Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2018 г. N 09АП-37597/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 декабря 2018 г. N Ф05-20211/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

10 сентября 2018 г.

Дело N А40-212338/17

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СИТИ РЕСТОРАНТС" на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2018 по делу N А40-212338/17, принятое судьей Мищенко А.В. (110-1936),

по иску ООО "СИТИ РЕСТОРАНТС" (ОГРН 1057748191137; 119019, г. Москва, ул. Новый Арбат, д.2, пом.I, ком.8)

к ООО "СТРОЙДАБЛКОМ" (ОГРН 1087746244332; 105005, г. Москва, ул. Басманная, д.22)

о взыскании 5 184 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Новиков Д.А. по доверенности от 07.08.2018, Щербаков Г.Г. по доверенности от 01.01.2018,

от ответчика: Коваль В.О. по доверенности от 26.03.2018,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 28.05.2018 в удовлетворении требований ООО "СИТИ РЕСТОРАНТС" (далее - истец, заказчик) о взыскании с ООО "СТРОЙДАБЛКОМ" (далее - ответчик, подрядчик) 5.184.000,00 рублей неустойки за нарушение срока выполнения (окончания) работ по договору N 12/04-16 от 12.04.2016 (далее - договор) - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заказчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает возможным изменить обжалованный судебный акт, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, удовлетворив требования заказчика о взыскании с подрядчика неустойки на сумму в 2.592.000,00 рублей, по нижеследующим основаниям.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор, в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательство в срок, определенный сторонами как 75 дней с даты первой оплаты совершенной Заказчиком, выполнить "под ключ" комплекс ремонтных, монтажных, пуско-наладочных и иных работ, необходимых для ввода в эксплуатацию ресторана под брендом "KFC" в помещении по адресу: г. Москва, Страстной бульвар, д.4, стр.1.

Дата начала выполнения работ - 25.04.2016 согласована сторонами в дополнительном соглашении N 2 к Договору, а срок выполнения работ был определен п. 3.2. Договора как его существенное условие и составлял 75 дней, следовательно срок завершения всех работы до 09.07.2016.

Стороны договорились, что установленный срок сдачи работ "под ключ" Объекта является существенным условием Договора (п.3.2), поскольку в период проведения ремонта Заказчик не мог осуществлять в помещениях деятельность и получать доходы, но при этом выплачивал значительные арендные платежи. В целях обеспечения своевременного окончания работ, в договор были внесены стимулирующие условия, как значительная материальная ответственность (п. 15.2 Договора) за просрочку, так и премия за досрочное выполнение работ (15.3 Договора).

По согласованию сторон Договора, срок окончания работ перенесен на 27.07.2016.

По утверждениям истца, подрядчик принятые на себя обязательства нарушил - работы не завершил в согласованный срок, а исполненное было ненадлежащего качества. Вместо дополнительно согласованной сторонами даты завершения работ 27.07.2016 извещение Подрядчика о готовности работ к приемке поступило 16.09.2016, а 20.09.2016 представитель Заказчика прибыл на объект для приемки исполненного. Период просрочки к заявленному сроку составил 54 календарных дня.

Истец в обоснование заявленного требования ссылался на положения ст. ст.12, 309, 329, 330 ГК РФ, п.15.2 договора, потребовал взыскать с подрядчика неустойки по п.15.2 договора за нарушение сроков выполнения работ в размере 5.184.000,00 рублей за период с 27.07.2016 по 20.09.2016 (дата сдачи работ Ответчиком Истцу).

В связи с невыполнением работ в установленные Договором сроки Истец 06.02.2017 направил Ответчику претензию по недостаткам, с требованием уплаты неустойки в размере 5.184.000,00 рублей в связи с просрочкой исполнения по договору подряда и уведомлением о намерении расторгнуть договор, если недостатки не будут устранены, которая осталась без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных сослася на нижеследующие обстоятельства.

Ответчик, оспаривая, иск, указал, что по независящим от воли Ответчика обстоятельствам, общий срок выполнения работ по Договору составил более 210 календарных дней.

Согласно п. 5.1. Договора Заказчик в течение 3-х рабочих дней с момента подписания Договора передает Подрядчику проектную документацию в производство работ. В соответствии с п. 8.1-8.3 Договора Заказчик несет ответственность за разработку рабочей документации.

В силу п. 5.4. Договора Заказчик обязался передать по акту приема-передачи Дизайн-проект, а также стандарты по строительству предприятий быстрого обслуживания ООО "Ям Ресторантс Раша" в электронном и бумажном виде в течение 7 рабочих дней с момента заключения Договора. Передаваемая Заказчиком документация должна быть составлена в соответствии с требованиями СНиП и утверждена представителями Заказчика.

Однако ни Дизайн-проект, ни стандарты по строительству не были переданы Подрядчику, равно как и приложения к Договору N 2, 6, 7, 9-15, в том числе Приложение 9 "Ключевые даты завершения проекта", Приложение N 15 "Календарный график производства работ".

В связи с этим работы выполнялись исходя из отведенных на них сроков в соответствии с Договором (75 календарных дней) и дополнительными соглашениями к нему, а также исходя из указаний Заказчика и необходимости выполнения иных работ, не включенных в смету на стадии ее согласования.

Согласно п. 9.9 Договора Заказчик вправе вносить любые изменения в объем работ, которые, по его мнению, необходимы. Он может дать письменное распоряжение, обязательное для Подрядчика на выполнение следующих работ: увеличить или сократить объем любой работы, включенной в договор изменить характер или вид любой части работы.

Если в результате этих изменений возникает необходимость в переделке ранее выполненных работ или замене установленного оборудования, то Подрядчик составляет смету и представляет ее на рассмотрение Заказчику.

Если такие изменения повлияют на стоимость или срок завершения строительства, то Подрядчик приступает к их выполнению только после подписания соответствующего дополнительного соглашения.

В силу п. 4.17 Договора Подрядчик обязан выполнять указания Заказчика по предмету настоящего Договора. При этом в случае если указания Заказчика выходят за рамки предмета настоящего Договора, то стороны подписывают дополнительное соглашение, в котором определяется объем требуемых дополнительных работ и условия оплаты.

Тем не менее, фактически такой порядок согласования новых работ сторонами не соблюдался в виду напряженного графика работ, их срочности и значительного объема в целях скорейшего открытия Объекта.

В частности, в письме от 13.07.2016 г., т.е. за 14 дней до предполагаемой сдачи работ, Заказчик прямо указал, что работы по обособлению помещения в подвале - это дополнительные работы. Однако дополнительное соглашение по ним так и не было подписано, несмотря на указания в письме об обратном.

Аналогичная ситуация сложилась и с дополнительными соглашениями N 9 и 10 по монтажу системы DMB и ремонту фасада здания соответственно. Подробно о согласованиях новых работ указано в Приложении N 2 "Примеры согласования дополнительных работ".

В силу п. 4.29 Договора Подрядчик уведомлен, что в случае производственной необходимости и ускорения открытия Объекта одновременно с ним на строительной площадке могут работать иные подрядчики Заказчика по другим видам работ.

Согласно п. 6.1. Договора сроки выполнения работ могут быть увеличены по объективным причинам, для этого составляется акт фиксирующий время простоя и сроки автоматически сдвигаются на время простоя.

В итоге, выполнение указаний Заказчика и действия третьих лиц привели к увеличению сроков выполнения работ более чем на 140 календарных дней. В ходе исполнения Договора была выявлена необходимость осуществления целого ряда работ, которые:

либо не были предусмотрены первоначальной сметой;

либо выполнения которых требовал Заказчик, в том числе в нарушение последовательности работ;

либо необходимость выполнения которых возникла вследствие действий третьих лиц уже после заключения Договора.

Недостатки полученной от Заказчика проектной документации, выполнение по указаниям Заказчика дополнительных работ, не предусмотренных сметой, а также действия третьих лиц (иных подрядчиков на Объекте, проектировщиков и т.д.) повлекли увеличение общего срока выполнения работ на 140 календарных дней.

Таким образом, по независящим от воли Подрядчика обстоятельствам общий срок выполнения работ по Договору составил более 210 календарных дней.

Переписка сторон, согласно выводу суда первой инстанции, подтверждала указанные выше обстоятельства, в связи с чем суд пришел к выводу о том, что увеличение сроков работ по Договору произошло не по вине Подрядчика.

Соответственно, в силу п. 1 ст. ст. 718 и п. 1 ст. 750 ГК РФ в целях надлежащего выполнения своих обязательств по Договору Подрядчиком были выполнены многочисленные дополнительные работы, вследствие чего общий срок выполнения работ составил более 210 календарных дней по независящим от Подрядчика обстоятельствам, что исключало его ответственность в силу ст.ст. 401, 406 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции не может согласится с выводами суда первой инстанции о наличии оснований для применения ст.ст.401, 406 ГК РФ на основании следующего.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

В силу п. 1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

Согласно 15.2. Договора от 12 апреля 2016 года N 12/04-16 за просрочку исполнения обязательства Подрядчика предусмотрена неустойка в размере 96 000 рублей за каждый день просрочки.

По расчету истца, в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору, в соответствии с п.15.2 договора, ст.330 ГК РФ неустойка за период с 27.07.2016 по 20.09.2016 составила 5.184.000,00 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае не имелось оснований для отказа в удовлетворения требований истца, так как стороны в материалы дела представили документы свидетельствующее об их обоюдной вине в просрочке исполнения договорных обязательств, в связи с чем требование о взыскании истребованной неустойки следовало удовлетворить уменьшив ее размер применив ст.404 ГК РФ.

В соответствии с п.1 ст.404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

С учетом выше установленных судом первой инстанции обстоятельств, они, по мнению суда апелляционной инстанции свидетельствуют о не своевременном исполнении подрядчиком договорных обязательств, документально, последним, не опровергнутых, в отсутствие документов подтверждающих принятие подрядчиком всех зависящих от него мер по своевременному исполнению договорных обязательств, суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае несвоевременное выполнению работ в рамках договора произошло по обоюдной вине его сторон.

На основании вышеизложенного, обжалованное решение Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу, подлежит изменению, ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела, при неправильном применении норм материального права, а требования истца подлежат частичному удовлетворению с применением ст.404 ГК РФ, размер подлежащей уплате неустойки составит 2.592.000,00 рублей (уменьшен в два раза, по сравнению с истребованным).

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2018 по делу N А40-212338/17 изменить.

Взыскать с ООО "СТРОЙДАБЛКОМ" в пользу ООО "СИТИ РЕСТОРАНТС" неустойку в сумме 2 592 000 (два миллиона пятьсот девяносто две тысячи) руб., судебные расходы, связанные с уплатой государственных пошлин по иску в сумме 24 460 (двадцать четыре тысячи четыреста шестьдесят) руб., и по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб.

В удовлетворении иска о взыскании неустойки в остальной части отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев