Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2018 г. N 13АП-12910/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 декабря 2018 г. N Ф07-14852/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

10 сентября 2018 г.

Дело N А56-87774/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Л.С.Копыловой,

судей И.Г.Медведевой, А.Ю.Слоневской,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т.С.Пронькиной,

при участии:

от АО "Монтажно-строительное управление N 90": Береза О.В. по доверенности от 16.10.2017,

от ООО "Реал": Афонина А.В. по доверенности от 23.06.2017, Коваль О.В. по доверенности от 23.06.2017,

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12910/2018) ООО "Реал" на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.04.2018 по делу N А56-87774/2016/тр2 (судья Голоузова О.В.), принятое

по заявлению АО "Монтажно-строительное управление N 90"

к ООО "Строительная компания "АтомСпецСтрой"

о включении требования в реестр требований кредиторов должника,

установил:

Определением арбитражного суда от 27.06.2017, резолютивная часть которого объявлена 15.06.2017, в отношении ООО "Строительная компания "АтомСпецСтрой" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Елисоветский О.И. Публикация сведений о введении наблюдения в отношении должника размещена в газете "Коммерсантъ" от 24.06.2017 N 117.

20.07.2017 АО "Монтажно-строительное управление N 90" обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о включении задолженности в размере 21068942,26 руб. в реестр требований кредиторов ООО "Строительная компания "АтомСпецСтрой".

Определением арбитражного суда первой инстанции от 20.04.2018 отклонены ходатайства ООО "РЕАЛ" о привлечении к рассмотрению требования АО "Монтажно-строительное управление N 90" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО "КОНЦЕРН РОСЭНЕРГОАТОМ", о запросе дополнительных документов, о фальсификации доказательств и проведении технической экспертизы по установлению срока давности изготовления товарной накладной N399 от 30.12.2015. В реестр требований кредиторов ООО "Строительная компания "АтомСпецСтрой" включено требование АО "Монтажно-строительное управление N 90" в размере 21068942,26 руб. основного долга с отнесением требования к третьей очереди удовлетворения.

ООО "Реал" подана и в судебном заседании поддержана апелляционная жалоба, в которой просили определение отменить, ссылаясь на необоснованное отклонение ходатайств о фальсификации доказательств, проведении технической экспертизы, привлечении к участию в настоящем обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, АО "КОНЦЕРН РОСЭНЕРГОАТОМ" - заказчика строительства на объекте строительства - ЛАЭС-2. Указывали, что кредитором не подтверждена реальность поставки по товарной накладной N 399 от 30.12.2015 на поставку опор в количестве 122 шт. на сумму 73833744 руб., в связи с чем было заявлено ходатайство об истребовании дополнительных документов, которое неосновательно было отклонено судом первой инстанции. Отметили, что 4179 руб. 56 коп. по товарной накладной N 218 от 19.04.29017 не подлежат включению в реестр, поскольку относятся к текущим обязательствам. Кредитор полагает, что суд первой инстанции допустил формальный подход к исследованию доказательств, и вывод об обоснованности требований сделан при неправильном применении процессуальных положений.

Представитель АО "Монтажно-строительное управление N 90" возражал относительно апелляционной жалобы. Указывал, что в обоснование заявленных требований представлены достаточные доказательства, которые исследованы судом первой инстанции. АО "МСУ-90" в обоснование заявленных требований об оплате поставленных материалов в размере 21068942,26 руб. представило, среди прочего, товарные накладные и товарно-транспортные накладные, оформленные между АО "МСУ-90" и ООО "Строительная компания "АтомСпецСтрой" в период исполнения сторонами договора поставки N КП-15-199 от 16.11.2015, на общую сумму 131148990,00 руб. Подлинник спорной товарной накладной N 399 от 30.12.2015 содержится в материалах дела. Указанная товарная накладная подписана уполномоченными представителями сторон по доверенности. В соответствии с пунктом 6.4. договора поставки N КП-15-199 от 16.11.2015 доставка осуществляется путем самовывоза со склада поставщика, если иное не предусмотрено в спецификациях к указанному договору. В период действия указанного договора продукция доставлялась силами должника. Грузополучателем продукции являлись представители (водители) должника, на которых оформлялись материальные пропуска на территорию строительной площадки, которые содержат реквизиты товарных накладных и наименование продукции, вид транспортного средства с регистрационным номером. Таким образом факт (реальность) поставки подтвержден, и имеется достаточное количество относимых и допустимых доказательств, подтверждающих фактическую передачу товара должнику в заявленном размере. В судебном заседании представитель выразил удивление соотношению дат в накладной и выдачи доверенности представителю получателя.

Временный управляющий должником во исполнение определения апелляционного суда от 03.07.2018 сообщил об отсутствии в связи с непередачей должником требуемых документов - заявок от должника на выдачу оборудования и материалов, поступивших от АО "МСУ-90" на склад АО "Концерн Титан-2" с товарно-транспортными накладными, свидетельствующими о непосредственной доставке товара, поступившего от АО "МСУ-90", на площадку Ленинградской АЭС-2, актов выходного контроля, составленных и подписанных ОАО "Концерн Росэнергоатом", АО "Концерн Титан 2", Управлением капитального строительства (УКС), техническим надзором и должником как на складе АО "Концерн Титан-2", так и непосредственно на площадке Ленинградской АЭС-2 (актов второго этапа входного контроля). Также указал, что определением Арбитражного суда г.Санкт - Петербурга и Ленинградской области от 11.09.2017, вступившим в законную силу, удовлетворено заявление управляющего об истребовании у руководителя должника документов согласно списку. В настоящее время ведется исполнительное производство. Временному управляющему переданы только документы бухгалтерского учета и отчетности, сведения об имуществе. Иные документы в настоящее время не переданы со ссылкой на отсутствие сотрудников на предприятии.

Законность и обоснованность определения проверены в апелляционном порядке с применением части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие временного управляющего и должника, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Исследовав доводы подателя апелляционной жалобы, информацию временного управляющего, возражения АО "Монтажно-строительное управление N 9" в совокупности и взаимосвязи с собранными по обособленному спору доказательствами, в том числе представленными при апелляционном рассмотрении обособленного спора, учитывая размещенную в картотеке арбитражных дел в телекоммуникационной сети Интернет информацию по делу о банкротстве, апелляционный суд находит апелляционную жалобу обоснованной, определение - подлежащим отмене с принятием нового судебного акта об отказе кредитору во включении в реестр требования в размере 21064762 руб. 70 коп. и о прекращении производства в части требования в размере 4179 руб. 56 ко

Как следует из материалов обособленного спора, определением арбитражного суда от 27.06.2017, резолютивная часть которого объявлена 15.06.2017, в отношении ООО "Строительная компания "АтомСпецСтрой" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Елисоветский Олег Ильич. Публикация сведений о введении наблюдения в отношении должника размещена в газете "Коммерсантъ" от 24.06.2017 N 117.

АО "Монтажно-строительное управление N 90" 20.07.2017 обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением в порядке статьи 71 Закона о банкротстве о включении задолженности в размере 21068942,26 руб. в реестр требований кредиторов ООО "Строительная компания "АтомСпецСтрой". Ссылалось на договор поставки продукции от 16.11.2015 NКП-15-199, в соответствии с которым кредитор обязался поставить должнику продукцию в соответствии с техническими требованиями и в сроки, а также по ценам, указанным в спецификациях. В подтверждение поставки товара представил товарные накладные от 31.12.2015 N353, от 31.12.2015 N354, от 26.01.2016 N86, от 29.03.2016 N173, от 31.03.2016 N204, от 18.04.2016 N240, от 18.04.2016 N241, от 19.04.2016 N248, от 20.04.2016 N249, от 28.04.2016 N281, от 29.04.20169 N282, от 05.05.2016 N287, от 12.05.2016 N319, от 29.06.2016 N455, от 04.08.2016 N601, от 09.08.2016 N605, от 20.10.2016 N218, от 07.12.2016 N1012, от 19.01.2017 N22, от 30.12.2015 N399, от 19.04.2017 N218 на общую сумму 131148990 руб. Считая, что в нарушение условий договора расчеты были произведены частично на сумму 110080056,74 руб. путем подписания акта о прекращении обязательств путем зачета встречных требований от 31.03.2016 на сумму 97951548,23 руб., акта зачета встречных требований от 31.08.2016 N489 на сумму 12128508,51 руб., в связи с формированием реестра кредиторов для целей участия в первом собрании кредиторов, вспомнил о непогашенных зачетами 21068942,26 руб., которые отнес к товарным накладным от 31.12.2015 N399, от 19.04.2017 N218.

Признавая требование обоснованным и включая его в реестр требований кредиторов должника, суд первой инстанции признал представленные кредитором доказательства достаточными, отклонив возражения должника, временного управляющего и ООО "РЕАЛ" о том, факт поставки должнику товара не подтвержден. Выводы суда первой инстанции не соответствуют имеющимся доказательствам, совокупность которых, несмотря на предоставленное в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ кредитору право восполнить вызывающие у возражающих лиц сомнения пробелы, не свидетельствует о возникновении и сохранении у должника обязательства перед заявителем в размере 21064762 руб. 70 коп. Суд первой инстанции также неправомерно включил в реестр требований АО "МСУ-90" сумму текущих платежей в размере 4179,56 руб. по товарной накладной N 218 от 19.04.2017.

Определением от 07.02.2017 принято к производству заявление ООО "АтомСтройМонтаж" и возбуждено производство по делу о признании должника несостоятельным (банкротом).В силу пункта 1 и 2 статьи 5 Закона о банкротстве денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом, признаются текущими платежами. Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Следовательно, сумма в размере 4179,56 руб. по товарной накладной N 218 от 19.04.2017 относится к текущим платежам и не могла быть включена в реестр требований кредитора. Производство по требованию кредитора в указанной части подлежит прекращению.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. Поскольку требование рассматривается в деле о банкротстве (несостоятельности), во избежание создания искусственной задолженности в реестре требований кредиторов суд должен осуществлять проверку, следуя принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия фактических отношений. Целью такой проверки является установление обоснованности долга, возникшего из договора, и недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также самого должника.

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

Кредитором не представлено достаточных относимых и допустимых доказательств, подтверждающих заявленную сумму требований. Ленинградская атомная электростанция - 2 (ЛАЭС-2) в составе энергоблоков N 1 и N 2, расположенная в Ленинградской области, г.Сосновый Бор, является федеральным объектом строительства, на котором осуществляется специальный режим допуска, включая поставку на него оборудования и материалов. Оборудование и материал ввозится на территорию ЛАЭС-2 только со склада генподрядчика - АО "КОНЦЕРН "ТИТАН-2", который расположен вне территории ЛАЭС-2. При доставке продукции на склад генподрядчика, заранее созданной комиссией, в которую входят заказчик строительства - АО "КОНЦЕРН РОСЭНЕРГОАТОМ" (электроцех), генподрядчик - АО "КОНЦЕРН "ТИТАН-2", Управление капитального строительства (УКС) или технический надзор - как независимый эксперт, а также компания, которой необходимо выдать оборудование или материал, в рассматриваемом случае - это ООО "СК "АтомСпецСтрой"; осуществляется приемка поступившей продукции, а по окончании составляется акт входного контроля продукции.

Для получения ООО "СК "АтомСпецСтрой" материала или оборудования для монтажа на стройплощадке необходимо в адрес генподрядчика направить заявку на выдачу продукции в монтаж. После оформляется товарно-транспортная накладная на вывоз товара со склада генподрядчика в определенный день и час, а также товарно-транспортная накладная на выезд на определенный день и час, копии документов сдаются в службу безопасности генподрядчика, которая передает в архив со своей печатью. Непосредственно на площадке Ленинградская АЭС-2 комиссионно вновь производится входной контроль, называемый "вторым этапом входного контроля". Когда продукция смонтирована, указанная комиссия осуществляет его приемку и вносит соответствующие записи в журналы, включая КС-6А.

Для подтверждения факта поставки продукции в адрес должника должны быть представлены по каждой поставке акты входного контроля, акты второго этапа входного контроля, подписанные представителями определенных организаций, заявки от должника в адрес генподрядчика на выдачу продукции, а также товарно-транспортные накладные (далее - ТТН) от поставляющей и принимающей сторон. Указанные документы в материалах обособленного спора отсутствуют.

Кредитором не представлены надлежаще оформленные товарно-транспортные накладные (представлен только товарный раздел из ТТН), а к некоторым накладным - отсутствуют ТТН, подтверждающие фактическую доставку продукции от кредитора в адрес генподрядчика и дальнейшего оформления товарно-транспортных накладных должником, свидетельствующих о его доставке непосредственно на площадку Ленинградская АЭС-2.

Кроме того отсутствуют ежемесячные акты сверки расчетов между кредитором и должником, переписка (уведомления) о предполагаемой дате поставки очередной партии товара, предусмотренные договором поставки (п.п.3.4, 6.1), отсутствуют доверенности на Малышева С.А., Андреева А.П., Алексеева П.А., Романова В.А., которые являлись грузополучателями продукции по ТТН.

Заявителем не подтверждена реальность хозяйственной операции по товарной накладной N 399 от 30.12.2015 на поставку опор фирмы Lisega в количестве 122 шт. на сумму, определяющую реестровую задолженность. Им представлен единственный акт о входном контроле от 27.11.2015, согласно которому в его же адрес (Копорское шоссе 70), доставлены 600 опор, включая опоры по накладной N 399 от 30.12.2015, при этом принятие опор фирмы Lisega на складе заявителя не подтверждает того, что опоры в оспариваемом объеме были доставлены на стройплощадку и смонтированы должником либо его контрагентом.

АО "Монтажно-строительное управление N 90" в спорной накладной изменило стоимость каждой опоры и указал количество 122 шт. при цене за каждую штуку 512876.8 руб., соответственно, получил сумму в размере 73833744,25 руб., которая более, чем в 300 раз превышает сумму, определенную спецификацией к договору поставки. При этом в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о внесении изменений в спецификацию к представленному договору поставки.

В товарной накладной N 399 от 30.12.2015 отсутствует информация об индивидуализации каждого комплекта опор фирмы Lisega. Поэтому из указанной товарной накладной невозможно определить, какие 122 опоры из 132 шт., указанных в спецификации к договору поставки, были отгружены АО "Монтажно-строительное управление N 90" и приняты должником. Масса опор варьируется от 4,3 кг до 882 кг, каждая опора имеет свой код KKS, и одинаковая стоимость опор при их разнице в массе более чем в 210 раз (между самой легкой и тяжелой опорой) вызывает обоснованные сомнения, не опровергнутые АО "Монтажно-строительное управление N 90" в ходе апелляционного рассмотрения обособленного спора. Соответственно, первичный учетный документ, как товарная накладная, составлен кредитором с нарушением норм Федерального закона "О бухгалтерской учете", поэтому не мог быть принят должником к учету.

Отсутствуют товарно-транспортные документы, свидетельствующие о доставке крупногабаритного товара на склад генподрядчика с составлением актов входного контроля комиссией по товарной накладной N 399 от 30.12.2015.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Учитывая заявленные подателем апелляционной жалобы доводы Тринадцатый арбитражный апелляционный суд предложил АО "МСУ-90", должнику, временному управляющему и ИФНС России по городу Сосновый Бор представить дополнительные документы.

Дополнительно кредитором представлены первоначальная декларация по НДС за 4 квартал 2015 года; уточненные декларации N N 1,3-6; уточненная декларация N2 в материалы обособленного спора не представлена. Согласно ответу Инспекции от 25.07.2018 г. исх. N 02-10/2/063397, уточненных деклараций на момент подготовки ответа налогового органа было не 6, а 9, последняя уточненная декларация N9 датирована 20.06.2017. Причин невозможности раскрытия всех уточенных деклараций по НДС за 4 квартал 2015 года не представлено. Кроме того очевидно совершение определенных действий налогоплательщиком после возбуждения настоящего обособленного спора и заявления возражений лицами, участвующими в деле о банкротстве. При этом устранение недостатков налоговой отчетности не восполняет пробелы по оформлению фактов отношений по поставке.

Налоговые декларации в силу статьи 10 Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" должны были сопровождаться регистрами бухгалтерского учета. АО "Монтажно-строительное управление N 90" представлена декларация по налогу на прибыль за 2015 года с карточкой по счету 91.01, согласно которой реализация опор в адрес должника включена в состав внереализационных доходов, каких-либо пояснений не дано.В связи с непредставлением в полном объеме уточненных деклараций по НДС за 4 квартал 2015 года, отсутствием книги продаж и покупок в представленных декларациях с внесенными дополнительными листами к книгам покупок и продаж к каждой уточненной декларации, возможности определить период внесения в налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2015 года данных по счет-фактуре N915 от 30.12.2015 не имеется.

АО "Монтажно-строительное управление N 90" в обоснование поставки опор фирмы Lisega должнику в адрес ЛАЭС-2 указало на наличие акта ВК "МСУ-90" N 2225-00UNY/cn-29 от 27.11.2015 о входном контроле продукции (материалов), а также ссылался на положение о входном контроле материалов от 03.12.2014 N616, пояснив, что проведение второго этапа входного контроля необходимо только для поставляемого оборудования, а им поставлены лишь материалы, поэтому данное положение не предусматривает подготовки дополнительных актов. Подобное утверждение не соответствует номенклатуре товара, указанного в спорной накладной. Согласно данным, приведенным с официального сайта LISEGA (https://www.lisega.de/ru) опоры фирмы Lisega - это трубные хомуты, которые проходят сертификацию, что доказывает сложность конструкции и возможность применения, как самостоятельной единицы оборудования, а не материала в производственных целях. Изложенное, как и то, что оборудование является импортируемым из Германии, указывает на наличие особого контроля со стороны заказчика строительства, а отсутствию актов второго этапа входного контроля по поставке продукции должнику на ЛАЭС-2 лицом, заявившим требование, приемлемых объяснений не дано. Заявителем к товарным накладным представлены лишь вторые разделы товарно-транспортных накладных, в которых отсутствует информация, куда осуществлялась поставка опор.

Как указывал податель апелляционной жалобы и не опровергнуто АО "Монтажно-строительное управление N 90", в суде первой инстанции были представлены чистые листы первого раздела ТТН, соответственно, первые разделы вообще не заполнялись.

На основании статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. В случае совершения хозяйственных операций, включающих доставку товаров автотранспортом, должны быть оформлены соответствующие товарно-транспортные накладные. Товарно-транспортная накладная подтверждает как факт получения груза от грузоотправителя, так и факт получения груза автомобильным транспортом от определенного поставщика, грузоотправителя. Товарно-транспортная накладная полностью отражает конкретные факты хозяйственной деятельности, в то время как товарная накладная (ТОРГ-12) достаточным доказательством в случае перевозки не является.

В материалах обособленного спора отсутствуют документы первичного бухгалтерского учета товаров, полученных по договорам поставки, оформленные должником, которые должны корреспондироваться с представленными заявителем.

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 510 ГК РФ доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 статьи 510 ГК РФ договором поставки может быть предусмотрено получение товаров покупателем (получателем) в месте нахождения поставщика (выборка товаров).

Согласно Методическим указаниям по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 N 119н, все операции по движению (поступление, перемещение, расходование) запасов должны оформляться первичными учетными документами. Приемка материалов от организаций транспорта и связи по количеству и качеству осуществляется с учетом правил, действующих на транспорте и в органах связи соответственно, и условий договоров (купли-продажи, поставки, перевозки груза и т.п.). В случае, если поставщик самостоятельно организует от своего имени поставку товара, обязательство поставщика по передаче товара считается исполненным в момент сдачи товара непосредственно покупателю или перевозчику и также должно подтверждаться документами, служащими для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Вместе с тем надлежаще оформленных товарно-транспортных накладных, путевых листов на получение товара, подтверждающих факт перемещения товара в адрес грузополучателя или стройплощадки, суду первой инстанции Кредитором не представлено, не представлены они и в суд апелляционной инстанции. Также отсутствуют сведения о наличии у должника собственных либо арендованных транспортных средств, специально оборудованных для транспортировки опор фирмы Lisegaв соответствии с установленным Регламентом, а также путевых листов либо иных документов, подтверждающих возможный самовывоз товара.

Действующее законодательство устанавливает, что без доверенности от имени общества действует только одно лицо, а именно - единоличный исполнительный орган. Все иные лица, в том числе и главные бухгалтеры, вправе действовать от имени организации только на основании доверенностей, выданных единоличным исполнительным органом. В ходе рассмотрения обособленного спора в судах первой и апелляционной инстанций ООО "Реал" выражало обоснованные сомнения относительно даты изготовления и достоверности спорной накладной, которая имеет дату 30.12.2015, но не подписывалась в указанный день должником, чьему представителю доверенность N 4 была выдана 11.01.2016, а неподтвержденность объективной возможности по транспортировке и такелажу заявленного в ней объема груза единовременно не позволяет считать этот документ достоверным по правилам статей 68, 71 АПК РФ.

Приложение N 2 к договору поставки, оплата по которому производилась, согласно акту сверки взаимных расчетов; ежемесячные акты сверки расчетов между кредитором и должником, переписка (уведомления) о предполагаемой дате поставки очередной партии товара, предусмотренные договором поставки (п.п.3.4,6.1), на которые ссылалось заявившее требование лицо, в материалы обособленного спора не представлены, как и сведения о невозможности их раскрытия.

Кроме возникновения обязательства вызывает сомнение его сохранение притом, что сторонами оформлялись зачеты взаимных обязательств, в частности, по актам форм КС-2 и КС-3 31.12.2015. Согласно акту зачета от 31.03.216 на сумму 97951548 руб. 23 коп., она представляет собой арифметическое слагаемое стоимостей из трех накладных, включая спорную и две от 31.12.2015. Тем не менее отнесение к погашенным этим зачетом более поздних обязательств и их выборочность при очевидном приоритете по нормам статьи 319.1 ГК РФ накладной N 399 от 30.12.2015 (самой ранней) и неделимости предмета (потому что иначе заявитель должен был доказать использование должником каждой из индивидуально определенных опор) не соответствуют статье 10 ГК РФ о добросовестном поведении и обнаруживают признаки притворности по пункту 2 статьи 170 ГК РФ, прикрывая искусственно - арифметически - формируемую задолженность.

Представленные в обоснование заявленного требования доказательства не отвечают признаку взаимоподтверждаемости, в связи с чем нельзя признать мотивированным вывод суда первой инстанции об обоснованности заявленного требования по праву.

Руководствуясь статьями 176, 223, 268, 269 ч.ч. 2, 3, 270 ч. 1 п. 4, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Определение арбитражного суда первой инстанции от 20.04.2018 отменить.

Принять новый судебный акт.

В части требования в размере 4179 руб. 56 коп. производство по обособленному спору прекратить.

В части 21064762 руб. 70 коп. в удовлетворении заявления АО "Монтажно-строительное управление N 90" отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

Л.С. Копылова

Судьи

И.Г. Медведева А.Ю. Слоневская