Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2018 г. N 09АП-38645/18

г. Москва

10 сентября 2018 г.

Дело N А40-173320/17

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой

судей:	В.А. Свиридова, П.В. Румянцева
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2018 по делу N А40-173320/17, принятое судьей Л.А. Шевелёвой,

по заявлению Акционерного общества "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго"

к 1)Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве и 2)Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве

о признании недействительными решений N 02-176.1-251016/Р-269 от 28.04.2017 и N 21-19/122708@ от 09.08.2017,

при участии:

от заявителя: Гуцуленко А.В. по дов. от 21.12.2017;

от соответчиков: 1) Злобина И.С. по дов. от 27.08.2018, Шитова О.А. по дов. от 21.06.2018; 2) Кузнецова И.С. по дов. от 16.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго" (далее также - заявитель, Общество, налогоплательщик, АО "ТЭК Мосэнерго") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве (далее также - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным Решения N 02- 176.1-251016/Р-269 от 28.04.2017 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения, принятого Управлением Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее - УФНС по г. Москве) по апелляционной жалобе N 21- 19/122708@ от 09.08.2017 в части уменьшения налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета за 3 квартал 2016 года на сумму в 10 523 719,00 р. по счет-фактуре N 140 от 01.04.2016.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.06.2018 по делу N А40-173320/17 требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "ТЭК Мосэнерго" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, нарушений п.2 ст. 171 НК РФ нет, так как поставщики уплатили в бюджет НДС по сделке с заявителем. Кроме того, само по себе приобретение товара по цене выше рыночной не является нарушением НК РФ и не свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды. Все действия заявителя соответствуют требованиям ст.ст.171, 172 НК РФ для применения вычета по НДС.

В отзывах на апелляционную жалобу ответчики поддержали решение суда первой инстанции, возражали против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители соответчиков поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения сторон, с учетом исследованных доказательств по делу, установленных обстоятельств, а также доводов апелляционной жалобы и отзывов на апелляционную жалобу не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2016 года, в которой АО "ТЭК Мосэнерго" заявлено право на возмещение суммы НДС из бюджета в размере 448 405 148 руб.

По результатам проверки Инспекцией вынесено решение от 28.04.2017 года N 02-176.1-251016/Р-269 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Обществу предложено уменьшить заявленную к возмещению из бюджета сумму НДС за 3 квартал 2016 года на сумму 11 081 261 руб.

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в административном порядке.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по г. Москве вынесено Решение от 09.08.2017 N 21-19/122708@, апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решениями налоговых органов, налогоплательщик обжаловал решения Инспекции и УФНС по г. Москвы в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришёл к обоснованном выводу о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате заявления к вычету НДС по счет-фактуре N 1254 от 14.09.2016.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе проведения камеральной налоговой проверки инспекцией установлено, что представленные обществом документы в обоснование принятия налоговых вычетов по НДС в сумме 11 081 261 руб. по взаимоотношениям с ООО "ЭлектропроектСервис" содержат недостоверные сведения, неполны и противоречивы.

Инспекцией установлено несоответствие оформленных первичных документов с реальным движением товара (оборудования).

В соответствии с договором поставки N 10/ЯКГР/14-104 от 14.07.2014 г., заключенным между ЗАО "Электропроект" (поставщик) и АО "ТЭК Мосэнерго" (покупатель), во исполнение договора подряда от 24.02.2014 года N 01/ZRUH/13- 121293 по строительству 1-ой очереди Якутской ГРЭС - 2", Поставщик обязуется поставить на объект - комплектное распределительное генераторное устройство комплектно в сроки, указанные в Спецификации, запасные и быстроизнашиваемые части и материалы.

Общая цена договора является твердой и неизменной до полного выполнения обязательств сторонами и составляет 80 000 000 р., НДС - 18 % в размере 14 400 000 р., всего с НДС: 94 400 000 руб.

Цена договора включает: цена оборудования и запасных частей составляет 78 680 000 р., НДС - 18 % в размере 14 162 400 руб., всего с НДС: 92 842 400 руб.; цена услуг по шеф-надзору за монтажом, наладкой, испытаниями, пуском и сдачей в эксплуатацию оборудования составляет 520 000 руб., НДС - 18 % в размере 93 600 руб., всего с НДС: 613 600 руб. и цена услуг по инструктажу персонала Заказчика и/или Инвестора составляет 800 000 руб., НДС - 18 % в размере 144 000 рублей, всего с НДС: 944 000 руб.

В соответствии с п. 3.2. цена договора включает в себя все расходы, в том числе связанные с передачей технической документации, изготовлением оборудования, изготовлением запасных частей на гарантийный срок, а также материалов, запасных частей, приспособлений и инструмента необходимого для монтажа, наладки и сдачи оборудования в эксплуатацию, консервацией, упаковкой, маркировкой, а также все расходы, связанные с оплатой транспортных расходов.

Таким образом, из условий договора Инспекцией было установлено: первоначальным поставщиком оборудования является ЗАО "Электропроект"; срок поставки оборудования с учетом дополнительного соглашения - 15.10.2015 г., срок оказания услуг по шефмонтажу и инструктажу персонала - июнь 2015/февраль 2016; авансовый платеж за оборудование произведен на сумму 70 800 000 (в т.ч. НДС), что составляет 76% от стоимости договора, на расчетный счет ЗАО "Электропроект", что соответствует условиям договора и представленными документам; остаток оплаты за оборудование в размере 23 600 000 р. (в том числе НДС) переведен в евро и составляет 506 733 Евро.

14.09.2015 между ЗАО "Электропроект", АО "ТЭК Мосэнерго" и ООО "Электропроект СЕРВИС" подписано соглашение о замене стороны по договору подряда N 10/ЯКГР/14-104 от 14.07.2014 г., в соответствии с которым стороны пришли к соглашению, что Сторона-1 передает свои права и обязанности ООО "Электропроект СЕРВИС" по договору подряда N 10/ЯКГР/14-104 от 14.07.2014 г.

В соглашении о замене стороны указано, что на момент подписания соглашения АО "ТЭК МОСЭНЕРГО" осуществило следующие платежи в адрес ЗАО "Электропроект" по договору N 10/ЯКГР/14-104 от 14.07.2014 г.: аванс по договору в размере 17 700 000 р., в т.ч. НДС-18% и второй авансовый платеж в размере 53 100 000 р., в т.ч. НДС-18%.

Задолженность АО "ТЭК Мосэнерго" перед ЗАО "Электропроект" на момент заключения составляет сумму в рублях эквивалентную 506 733 Евро, в т.ч. НДС 18%.

01.04.2016 г. в соответствии с представленными документами осуществлена отгрузка оборудования по договору N 10/ЯКГР/14-104 от 14.07.2014 г. Представлена товарная накладная N 3 от 01.04.2016 г., в соответствии с которой осуществлена отгрузка оборудования - комплектное генераторное устройство UniGear ZC1, 4 комплекта (цена за единицу 23 634 370.24) на общую сумму 111 554 227.51 р. (в том числе НДС 17 016 746.57 р.).

Грузополучатель оборудования: Филиал АО "ТЭК Мосэнерго" - Управление по строительству Якутской ГРЭС-2", адрес: г. Якутск, ул. Дзержинского, д. 23. Груз принял зав. складом филиала АО "ТЭК Мосэнерго" Якутской ГРЭС-2 Афанасьев Ю.С. Выставлен счет-фактура N 140 от 01.04.2016 г. на общую сумму 111 554 227,51 р. (в том числе НДС 17 016 746.57 р.).

Товарная накладная и счет-фактура подписаны генеральным директором ООО "Электропроект СЕРВИС" - Барило Д.Ю. (генеральный директор ООО "Электропроект СЕРВИС" в период с 17.03.2016 по настоящее время).

Таким образом, в результате проведенного Инспекцией анализа, установлено, что разница цены договора на дату его заключения и на дату отгрузки оборудования составляет 17 153 084 р. = 111 553 084 р. (цена отгрузки) - 94 400 000 р. (цена первоначального договора).

Кроме того, Инспекцией установлено, что путем привлечения компаний ЗАО "Электропроект" (первоначального поставщика), затем привлечения поставщика 2-ого звена ООО "ЗАВОД ОПБ СКМ", а в последующем передачи прав компании - ООО "ЭлектропроектСервис" в качестве поставщика оборудования, стоимость товара была увеличена в 2,5 раза.

Цена договора поставки между АО "ТЭК Мосэнерго" и ЗАО "Электропроект" (права по которому были переданы ООО "ЭлектропроектСЕРВИС") составляет 94 400 000 руб. (в том числе НДС).

Цена договора поставки между ООО "ЗАВОД ОПБ "СКМ" (права по которому были переданы также организации ООО "ЭлектропроектСЕРВИС") и ООО "АББ", который заключен 26.09.2014 г. составляет 536 640.40 Евро (это 42 564 261 р.).

Оба договора заключены в один и тот же временной период: июль - сентябрь 2014 года.

По итогам исполнения договоров поставки от производителя до конечного покупателя: отгрузка от ООО "ЭлектропроектСервис" в адрес АО "ТЭК Мосэнерго" произведена по товарной накладной N 3 от 01.04.2016 г. на общую сумму 111 554 227.51 р. (в том числе НДС 17 016 746.57 р.), что эквивалентно 1 450 640 Евро (курс евро на 01.04.2016 г. - 76.9 р.); Отгрузка от ООО "АББ" (производителя) в адрес ООО "ЭлектропроетСервис" произведена 20.03.2016 г. на сумму 42 564 261.20 р. (в том числе НДС 6 492 853.40 р.), что эквивалентно 536 640.40 Евро (в том числе НДС 81 860.40 Евро); АО "ТЭК Мосэнерго" в 3 квартале 2016 года принят к вычету счет-фактура N 140 от 01.04.2016 г. на общую сумму 111 553 084 р. (в том числе НДС 17 016 572 р.); ООО "АББ" в 3 квартале 2016 года отражена реализация в адрес ООО "ЭлектропроектСЕРВИС" по счету-фактуре N 90243102 от 20.03.2016 на общую сумму в 42 564 261 р. (в том числе НДС 6 492 853 р.).

Цена договора поставки между ООО "Завод ОПБ "СКМ" (права по которому были переданы также организации ООО "ЭлектропроетСЕРВИС" и ООО "АББ", который заключен 26.09.2016 г. составляет 536 640.40 Евро (это 42 564 261 р.).

В ходе мероприятий налогового контроля также установлено, что фактически ООО "АББ" не заключало напрямую договор с ЗАО "Электропроект".

Авансовые платежи за оборудование переведены компании ООО "Завод ОПБ "СКМ", которая впоследствии перевела авансовые платежи в размере 3 500 000 р. в адрес ООО "АББ".

Кроме того, организацией ООО "ЭлектропроектСервис" не представлены налоговые декларации по НДС за 1 и 2 квартал 2016 г., а соответственно не исполнена обязанность по исчислению и уплате налога в бюджет с реализации оборудования в адрес АО "ТЭК Мосэнерго".

В рамках исполнения контракта по поставке оборудования в адрес АО "ТЭК МОСЭНЕРГО", при проведении детального анализа движения товара от производителя до Заказчика установлены финансово-хозяйственные взаимоотношения сомнительного характера между аффилированными структурами группы компаний ЭЛЕКТРОПРОЕКТ, в т.ч. ЗАО "Электропроет" (изначальный поставщик), ООО "ЭлектропроектСервис" (конечный поставщик), ООО "ЗАВОД ОПБ Сибэнергокомплект" (изначальный поставщик для ЗАО "Электропроект").

Таким образом, в соответствии с первичными документами товар двигался от ООО "АББ" в адрес ООО "ЭлектропроектСервис" и от ООО "ЭлектропроектСервис" в адрес АО "ТЭК Мосэнерго".

Однако, фактически, в соответствии с представленными перевозчиком (ООО "Инком-Карго Восток" ИНН 7701354970) договорами (заявками) на перевозку оборудования, товар двигался непосредственно от склада ООО "АББ" до строительной площадки управления Якутской ГРЭС - 2 АО "ТЭК Мосэнерго".

Таким образом, спорные первичные документы содержат недостоверную информацию о хозяйственной операции и не могут подтверждать заявленные Обществом налоговые вычеты по НДС в соответствующей сумме.

Оплата транспортных услуг произведена перевозчику самим АО "ТЭК МОСЭНЕРГО" ввиду неплатежеспособности ООО "ЭлектропроектСервис".

Отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на возмещение налога на добавленную стоимость, помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для возмещения, налогоплательщик и его контрагенты обязаны соблюдать принцип добросовестности.

Из анализа положений ст. ст. 171, 172 НК РФ следует, что право налогоплательщика на вычет сумм НДС соотносится с обязанностью его контрагента уплатить НДС с оборота по реализации товара (работ, услуг).

Возможность возмещения налогов из бюджета обусловливается наличием реального осуществления хозяйственных операций, что, в свою очередь, предполагает фактическую уплату поставщиком НДС в федеральный бюджет.

Проведенные контрольные мероприятия и анализ их результатов, в сочетании с взаимозависимостью участников сделки, согласованностью их действий, проведением транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций и замкнутости движения денежных средств свидетельствуют о получении АО "ТЭК Мосэнерго" необоснованной налоговой выгоды, необоснованного увеличения себестоимости оборудования и его цены.

Спорные контрагенты 1-2 звена в настоящее время являются не отчитывающимися организациями (с середины 2015 г.), не осуществляющими реальную финансовую деятельность, о чем свидетельствуют показания свидетелей, анализ банковских выписок (по которым не происходит движений денежных средств, движения по счетам приостановлены).

Таким образом, в результате проведенной проверки установлено, что у АО "ТЭК Мосэнерго" возникла необоснованная налоговая выгода в виде наращивания стоимости товаров, путем привлечения ООО "ЭлектропроектСЕРВИС" и его аффилированных структур.

Так, реальная стоимость поставленного оборудования составляет 42 564 261 р. (в том числе НДС 6 492 853 р.), фактическим поставщиком и производителем оборудования является ООО "АББ".

ООО "АББ" в книге продаж отразило реализацию оборудования по счету-фактуре N 90243102 от 20.03.2016 г. на общую сумму 42 564 261 р. (в том числе НДС 6 492 853 р.).

Из проведенного Инспекцией анализа ценообразования видно, что путем привлечения компании ЗАО "Электропроект" (первоначального поставщика), затем привлечения поставщика 2-ого звена ООО "ЗАВОД ОПБ СКМ", а в последующем передачи прав компании - ООО "ЭлектропроектСервис" в качестве поставщика оборудования, стоимость товара была значительно увеличена.

Цена была значительно увеличена уже на момент заключения первоначального договора общества с ЗАО "Электропроект" (ООО "АББ" обязалось реализовывать товар в адрес перекупщика по цене 536 640,40 Евро, общество заключило договор о поставке данного товара с перекупщиком по цене 2 037 433 Евро).

Заключение 21.05.2015 года дополнительного соглашения с ЗАО "Электропроект" о переводе части суммы по договору в Евро и последующая передача прав по договору организации ООО "ЭлектропроектСервис" с привязкой цены к курсу ЕВРО повлекло увеличение цены договора на 17 153 084 р., что свидетельствует о значительной "лояльности" общества к группе компаний "Электропроект", которая фактически не исполняла условия по договору с АО "ТЭК Мосэнерго", нарушало сроки поставки.

Таким образом, обществом был приобретен товар по цене в 2,5 раза дороже цены от ООО "АББ".

При этом, ООО "ЭлектропроектСервис" не осуществляло расходы на хранение оборудования (товар хранился на складе ООО "АББ" до момента его полной оплаты, которая произведена АО "ТЭК Мосэнерго" напрямую 03.03.2016); не осуществляло расходы на транспортировку оборудования (товар доставлен силами транспортной компании ООО "Инком Карго Восток", оплата транспортных расходов также осуществлена АО "ТЭК Мосэнерго"); не осуществляло работы по шефмонтажу и инструктажу персонала (данные услуги входили в изначальную стоимость оборудования, однако фактически оказаны организацией-производителем ООО "АББ").

Учитывая совокупность доказательств, свидетельствующих о неосуществлении налогоплательщиком реальных хозяйственных отношений с ООО "Электропроект Сервис", искусственного наращивания цены оборудования, в нарушение ст. 171, 172 НК РФ АО "ТЭК Мосэнерго" неправомерно принята к вычету сумма НДС в размере 10 523 719 р. (17 016 572 р. - 6 492 853 р.).

При этом налогоплательщик не обосновал объективную невозможность заключения договора на поставку оборудования напрямую с производителем оборудования ООО "АББ".

Тогда как при анализе банковской выписки АО "ТЭК Мосэнерго" по расчетному счету, открытому в Банк "ВБРР" было установлено, что до даты заключения договора с ЗАО "Электропроет", АО "ТЭК Мосэнерго" осуществляло оплату оборудовании напрямую в адрес ООО "АББ" по договору N SPH0054213-08/ПР/13-2289 от 10.12.2013 года.

В настоящее время заявителем также осуществляются финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО "АББ", о чем свидетельствуют налоговые вычеты, заявленные в декларации по НДС за 3 квартал 2013 года по договорам, заключенным в 2015 году.

Из представленных АО "ТЭК Мосэнерго" пояснений следует, что Общество обращалось к ООО "Электропроет Сервис" с претензиями по вопросу нарушения сроков поставки оборудования.

В то же время, АО "ТЭК "Мосэнерго" знало о том, что оборудование находится на складе ООО "АББ" и не может быть отгружено до момента проведения полной оплаты за оборудование.

Однако возможность расторжения договора с ООО "Электропроект СЕРВИС" и его перезаключение с производителей оборудования - ООО "АББ" не рассматривалась налогоплательщиком.

Несмотря на то, что ЗАО "Электропроет" является официальным дилером ООО "АББ", договор на поставку оборудования заключен с ООО "Завод ОПБ Сибкомплектмонтаж", которое является аффилированной структурой ЗАО "Электропроект".

Фактически ООО "АББ" не заключало напрямую договор с ЗАО "Электропроект".

Авансовые платежи за оборудование переведены компании ООО "Завод ОПБ СКМ", которая впоследствии перевела авансовые платежи в размере 3 500 000 р. в адрес ООО "АББ".

Заявитель указывает, что "филиал АО "ТЭК Мосэнерго" - "МОСЭНЕРГОПРОЕКТ" являлся самостоятельной структурной бизнес единицей компании, основной деятельностью которой являлось выполнение различного рода сложных проектных и изыскательских работ и оказание услуг".

Однако, согласно ст. 55 ГК РФ филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства.

Филиалы и представительства не являются юридическими лицами, поэтому они не могут выступать в гражданском обороте, не несут самостоятельной юридической ответственности. Филиалы и представительства общества осуществляют свою деятельность от имени создавшего их общества.

Ответственность за деятельность филиала и представительства несет создавшее их юридическое лицо.

Таким образом, филиал АО "ТЭК Мосэнерго" - "МОСЭНЕРГОПРОЕКТ" является подконтрольной Обществу структурной единицей.

В ходе контрольных мероприятий Инспекцией установлено, что в сентябре 2014 г. АО "ТЭК Мосэнерго", согласно условиям Договора поставки, перечисляет на расчетный счет ЗАО "Электропроект" авансовые платежи в размере 70 800 000 р.; в период с сентября по декабрь 2014 г. ЗАО "Электропроект" перечисляет полученные денежные средства на расчетный счет ООО "Завод ОПБ "СКМ" в рамках заключенного договора поставки; ООО "Завод ОПБ "СКМ" 28.05.2014 заключает договор с филиалом АО "ТЭК Мосэнерго" - "МОСЭНЕРГОПРОЕКТ" N 03/ПИР/14-2, предметом которого является выполнение работ по созданию классификатора жилищно-коммунального хозяйства.

Исходя из проведенного анализа движения денежных средств участников расчетов установлено, что авансовые платежи, перечисленные в адрес ЗАО "Электропроект" направлены на расчетный счет организации ООО "Завод ОПБ Сибкомплектмонтаж", которая получив денежные средства, направляет их часть в размере 53 100 000 р. обратно на расчетный счет АО "ТЭК Мосэнерго" в качестве авансовых платежей за услуги, которые в настоящий момент фактически не оказаны, возврат авансовых платежей не осуществлен, претензий со стороны Заказчика - ООО "Завод ОПБ Сибкомплектмонтаж" не представлено.

Денежные средства, поступившие от ООО "Завод ОПБ Сибкомплектмонтаж", направлены АО "ТЭК Мосэнерго" на оплату текущих платежей.

Таким образом, движение денежных средств носит замкнутый характер; сумма в размере 53 100 000 р., которая направлена на приобретение оборудования для Якутской ГРЭС-2 переквалифицирована АО "ТЭК МОСЭНЕРГО" в собственную выручку.

Таким образом, судом первой инстанции установлено нереальность выполнения работ по договору от N 03/ПИР/14-2 от 28.05.2014 г.

Так, в ответ на требование налогового органа о предоставлении счета-фактуры на отгрузку по ранее полученным авансовым платежам от ООО "Завод ОПБ СКМ" с приложением акта оказанных услуг (товарной накладной, акта выполненных работ), получен ответ, в соответствии с которым АО "ТЭК Мосэнерго" сообщило, что до настоящего времени отгрузка услуг в адрес ООО "Завод ОПБ СКМ" не производилась, представлена ОСВ по сч. 62, в соответствии с которой установлено, что авансы в счет реализации зачтены не были.

Впоследствии письмом N ТЭК/04-01/32 от 27.01.2017 г АО "ТЭК Мосэнерго" был представлен акт б/н от 27.07.2015 г. о том, что работы по договору N 03/ПИР/14-2 от 28.05.2014 г., выполнены в полном объеме.

Однако, налогоплательщиком не представлен счет-фактура на отгрузку выполненных работ в адрес ООО "Завод ОПБ Сибкомплектмонтаж", который должен был быть выставлен в 3 квартале 2015 г.

Инспекцией проанализирована книга продаж АО "ТЭК Мосэнерго" к уточненной (2) налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2015 г., представленной 11.11.2016 г. в налоговый орган, в соответствии с которой счетов-фактур по реализации услуг в адрес контрагента - ООО "Завод ОПБ СКМ" не отражено.

ООО "Завод ОПБ СКМ" является не отчитывающейся организацией со 2 квартала 2015 г., налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2015 г. не представлена, соответственно, ООО "Завод ОПБ СКМ" не отразило в налоговом учете принятие работ от АО "ТЭК Мосэнерго" по акту б/н от 27.07.2015 г.

Учитывая вышеизложенное, указанные обстоятельства свидетельствуют о противоречивости и недостоверности сведений, представленных АО "ТЭК Мосэнерго" в налоговый орган по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Завод ОПБ СКМ".

В налоговый орган не представлен полный пакет первичных документов, подтверждающий отгрузку услуг в адрес ООО "Завод ОПБ СКМ", реализация работ не отражена в налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2015 г. ни АО "ТЭК Мосэнерго", ни ООО "Завод ОПБ СКМ".

Кроме того, инспекцией в ходе контрольных мероприятий установлено, что генеральными директорам ООО "Электропроект Сервис" являлись: Байдашев Д.К с 10.04.2015 г. по 17.03.2016 г. и Барило Д.Ю. с 17.03.2016 г. по 01.04.2016 г.

В ходе допроса Байдашева Д.К., инспекцией установлено, что генеральным директором ООО "Электропроект Сервис" Байдашев Д.К. являлся формально, с июля 2015 г. никаких документов не подписывал. Байдашеву Д.К. было представлено на обозрение соглашение о замене стороны от 14.09.2015 г. к договору поставки N 10/ЯКГР/14-104 от 14.07.2014 г., которое подписано за его подписью.

Байдашев Д.К. пояснил, что не подписывал данного соглашения и написал в письменном виде заявление о том, что "в период с 01.07.2015 г. по 17.03.2016 г. генеральным директором ООО "Электропроект СЕРВИС" являлся формально, первичных и иных документов (в том числе соглашение о замене стороны) не подписывал, все подписанные от его имени документы просит считать подложными".

Таким образом, соглашение о замене стороны от 14.09.2015 г. к договору поставки N 10/ЯКГР/14-104 от 14.07.2014 г. подписано неустановленным лицом, все права и обязанности по договору поставки дорогостоящего оборудования для объекта строительства Якутская ГРЭС-2, заключенному с ЗАО "Электропроект" переданы юридическому лицу, должностное лицо которого не находилось в офисе компании с июля 2015 г. При этом, до начала допроса свидетелю были разъяснены права и обязанности по ст. 90 Налогового Кодекса Российской Федерации, и он предупрежден об ответственности за отказ или уклонения от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний по ст. 123 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Таким образом, у инспекции отсутствовали основания для сомнения в достоверности показаний Байдашева Д.К.

При этом, 24.03.2017 инспекцией вынесено постановление N 02-101-251016/Э14 о назначении почерковедческой экспертизы, в соответствии с которым поручено проведение экспертизы организации АНО "ЦБ НСЭ" эксперту - Степушенко В.Ю.

29.03.2017 было получено заключение эксперта Степушенко В.Ю., в соответствии с которым экспертом сделан вывод относительно поставленных вопросов: "не представилось возможным решить вопрос: "выполнена ли подпись от имени Байдашева Дмитрия Константиновича в Соглашении о замене стороны по договору от 14.09.2015 в графе "Реквизиты и подписи сторон, Сторона - 3", самим Байдашевым Дмитрием Константиновичем или иным лицом".

Согласно материалам дела, эксперт Степушенко В.Ю. перед осуществлением почерковедческой экспертизы была предупреждена об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Судом первой инстанции отклонена ссылка Общества на рецензию ООО "Профэксперт" на заключение эксперта в силу того, что представленное Заявителем заключение не отвечает требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебноэкспертной деятельности в Российской Федерации".

Выполненная по инициативе ответчика рецензия на указанное заключение эксперта содержит лишь субъективную оценку действий эксперта и выводов экспертного заключения.

В качестве документов при осуществлении выбора контрагента, налогоплательщиком были представлены: устав ООО "ЭлектропроектСервис"; свидетельство о государственной регистрации юридического лица - АО "ТЭК МОСЭНЕРГО" - ООО "ЭлектропроектСервис"; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе - ООО "ЭлектропроектСервис"; свидетельство Федеральной службой государственной статистики, подтверждающей включение в состав регистров хозяйствующего субъекта - ООО "ЭлектропроектСервис".

Несмотря на активную деловую переписку между АО "ТЭК Мосэнерго" и ЗАО "Электропроект" по вопросу необходимости поставки оборудования, в момент подписания соглашения о замене стороны для дальнейшей поставки - АО "ТЭК Мосэнерго" не проверило полномочия должностных лиц организации ООО "ЭлектропроектСервис" (приказы не представлены), не удостоверилось в том, что организация имеет достаточный персонал и ресурсы для исполнения договора.

Также, АО "ТЭК Мосэнерго" не производился акт сверки с организацией ЗАО "Электропроект" по вопросу расходования авансовых платежей в размере 70 800 000 р., перечисленных в рамках договора поставки оборудования первоначальному поставщику - ЗАО "Электропроект".

Таким образом, Общество не была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов. Из информации, имеющейся на официальном сайте в сети Интернет http://www.arbitr.ru/, следует, что уже в первой половине 2014 года было очевидно наличие у ЗАО "Электросервис" финансовых трудностей (было возбуждено дело о банкротстве).

Таким образом, приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что летом 2014 года Обществом заключен Договор с организацией, обладающей финансовыми трудностями и не исполняющей должным образом своих обязательств перед кредиторами.

В связи с вышеизложенным, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности налоговым органом получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде заявления налогового вычета по НДС в сумме 11 081 261 руб. по взаимоотношениям с контрагентами, с которыми реальные хозяйственные операции у налогоплательщика отсутствовали. Путем привлечения спорных контрагентов налогоплательщик искусственно увеличил цену оборудования. При этом часть оплаченных спорным контрагентам денежных средств была возвращена Обществу как выручка за услуги, реальность оказания которых также налоговым органом оспорена.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом, как основанные на неверном толковании норм права. Уплата спорными поставщиками НДС в бюджет по спорной сделке также не доказана, НДС в бюджет не уплачен.

Апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Учитывая, что государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы не была уплачена АО "ТЭК Мосэнерго", она подлежит взысканию в судебном порядке.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2018 по делу N А40-173320/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Акционерного общества "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов П.В. Румянцев