Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2018 г. N 18АП-11131/18

г. Челябинск

10 сентября 2018 г.

Дело N А76-7357/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ширяевой Е.В.,

судей Деевой Г.А., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ушаковой О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МагСтройКомплект" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.06.2018 по делу N А76-7357/2016 (судья Костарева И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Тургеневский" - Ярлыкова Е.Н. (паспорт, доверенность от 24.11.2017);

общества с ограниченной ответственностью "МагСтройКомплект" - Казанцев Н.Е. (паспорт, доверенность от 02.09.2018), Ефименко Д.В. (паспорт, доверенность от 02.09.2018).

Общество с ограниченной ответственностью "Тургеневский" (далее - ООО "Тургеневский", истец) обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Челябинской области к обществу с ограниченной ответственностью "МагСтройКомплект" (далее - ООО "МагСтройКомплект", ответчик) о взыскании 1 222 407 руб. 45 коп. задолженности, 4 993 546 руб. пеней (с учетом уточнений, принятых в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т. 8 л.д. 142-145, т. 9 л.д. 41).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 26.05.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Салит" (ИНН 7444049593) (далее - ООО "Салит", третье лицо; т. 2 л.д. 112-113).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 15.09.2016 производство по делу по иску ООО "Тургеневский" к ООО "МагСтройКомплект", при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Салит", о расторжении договора, взыскании 9 926 500 руб. - прекращено. Утверждено мировое соглашение, заключенное между ООО "Тургеневский" и ООО "МагСтройКомплект" (т. 3 л.д. 66-74).

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 16.12.2016 определение Арбитражного суда Челябинской области от 15.09.2016 об утверждении мирового соглашения и прекращении производства по делу N А76-7357/2016 отменено. Дело N А76-7357/2016 направлено на рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области (т. 4 л.д. 47-53).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 13.04.2017 принято к производству встречное исковое заявление ООО "МагСтройКомплект" к ООО "Тургеневский" о взыскании 2 070 451 руб. 69 коп. задолженности, 1 820 700 руб. пеней, для рассмотрения его совместно с первоначальным исковым заявлением (т. 4 л.д. 93-94).

Определениями Арбитражного суда Челябинской области от 09.02.2017 и от 01.06.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Демкин Сергей Валентинович, общество с ограниченной ответственностью "Салит" (ИНН 0270405914) (далее - Демкин С.В., ООО "Салит", третьи лица; т. 4 л.д. 68, т. 5 л.д. 40).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 22.06.2018 первоначальный иск удовлетворен частично, с ООО "МагСтройКомплект" в пользу ООО "Тургеневский" взыскано 1 222 407 руб. 45 коп. неосновательного обогащения, 1 222 407 руб. 45 коп. пеней, 54 080 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 100 000 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы. В удовлетворении встречных исковых требований отказано (т. 9 л.д. 57-67).

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "МагСтройКомплект" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение, удовлетворить встречные исковые в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указал, что строительные материалы, приобретенные и завезенные ответчиком на строительную площадку истца, последним были переданы ООО "Салит" (ИНН 7444049593) неправомерно, без согласия ООО "МагСтройКомплект". Право собственности у ООО "Тургеневский" на данные стройматериалы, отсутствует.

Фактически при совершении указанных передач, ООО "МагСтройКомплект" не вступало в договорные отношение с принимающей стороной - ООО "Салит" (ИНН 7444049593), а их принятие было обусловлено для ООО "Тургеневский" необходимостью продолжения выполнения строительных работ на объекте.

При осуществлении передачи объекта незавершенного строительства и строительных материалов от ООО "МагСтройКомплект" к ООО "Салит" (ИНН 7444049593) отсутствовала возмездность.

По мнению подателя жалобы, сделка по передаче строительных материалов, находящихся на строительном объекте от ООО "МагСтройКомплект" в ООО "Салит" (ИНН 7444049593) обладает признаками притворной сделки, что вытекает из анализа фактически состоявшихся отношений и последующего поведения сторон.

Используемый новым подрядчиком на спорном объекте незавершенного строительства давальческий материал заказчика, идентичен материалам, отраженных в акте от 04.03.2016 N 1 приема-передачи строительных материалов по договору купли-продажи от 01.03.2016 N 1-03-16.

С учетом изложенного, по правилам ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, фактически к отношениям по передаче материалов из ООО "МагСтройКомплект" в ООО "Салит" (ИНН 7444049593) следует применять нормы об их передаче от подрядчика к заказчику, в соответствии с уведомлением об отказе от договора подряда.

Ответчиком хронологически раньше были переданы строительные материалы истцу (28.12.2015), а в последующем, после одностороннего отказа от исполнения договора подряда, эти же материалы были переданы в производство работ ООО "Салит" (ИНН 7444049593) по акту приема-передачи.

Таким образом, судом первой инстанции было неверно установлено обстоятельство продажи строительных материалов от ООО "МагСтройКомплект" в ООО "Салит" (ИНН 7444049593).

Податель жалобы указывает на то, что учитывая выводы, изложенные в заключении эксперта от 29.12.2017 N 7-А76-7357/2016, экономия заказчика по реализации строительного проекта составила 1 656 807 руб. 45 коп., а стоимость переданных истцу и не оплаченных ответчику материалов составила 2 070 451 руб. 69 коп.

ООО "МагСтройКомплект" полагает, что истец должен возместить убытки ответчика в сумме 2 070 451 руб. 69 коп. (стоимость строительных материалов, приобретенных и завезенных для исполнения договора подряда от 08.09.2015 N 820), в порядке ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации. В настоящем деле размер убытков, причиненных ответчику, не превышает их предельный размер, установленный ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, а следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали нормативно-правовые основания для отказа в удовлетворении встречных исковых требований.

Заявитель жалобы отмечает, что с учетом даты перечисления заказчиком аванса, просрочка сдачи первого этапа работ по договору составляет семь календарных дней (с 20.12.2016 по 28.12.2016).

По расчету ООО "МагСтройКомплект", с учетом условий п. 6.3 договора от 08.09.2015 N 820, размер пеней за нарушение срока производства работ, начисленных подрядчику составляет 535 356 руб. А применив ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшив размер неустойки, суд первой инстанции должен был взыскать с ответчика в пользу истца неустойку в размере 122 240 руб. 74 коп.

В дополнении к апелляционной жалобе ее податель указывает, что судом первой инстанции не была дана надлежащая оценка экспертным заключениям от 13.03.2016 N 7/2016 и от 12.03.2018 N 0048/2018. Вследствие отсутствия анализа указанных экспертиз, суд первой инстанции пришел к выводам, противоречащим фактическим обстоятельствам дела.

Податель жалобы указывает, что договор купли-продажи, составленный между ООО "МагСтройКомплект" и ООО "Салит" (ИНН 7444049593) по факту не заключался и не имеет юридической силы, таким образом, суд первой инстанции необоснованно ссылался на акт приема-передачи строительных материалов от 04.03.2016 по указанному договору купли-продажи.

Судом первой инстанции не была дана оценка представленным в дело доказательствам ответчика: уведомлению от 05.03.2016 о том, что акт приема-передачи от 04.03.2016 N 1 следует считать приложением к акту приема-передачи объект незавершенного строительства от 03.03.2016; уведомлению об отправке уведомления от 05.03.2016; универсальному передаточному документу от 18.12.2015 N 9711.

ООО "МагСтройКомплект" ссылается на то, что суд первой инстанции неверно оценил акт приема-передачи строительных материалов от 03.03.2016, как сделку купли-продажи. Представленная Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 17 по Челябинской области книга продаж ООО "МагСтройКомплект" за I квартал 2016 безусловно подтверждает отсутствие счета-фактуры за реализацию товара в пользу ООО "Салит" (ИНН 7444049593).

Таким образом, ООО "МагСтройКомплект" не продавало ООО "Салит" (ИНН 7444049593) строительные материалы, а передало их в пользу истца вместе с актами выполненных работ от 28.12.2015.

Податель жалобы указывает, что истцом подтверждается приемка выполненных работ на общую сумму 6 883 392 руб. 55 коп., в стоимость которых, согласно заключению эксперта от 29.12.2017 N 7-А76-7357/2016, была включена стоимость материалов. Таким образом, отказ от приемки и оплаты фактически завезенных, переданных и используемых для завершения строительства материалов, со стороны ООО "Тургеневский" не обоснован. Мотивированного отказа от подписания актов от 28.12.2015 истцом не представлено, в связи чем уклонение истца от приемки выполненных ответчиком работ является неправомерным. С учетом изложенного, не требуется составление иного документа на передачу заказчику результатов работ, строительной площадки, завезенных материалов.

Податель жалобы обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что после расторжения договора подряда от 08.09.2015 N 820, ответчик не имел свободного доступа к завезенным материалам, не имел возможности безоговорочного распоряжения ими по своему усмотрению. ООО "МагСтройКомплект" было безвозмездно лишено своих строительных материалов, приобретенных и завезенных для исполнения договора подряда, чем ему были причинены убытки.

ООО "МагСтройКомплект" завершило выполнение работ и представило их результат для приемки 28.12.2015. В материалах дела отсутствуют сведения о проведении ответчиком работ на строительном объекте до даты расторжения договора (19.02.2016). Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для взыскания с ответчика неустойки за период после сдачи работ заказчику.

Кроме того, учитывая просрочку истца в перечислении аванса подрядчику, ответчик не обязан платить неустойку за время данной просрочки.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, третьи лица в судебное заседание не явились.

С учетом мнения представителей подателя жалобы и ООО "Тургеневский", в соответствии со ст. 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

До начала судебного заседания от подателя жалобы поступило дополнение к апелляционной жалобе, с приложенными документами: сопроводительное письмо Межрайонной ИФНС России N 17 по Челябинской области от 07.08.2018, книга продаж ООО "МагСтройКомплект" за 1 квартал 2016.

Суд апелляционной инстанции принял к рассмотрению дополнение к апелляционной жалобе; в приобщении к материалам дела сопроводительного письма Межрайонной ИФНС России N 17 по Челябинской области от 07.08.2018, книги продаж ООО "МагСтройКомплект" за 1 квартал 2016, отказал, поскольку истец в отзыве от 30.05.2017 на встречное исковое заявление ссылался на передачу ООО "МагСтройКомплект" ООО "Салит" (ИНН 7444049593) строительных материалов по договору от 04.03.2016 N 1-03-16 (т. 4 л.д. 132), соответственно в опровержение данного довода, до принятия судом первой инстанции обжалуемого решения, у ответчика было достаточно времени для предоставления дополнительных доказательств, приложенных к дополнению к жалобе. В связи с этим у апелляционного суда отсутствуют основания для приобщения дополнительных доказательств к материалам дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От подателя жалобы поступило ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное болезнью представителя.

Указанное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено, ввиду следующего.

В силу ч. 3 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Отложение судебного разбирательства в случае неявки представителя стороны по уважительным причинам является правом суда, которое реализуется им в случае невозможности рассмотрения дела в данном судебном заседании в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле.

Между тем, временную нетрудоспособность представителя нельзя отнести к числу уважительных причин для отложения судебного заседания, так как заявитель вправе направить в суд иного представителя, наделив его соответствующими полномочиями, либо направить документы, подтверждающие обоснованность его доводов, по почте или иным способом. В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отложения судебного заседания.

От ООО "Тургеневский" поступил отзыв на апелляционную жалобу, от ООО "МагСтройКомплект" поступило мнение на отзыв истца. Указанные документы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представитель подателя жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал, представитель ООО "Тургеневский" возражал против доводов апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Тургеневский" (заказчик) и ООО "МагСтройКомплект" (подрядчик) заключен договор подряда от 08.09.2015 N 820 (т. 1 л.д. 13-17).

В соответствии с п. 1.1 договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по проведению комплекса работ по устройству инженерных и наружных систем обеспечения, а именно:

- строительно-монтажные работы по устройству водопроводной перемычки от ул. Уральской до ул. Тургенева;

- строительно-монтажные работы по устройству межквартальной сети теплоснабжения по ул. Уральской от ТК-14 до УТ1;

- строительно-монтажные работы по устройству группового ввода 2Ду200 от УТ-1 по ул. Уральской до точки подключения на границе земельного участка мкр. Тургеневский;

- строительно-монтажные работы по устройству внутриплощадочных сетей водопровода, канализации и тепловой сети к жилому дому 2/1 (первый этап строительства).

Многоэтажного жилого комплекса со встроено-пристроенными помещениями обслуживания населения по ул. Тургенева, Челябинская обл., г. Магнитогорск, согласно проектов 2015-06-НВ (Водопроводная перемычка от ул. Уральской до ул. Тургенева), 900-4489-ТС.1 (Участок УТ1-ТК14), ТФ865-ТС (Групповой ввод 2Ду200 от УТ-1 по ул. Уральской до точки подключения на границе участка м-ра "Тургеневский"), 2012-01 НВК (первый этап строительства), 2012-01 ТС (первый этап строительства), и сдать результат работ заказчику. Наименование и объем работ указывается в сметах (Приложение N 1 к настоящему договору), которые является неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно п. 1.2-1.6 договора подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы, а заказчик обязуется их принять и оплатить в соответствии с условиями договора.

Работы, являющиеся предметом договора, производятся подрядчиком собственными силами и средствами, своим оборудованием и механизмами, из материалов подрядчика по согласованной с заказчиком цене.

На момент заключения договора вся документация, необходимая для исполнения договора, передается подрядчику по акту приема-передачи.

При необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором, они оформляются дополнительным соглашением к настоящему договору, являющимися его неотъемлемой частью и содержащими сроки и стоимость выполняемых работ.

Подрядчик обязан выполнить работы согласно СНиПов и ГОСТов.

В п. 2.1 договора установлено, что стоимость строительно-монтажных работ по настоящему договору составляет 14 945 000 руб., в том числе НДС.

В соответствии с п. 2.2 договора оплата производится в следующем порядке:

- аванс на производство работ в размере: 3 000 000 руб., в том числе НДС 18 %, производится в течение 5 рабочих дней с момента подписания настоящего договора;

- 2 500 000 руб., в том числе НДС 18 %, производится в течение 10 календарных дней с момента начала выполнения работ по настоящему договору;

- 1 800 000 руб., в том числе НДС 18 %, производится в течение 30 календарных дней с момента начала выполнения работ по настоящему договору;

- 1 793 931 руб., в том числе НДС 18 %, производится в течение 60 календарных дней с момента начала выполнения работ по настоящему договору;

- окончательный расчет производится после завершения всего объема работ, с зачетом ранее произведенных платежей по договору, а также с учетом обеспеченности готовности результата работ к сдаче подрядчиком всего объема работ, предусмотренных настоящим договором, что подтверждается подписанными актами о приемке выполненных работ и выполнения подрядчиком всех обязательств по настоящему договору. Окончательная сумма в размере: 5 851 069 руб. оплаты от общей стоимости работ производится в иной форме (зачета), а именно путем передачи недвижимого имущества

В разделе 3 договора стороны согласовали, что начало выполнения работ - с момента перечисления аванса (3 000 000 руб.) и предоставления всей документации необходимой для выполнения работ по настоящему договору, а именно: согласованную проектно-сметную документацию; ордер на производство земляных работ или разрешение на строительство наружных сетей. Срок выполнения работ - согласно графику производства работ (Приложение N 2 к настоящему договору).

Срок окончания работ может быть изменен по соглашению сторон, которое должно быть оформлено в письменном виде и является неотъемлемой частью договора.

Подрядчик вправе выполнить работы досрочно.

Согласно п. 4.1.1 договора подрядчик обязан выполнить все работы своими силами и за счет собственных средств в объеме и сроки, предусмотренные договором. Качество выполняемых работ должно соответствовать действующим строительным нормам и техническим регламентам, других нормативных документов.

Подрядчик собственными силами за свой счет обязан вывезти в семидневный срок со дня подписания окончательного акта о приемке работ с объекта принадлежащие подрядчику оборудование, инвентарь, инструменты, материалы, временные сооружения, другое имущество подрядчика. Строительно-бытовой мусор, образовавшийся в ходе выполнения работ, отгружается подрядчиком собственными силами и средствами (п. 4.1.4 договора).

Пунктом 5.1 договора установлено, что документом, подтверждающим выполнение подрядчиком своих обязательств по договору, является акт приема-сдачи выполненных работ формы КС-2, подписанный уполномоченными представителями сторон и техническим надзором. На момент подписания акта приема-сдачи выполненных работ подрядчик обязан заранее, не позднее 5 (пяти) календарных дней, передать техническую документацию и (или) иную исполнительную документацию, предусмотренную действующим законодательством и техническими регламентами заказчику, за исключением протоколов лабораторных испытаний бетонных и растворных образцов, срок испытания которых не менее 28 суток. Подрядчик обязуется представить протоколы по мере истечения сроков испытания даже если этот срок будет позднее предоставления формы КС-2.

Заказчик обязан подписать акт приема-сдачи выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ формы КС-3 в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента их получения от подрядчика, или направить подрядчику мотивированный отказ в приемке работ.

При наличии недостатков в работе, стороны в 3-х дневный срок составляют акт устранения недостатков и согласовывают сроки их выполнения. В этом случае подрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости работ устранить выявленные недостатки. Если подрядчик в течение срока, указанного в акте, не устранит выявленные недостатки, то заказчик вправе устранить недостатки своими силами либо силами другого исполнителя с оплатой затрат подрядчиком (п. 5.2 договора).

При окончательной сдаче-приемке этапа (этапов) работ заказчик подписывает акт приема-сдачи выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ формы КС-3 при условии передачи заказчику готовой технической и исполнительной документации по выполненному этапу работ (п. 5.4. договора).

Согласно п. 6.4 договора при задержке сдачи окончательного результата работ, подрядчик уплачивает штраф в размере 1 % от суммы договора за каждый день просрочки.

Сторонами к договору подписаны дополнительные соглашения от 23.09.2015, от 02.11.2015, график производства работ (т. 1 л.д. 18-19, 21).

Во исполнение условий договора, истец перечислил ответчику аванс в размере 8 105 800 руб. (т. 1 л.д. 35-41).

Как указывает истец, последний платеж в сумме 988 000 руб. подрядчик принял в форме зачета, путем передачи недвижимого имущества (квартиры) в рамках договора участия в долевом строительстве от 23.12.2015 N 23 (т. 1 л.д. 23-33).

Письмом от 05.02.2016 N 8 истец сообщил ответчику об отказе от исполнения договора от 08.09.2015 N 820 по причине невыполнения подрядчиком работ по договору, просил вернуть сумму аванса (т. 1 л.д. 9).

Ответчик направил в адрес истца письмо от 17.02.2016, в котором указал, что приступил к работам своевременно - 19.10.2015. Производство работ было прекращено в связи с отсутствием финансирования со стороны ООО "Тургеневский". ООО "Маг СтройКомплект" выполнило работы на сумму 10 086 643 руб. 34 коп. ООО "Тургеневский" перечислило ООО "Маг СтройКомплект" денежные средства на сумму 8 091 000 руб. (т. 1 л.д. 34).

Истец в письме от 25.02.2016 N 11 не согласился доводами ответчика о фактическом выполнении работ по договору подряда, повторно просил вернуть сумму аванса (т. 1 л.д. 11).

Поскольку требования истца в добровольном порядке ответчиком исполнены не были, ООО "Тургеневский" обратилось в суд с исковым заявлением.

Как указывает ответчик, во исполнение условий договора от 08.09.2015 N 820 подрядчик приступил к выполнению работ с 19.10.2015. Работы выполнялись надлежащим образом, и 28.12.2015 были подготовлены и переданы представителю заказчика - Решетину В.В. акты выполненных работ на общую сумму 10 176 251 руб. 69 коп. (т. 2 л.д. 92-108).

Поскольку истец внес предоплату по договору только в сумме 8 105 800 руб., на его стороне перед ответчиком осталась задолженность в размере 2 070 451 руб. 69 коп.

Отсутствие оплаты выполненных подрядчиком работ в рамках договора от 08.09.2015 N 820 в полном объеме, послужило причиной обращения ответчика в суд со встречным исковым заявлением.

Удовлетворяя частично первоначальные исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что размер неустойки, заявленной истцом ко взысканию, подлежит уменьшению на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом удовлетворения первоначального иска в части неотработанного аванса, встречный иск удовлетворению не подлежит.

Данные выводы суда являются правильными.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В силу п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Сдача результатов работы подрядчиком и приемка их заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (ст. 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании положений ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (п. 1 ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт перечисления истцом ответчику аванса в сумме 8 105 800 руб. подтверждается представленными в дело платежными поручениями (т. 1 л.д. 35-41).

Ответчик, в подтверждение выполнения работ по договору подряда, представил акты освидетельствования скрытых работ (т. 2 л.д. 35-76, т. 3 л.д. 15-50, т. 5, л.д. 63-89), составленные ООО "Тургеневский" и ООО "МагСтройКомплект", письмо Муниципального предприятия трест "Водоканал" муниципального образования г. Магнитогорска от 23.09.2015 в адрес ООО "МагСтройКомплект" о согласовании ряда проектов и необходимости внесения изменений в проект 2012-01 НВ (т. 2 л.д. 91), сертификаты соответствия (т. 5 л.д. 119-126, 140-148, 160-165), акты о приемке выполненных работ на общую сумму 10 102 051 руб. 69 коп., подписанные ответчиком в одностороннем порядке, с подписью внизу акта представителя истца Решетина В.В. (т. 2 л.д. 92-108).

Кроме того, ответчик представил Заключение по результатам строительно-технической экспертизы от 13.03.2016 N 7/2016, согласно которому, выполненные строительно-монтажные работы, указанные в договоре подряда от 08.09.2015 N 820 и в дополнительном соглашении к договору от 23.09.2015, соответствуют проектной документации, строительным нормам и правилам и другой нормативнотехнической документации, действующей на территории Российской Федерации в области строительства. Объемы фактически выполненных работ по устройству наружных сетей водопровода, канализации и теплоснабжения на территории строящегося объекта, по адресу: Челябинская область, г.Магнитогорск, многоэтажный жилой комплекс "Тургеневский" соответствуют представленным актам формы КС-2. Стоимость фактически выполненных работ по устройству наружных сетей водопровода, канализации теплоснабжения, согласно представленным актам составляет:

- устройство водопроводной перемычки от ул. Уральской до ул. Тургенева - 2 706 489 руб. 77 коп.;

- устройство межквартальной сети теплоснабжения по ул. Уральской от ТК-14 до УТ1 - 3 113 019 руб. 15 коп.;

- устройство группового ввода 2Ду200 от УТ-1 по ул. Уральской до точки подключения на границе земельного участка мкр. Тургеневский - 2 189 080 руб. 26 коп.;

- устройство внутриплощадочных сетей водопровода к жилому дому 2/1 (первый этап строительства) - 110 909 руб. 75 коп.;

- устройство внутриплощадочных сетей канализации к жилому дому 2/1 (первый этап строительства) - 1 427 434 руб. 83 коп.;

- устройство внутриплощадочных тепловых сетей к жилому дому 2/1 (первый этап строительства) - 555 117 руб. 93 коп.;

- перенос линии наружного освещения - 74 200 руб. (т. 1 л.д. 118-133).

Согласно писем ООО "Тургеневский" от 29.01.2016 и от 01.03.2016, направленных в адрес ООО "МагСтройКомплект", истец отказался принять работы и подписать акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), в связи с не предоставлением подрядчиком исполнительной документации, отсутствием в актах нумерации, в рядке актов даты составления (т. 2 л.д. 129-132).

В материалы дела представлен акт осмотра объекта от 24.02.2016, подписанный представителями заказчика и ООО "Салит", в котором зафиксировано, что провести учет выполненных ООО "МагСтройКомплект" работ, материалов, не представляется возможным, так как не расчищен снег, подрядчиком не представлены документы, подтверждающие выполнение работ, не представлены правоустанавливающие документы на материалы (т. 2 л.д. 133-139).

Между ООО "МагСтройКомплект" (цедент) и Демкиным С.В. заключен договора уступки права требования от 22.07.2016, по условиям которого цедент уступает, а Демкин С.В. принимает право требования по договору долевого участия в строительстве от 23.12.2015 N 23, заключенному между ООО "МагСтройКомплект" и ООО "Тургеневский", а именно право требования однокомнатной квартиры N 49, расположенной по адресу: г. Магнитогорск, ул. Тургенева, стоимостью 988 000 руб. (т. 4 л.д. 18-19).

Между ООО "Тургеневский" (заказчик) и ООО "Салит" (ИНН 7444049593) (подрядчик) заключен договор подряда от 24.02.2016 N 20/16, по условиям которого, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по проведению комплекса работ по устройству инженерных и наружных систем обеспечения (т. 1 л.д. 143-147).

По акту приема-передачи объекта незавершенного строительства от 03.03.2016, ООО "МагСтройКомплект" передало ООО "Салит" (ИНН 7444049593) объект незавершенного строительства "Многоэтажный жилой комплекс со встроенно-пристроенными помещениями обслуживания населения по ул. Тургенева мкр. Тургеневский в г. Магнитогорске", наружные сети (т. 1 л.д. 141-142).

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ, согласно которым истец принял, а ООО "Салит" (ИНН 7444049593) сдало работы по устройству межквартальной сети теплоснабжения (т. 5 л.д. 1-24).

Согласно акту приема-передачи строительных материалов от 04.03.2016, ООО "МагСтройКомплект" (продавец) передало, а ООО "Салит" (ИНН 7444049593) (покупатель) приняло материалы (т. 5 л.д. 25-26).

Определением суда первой инстанции от 07.07.2017 удовлетворено ходатайство истца, по делу назначена судебная экспертиза с целью определения объема и качества выполненных ответчиком работ, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Техническая экспертиза зданий и сооружений" Артамоновой Татьяне Владимировне (т. 5 л.д. 169-170).

Эксперт в своем заключении от 29.12.2017 N 7-А76-7357/2016 пришел к следующим выводам.

Работы ООО "МагСтройКомплект" в составе внутриплощадочной тепловой сети к жилому дому 2/1 (1 этап), внутриплощадочной сети канализации к жилому дому 2/1 (1 этап), группового ввода теплосети 2Ду200 от УТ-1 до точки подключения на границе участка, межквартальной сети теплоснабжения по ул. Уральской от ТК-14 до УТ-1, водопроводной перемычки от ул. Уральской до ул. Тургенева согласно договора подряда от 08.09.2015 N 820 фактически выполнены в сумме 6 883 392 руб. 55 коп., объемы в физических единицах указаны в исследовательской части.

Состав, объем и стоимость фактически выполненных работ ООО "МагСтройКомплект" согласно договора подряда от 08.09.2015 N 820 не соответствует требованиям договора, проектной документации, объему и стоимости работ, предъявленных в актах формы КС-2 (выявлено 43 несоответствия).

Определить соответствие (несоответствие) качества работ, выполненных ООО "МагСтройКомплект" условиям договора подряда от 08.09.2015 N 820, требованиям строительных норм и правил не представилось возможным (НПВ) (т. 8 л.д. 33-88).

Представленное заключение в силу ст. 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является надлежащим доказательством по делу, оснований не доверять заключению, у апелляционного суда не имеется.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, надлежащими документальными доказательствами лицами, участвующими в деле не опровергнуты (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая выводы, изложенные в вышеназванном заключении эксперта, на стороне ответчика по первоначальному иску возникло неосновательное обогащение в размере 1 222 407 руб. 45 коп. (8 105 800 руб. - 6 883 392 руб. 55 коп.).

В силу п. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Приняв к сведению выводы экспертного заключения от 29.12.2017 N 7-А76-7357/2016, истец уточнил исковые требования.

Поскольку ответчик не представил в материалы дела доказательства возврата истцу 1 222 407 руб. 45 коп. неотработанного аванса, суд первой инстанции правомерно удовлетворил соответствующие исковые требования ООО "Тургеневский".

Истцом ответчику начислена неустойка за период с 20.12.2015 по 19.02.2016 в размере 4 993 546 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 Гражданского кодекса).

Расчет пеней произведен истцом в соответствии с п. 6.4 договора от 08.09.2015 N 820.

В суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство об уменьшении размера неустойки.

Согласно п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

В п. 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) указано, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств направлена на установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Как следует из разъяснений, приведенных в п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

Учитывая заявление ответчика, а также, что неустойка является мерой обеспечения обязательств и не должна являться средством получения прибыли, носит компенсационный характер, размер неустойки - 1 % является значительным, превышает размер неустойки, обычно применяемый участниками гражданских правоотношений, период просрочки, заявленный истцом составляет два месяца, что не может считаться значительным, суд первой инстанции посчитал возможным на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации снизить размер неустойки за нарушение исполнения обязательства до 1 222 407 руб. 45 коп.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда первой инстанции.

Таким образом, с ответчика в пользу истца правомерно взыскано 1 222 407 руб. 45 коп. неустойки.

Учитывая, что требования истца о взыскании неотработанного аванса были признаны обоснованными, требования ответчика о взыскании задолженности за выполненные работы и неустойки, не подлежат удовлетворению.

Довод о том, что строительные материалы, приобретенные и завезенные ответчиком на строительную площадку истца, последним были переданы ООО "Салит" (ИНН 7444049593) неправомерно, без согласия ООО "МагСтройКомплект", судом апелляционной инстанции не принимается, так как о наличии согласия ответчика на использование ООО "Салит" (ИНН 7444049593) строительных материалов, изначально завезенных ООО "МагСтройКомплект" на площадку заказчика, свидетельствует подписанный со стороны последнего без возражений акт приема-передачи строительных материалов от 04.03.2016 (т. 5 л.д. 25-26).

Указание на то, что сделка по передаче строительных материалов, находящихся на строительном объекте от ООО "МагСтройКомплект" в ООО "Салит" (ИНН 7444049593) обладает признаками притворной сделки, подлежит отклонению, поскольку достаточных оснований для признания договора купли-продажи от 04.03.2016 N 1-03-16 недействительной (ничтожной) сделкой как притворной в силу п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционный суд по материалам дела не усматривает.

Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

Как следует из разъяснений, изложенных в п. 87 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в связи с притворностью недействительной может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки. Притворной сделкой считается также та, которая совершена на иных условиях. Прикрываемая сделка может быть также признана недействительной по основаниям, установленным Гражданского кодекса Российской Федерации или специальными законами.

Между тем, материалами дела не подтверждается намерение обеих сторон договора от 04.03.2016 N 1-03-16 совершить не сделку купли-продажи в отношении стройматериалов, размещенных на площадке истца, а в обход закона иную сделку. Безвозмездность данной сделки надлежащими доказательствами не подтверждена.

В последующем, переданные ответчиком строительные материалы были использованы новым подрядчиком при исполнении договора подряда от 24.02.2016 N 20/16.

Довод о том, что учитывая выводы, изложенные в заключении эксперта от 29.12.2017 N 7-А76-7357/2016, экономия заказчика по реализации строительного проекта составила 1 656 807 руб. 45 коп., а стоимость переданных истцу и не оплаченных ответчику материалов составила 2 070 451 руб. 69 коп., подлежит отклонению, так как в заключении от 29.12.2017 N 7-А76-7357/2016 сделан однозначный вывод о том, что фактическая стоимость выполненных ответчиком работ составляет 6 883 392 руб. 55 коп. Учитывая, что неиспользованные строительные материалы были переданы ответчиком в рамках договора, по которому истец стороной не является, в отсутствие доказательств безвозмездности данного договора, взыскание с заказчика 2 070 451 руб. 69 коп. стоимости строительных материалов, неправомерно.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает недоказанным факт причинения ответчику убытков, в размере стоимости строительных материалов, приобретенных и завезенных для исполнения договора подряда от 08.09.2015 N 820.

Довод о том, что с учетом даты перечисления заказчиком аванса, просрочка сдачи первого этапа работ по договору составляет семь календарных дней (с 20.12.2015 по 28.12.2015), судом апелляционной инстанции не принимается, так как из материалов дела не следует, что заказчик принял от ответчика выполненные работы 28.12.2015. Письмами от 29.01.2016 и от 01.03.2016, истец отказал ответчику в принятии работ и подписании актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), в связи с не предоставлением подрядчиком исполнительной документации, отсутствием в актах нумерации, в рядке актов даты составления (т. 2 л.д. 129-132).

По указанному основанию отклоняется довод о том, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для взыскания с ответчика неустойки за период после сдачи работ заказчику.

Ссылка на то, что суд первой инстанции должен был взыскать с ответчика в пользу истца неустойку в размере 122 240 руб. 74 коп., подлежит отклонению.

Как указано ранее, ответчиком в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции было заявлено ходатайство о снижении размера взыскиваемой неустойки на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно указанной статье, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В п. 73 Постановления N 7 указано, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию несоразмерности заявленной истцом суммы неустойки последствиям ненадлежащего исполнения обязательства в рассматриваемом споре лежит на ответчике.

Согласно п. 77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. 1 и 2 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В п. 75 названного постановления указано, что доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

В настоящем случае в заявлении о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик указал на то, что заявленный истцом размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Арбитражный суд первой инстанции принял во внимание доводы сторон, компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, период просрочки исполнения договорных обязательств, и значительный размер неустойки, уменьшил размер неустойки до суммы основного долга.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для повторного уменьшения неустойки.

Довод о том, что судом первой инстанции не была дана надлежащая оценка экспертным заключениям от 13.03.2016 N 7/2016 и от 12.03.2018 N 0048/2018, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку данные заключения не могут иметь приоритетного значения по отношению к заключению судебной экспертизы от 29.12.2017 N 7-А76-7357/2016, так как не отвечают требованиям ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (эксперт не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения).

Ссылка на то, что договор купли-продажи, составленный между ООО "МагСтройКомплект" и ООО "Салит" (ИНН 7444049593) по факту не заключался и не имеет юридической силы, судом апелляционной инстанции не принимается, так как подписав акт приема-передачи строительных материалов от 04.03.2016 (т. 5 л.д. 25-26), стороны договора от 04.03.2016 N 1-03-16 подтвердили его заключенность и преступили к его исполнению.

Ссылка на то, что судом первой инстанции не была дана оценка представленным в дело доказательствам ответчика: уведомлению от 05.03.2016, универсальному передаточному документу от 18.12.2015 N 9711, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как данные документы однозначно не могут свидетельствовать о том, что фактически оплата ООО "Салит" (ИНН 7444049593) за полученные по акту от 04.03.2016 строительные материалы, не была произведена.

Ссылка подателя жалобы на книгу продаж ООО "МагСтройКомплект" за I квартал 2016, представленную Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 17 по Челябинской области, надлежащими доказательствами не подтверждена.

Довод о том, что истцом подтверждается приемка выполненных работ на общую сумму 6 883 392 руб. 55 коп., в стоимость которых, согласно заключению эксперта от 29.12.2017 N 7-А76-7357/2016, была включена стоимость материалов, судом апелляционной инстанции не принимается, так как оплаченные истцом строительные материалы, стоимость которых вошла в общую сумму 6 883 392 руб. 55 коп., фактически были использованы. Неиспользованные строительные материалы могли быть использованы подрядчиком по своему усмотрению.

Довод о том, что мотивированного отказа от подписания актов от 28.12.2015 истцом не представлено, опровергается письмами от 29.01.2016 и от 01.03.2016 (т. 2 л.д. 129-132).

Довод о том, что после расторжения договора подряда от 08.09.2015 N 820, ответчик не имел свободного доступа к завезенным материалам, не имел возможности безоговорочного распоряжения ими по своему усмотрению, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку данное обстоятельство не послужило препятствием ответчику к заключению договора от 04.03.2016 N 1-03-16.

Ссылка на то, что учитывая просрочку истца в перечислении аванса подрядчику, ответчик не обязан платить неустойку за время данной просрочки, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как своим правом, предусмотренным п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик не воспользовался, и как следует из письма от 17.02.2016 (т. 1 л.д. 34), приступил к работам с 19.10.2015.

Доводы подателя жалобы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и отклоняются, поскольку не опровергают выводы суда, изложенные в оспариваемом судебном акте, а выражают лишь несогласие с ними и, по существу, направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, исследованных доказательств и сделанных на их основании выводов.

Обстоятельства дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы подлежат распределению между сторонами согласно требований ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.06.2018 по делу N А76-7357/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МагСтройКомплект" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Ширяева

Судьи

Г.А. Деева Н.В. Махрова