Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2018 г. N 06АП-4109/18

г. Хабаровск

12 сентября 2018 г.

А73-3645/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.,

судей Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абрамовым Д.А.,

при участии в заседании:

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Ильченко Л.А. по доверенности от 14.08.2018;

от прокуратуры Комсомольского района Хабаровского края: Иванова Н.С. по удостоверению N 157267;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу отдела министерства внутренних дел Российской Федерации по Комсомольскому району

на решение от 22.06.2018

по делу N А73-3645/2018

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Шестак Ж.Г.

по заявлению отдела министерства внутренних дел Российской Федерации по Комсомольскому району

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным постановления 20.12.2017 N 15,

третье лицо: прокуратура Комсомольского района Хабаровского края

установил:

отдел министерства внутренних дел Российской Федерации по Комсомольскому району (далее - ОМВД России по Комсомольскому району, заявитель) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отменить постановление управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС России по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) от 20.12.2017 N 15 о назначении административного наказания.

В дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена прокуратура Комсомольского района Хабаровского края (далее - Прокуратура).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 22.06.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ОМВД России по Комсомольскому району обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, содержащей требование - решение отменить и принять новый судебный акт которым прекратить производство по делу об административном правонарушении.

Заявитель жалобы указывает на то, что:

- пункт 4.2 Технического задания сторонами не изменен;

- денежные средства (5 453 руб. 40 коп.) внесенные ООО "Центр пожарной безопасности" в качестве обеспечения контракта, возвращены подрядчику;

- поскольку ОМВД России по Комсомольскому району финансируется из федерального бюджета, размер штрафа (50 000 руб.) существенно превышает цену контракта (36 356 руб.), нарушение требований законодательства о контрактной системе не повлекло нарушения принципа конкуренции при осуществлении государственных закупок, то производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению ввиду малозначительности совершенного деяния.

В отзыве на апелляционную жалобу Прокуратура не согласилась с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ОМВД России по Комсомольскому району поступило ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие своего представителя.

ОМВД России по Комсомольскому району извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не обеспечил явку представителя в судебное заседание.

В судебном заседании представитель УФАС России по Хабаровскому краю отклонила доводы апелляционной жалобы как несостоятельные, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Прокуратуры Комсомольского района Хабаровского края отклонила доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав пояснения явившихся представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

Прокуратурой Комсомольского района в отношении ОМВД России по Комсомольскому району проведена проверка соблюдения законодательства о контрактной системе, в ходе которой выявлены нарушения относительно неправомерного заключения государственного контракта N 0122100009717000006-0129930-03 от 23.10.2017 на условиях, отличных от условий, предусмотренных извещением и аукционной документацией.

Усмотрев в действиях ОМВД России по Комсомольскому району признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.32 КоАП РФ, 15.11.2017 прокурором Комсомольского района возбуждено дело об административном правонарушении, о чем в присутствии начальника ОМВД России по Комсомольскому району Бричака В.В., вынесено соответствующее постановление.

Указанное постановление направлено на рассмотрение по существу руководителю УФАС России по Хабаровскому краю.

Определением от 27.11.2017 N 316 руководителем УФАС России по Хабаровскому краю рассмотрение дела об административном правонарушении N 7-4/176 назначено на 20.12.2017 в 14 час. 30 мин. по адресу: г. Хабаровск, ул. Запарина, 67, каб. N 20.

20.12.2017 заместителем руководителя антимонопольного органа по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, в присутствии представителя ОМВД по Комсомольскому району Максименковой И.Н., действующей по доверенности от 13.12.2017 N 44/3, вынесено постановление N 15, которым ОМВД по Комсомольскому району признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.32 КоАП РФ, и подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в размере 50 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ОМВД по Комсомольскому району обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 7.32 КоАП РФ заключение контракта по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с нарушением объявленных условий определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или условий исполнения контракта, предложенных лицом, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок заключается контракт, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее пяти тысяч рублей и не более тридцати тысяч рублей, на юридических лиц в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее пятидесяти тысяч рублей и не более трехсот тысяч рублей.

В объективную сторону формального состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.32 КоАП РФ, входят действия, нарушающие объявленные условия заключения государственного или муниципального контракта по результатам торгов или запроса котировок либо условия исполнения государственного или муниципального контракта, предложенные лицом, с которым заключается государственный или муниципальный контракт.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены (часть 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

По результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (часть 1 статьи 70 Закона N 44-ФЗ).

Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем (часть 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 настоящего Федерального закона (часть 6 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Частью 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

К документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации (часть 4 статьи 64 Закона N 44-ФЗ).

Как установлено судом первой инстанции по материалам дела, на официальном сайте Российской Федерации в информационнотелекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru 11.09.2017 в 11:09 (МСК+7) государственным заказчиком (ОМВД России по Комсомольскому району Хабаровского края) размещен документ "Извещение о проведении электронного аукциона от 11.09.2017 N 0122100009717000006".

Начальная максимальная цена контракта составляла 327 200 руб. В соответствии с пунктом 27 Информационной карты электронного аукциона от 11.09.2017 N 0122100009717000006 предусмотрено обеспечение исполнения контракта в размере 16 360 руб. Так же указано, что в случае если участником, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере 49 080 рублей или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с протоколом N 4 подведения итогов электронного аукциона (N 0122100009717000006) между ОМВД России по Комсомольскому району и ООО "Центр пожарной безопасности", предложившем минимальную цену контракта в размере 36 356 руб., заключен государственный контракт N0122100009717000006-0129930-03 от 23.10.2017.

В соответствии с пунктом 11.1 контракта от 23.10.2017 обеспечение исполнения Контракта представлено подрядчиком на сумму 5 453,40 руб.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, заказчиком самостоятельно в извещении об осуществлении закупки установлен размер обеспечения исполнения контракта - 16 360,00 руб.

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, применительно к настоящей закупке, данный размер обеспечения является минимальным, представляется победителем при любых обстоятельствах, и не учитывает особый порядок представления обеспечения при антидемпинговых мерах.

При таких обстоятельствах, учитывая, что размер обеспечения исполнения заключенного государственного контракта ниже, чем размер обеспечения, установленный извещением, антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о нарушении заказчиком требований части 4 статьи 96, части 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ.

Кроме того, при заключении контракта, сторонами внесены изменения относительно качества выполняемых работ.

В пункте 3.4. Технического задания на выполнение работ (Приложение N 1 к документации об электронном аукционе) было предусмотрено, что огнезащитная обработка деревянных конструкций будет считаться проведенной качественно при условии получения положительных результатов испытания, проведенных испытательной пожарной лабораторией, имеющих аккредитацию МЧС России, по всем отобранным на испытание образцам, при этом Подрядчик предоставляет Заказчику документ контрольного испытания на соответствие требованиям нормативных документов отобранных образцов. В случае получения отрицательных результатов по отдельным образцам проб, Подрядчик повторяет проведение работ по огнезащитной обработке деревянных конструкций в полном цикле. Так же пунктом 6.2 Технического задания на выполнение работ (Приложение N 1 к документации об электронном аукционе) предусмотрено, что Подрядчик самостоятельно выполняет полный комплекс работ по получению протокола испытания контроля качества огнезащитной обработки конструкций из дерева в испытательной пожарной лаборатории, имеющей аккредитацию в МЧС России. Аналогичные требования к качеству работ установлены в п. 6.1.14 проекта государственного контракта.

Учитывая, что в силу положений статьи 702 ГК РФ государственный контракт от 23.10.2017 по своей гражданско-правовой природе является договором подряда, к нему применимы нормы статьи 721 ГК РФ, в соответствии с которой качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями. Указанные требования были установлены в аукционной документации в пунктах 3.4, 6.2 Технического задания на выполнение работ, а так же в пункте 6.1.14 проекта государственного контракта.

Вместе с тем, при заключении государственного контракта Заказчиком и Победителем аукциона в государственный контракт включены условия, отличающиеся от тех, которые были изложены в аукционной документации. В частности пункт 6.1.14 контракта изложен в редакции отличной от проекта. Аналогичным образом были изменены положения пунктов 3.4, 6.2 Технического задания на выполнение работ.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в деянии ОМВД России по Комсомольскому району события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.32 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о принятии ОМВД России по Комсомольскому району всех зависящих от него мер для соблюдения требований законодательства при исполнении рассматриваемого контракта, в материалах дела не содержится.

Заявителем не доказано, что правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля данного юридического лица, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению вышеуказанных требований законодательства Российской Федерации по исполнению муниципального контракта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает установленным факт виновного совершения ОМВД России по Комсомольскому району соответствующего нарушения и наличие в деянии последнего состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.32 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда об отсутствии оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным, поскольку в силу нормы, содержащейся в статье 2.9 КоАП РФ, а также разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 18 и 18.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", следует, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В рассматриваемом случае таких исключительных обстоятельств по делу не усматривается.

Таким образом, суд первой инстанции, проведя всесторонний анализ обстоятельств дела, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований ОМВД России по Комсомольскому району о признании незаконным постановления УФАС России по Хабаровскому краю от 20.12.2017 N 15.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ являются безусловными основаниями к отмене судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 22.06.2018 по делу N А73-3645/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.Г. Харьковская