Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2018 г. N 09АП-36946/18

г. Москва

12 сентября 2018 г.

Дело N А40-40937/18

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	И.В. Бекетовой, Д.В. Каменецкого,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Букмекерская контора "Марафон"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2018 по делу N А40-40937/18 (144-419),

по заявлению ООО "Букмекерская контора "Марафон"

к МИФНС России N 49 по г. Москве

о признании недействительным предписания от 20.11.2017 N 62,

при участии:

от заявителя:	Поляков Д.С. по дов. от 20.08.2018;
от ответчика:	Шамров И.А. по дов. от 11.01.2018.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Букмекерская контора "Марафон" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве (далее - инспекция), в котором просил суд признать недействительным выданное инспекцией предписание от 20.11.2017 N 62 об устранении выявленных нарушений лицензионных требований.

Решением суда от 05.06.2018 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал апелляционную жалобу. Представитель инспекции против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве на нее.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда подлежит отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, инспекцией на основании распоряжения от 17.10.2017 N 65 была проведена внеплановая выездная проверка соблюдения обществом требования подпункта "о" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1130 (далее - положение о лицензировании).

По результатам данной проверки был составлен акт от 20.11.2017 N 62, из которого следует, что общество на основании лицензии от 12.03.2010 N 14 осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, при этом с 17.07.2017 им не заключаются соглашения о выигрышах в пунктах приема ставок, а принимаются исключительно интерактивные ставки; в 3 квартале 2017 года оно заключило соглашения об использовании символики с 15 субъектами профессионального спорта; в этом же периоде им с участниками азартных игр были заключены соглашения о выигрыше (пари) на общую сумму 4525287 руб.; целевые отчисления от полученных им доходов субъектам, с которыми у него заключены соглашения об использовании символики, общество не производило.

Установив указанные обстоятельства, инспекция пришла к выводу о том, что общество допустило нарушение подпункта "о" пункта 4 положения о лицензировании, в связи с чем выдала ему предписание от 20.11.2017 N 62, в котором указала на необходимость вести деятельность в соответствии с лицензионными требованиями.

Не согласившись с указанным ненормативным правовым актом, общество обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением. В его обосновании оно указало, что выводы инспекции о нарушении обществом соответствующего лицензионного требования являются неправомерными.

Отказывая в его удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое предписание является законным и потому не нарушает права и законные интересы общества в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

Обращаясь с апелляционной жалобой, общество выражает несогласие с выводами суда, полагает, что они сделаны им при неправильном применении норм материального права.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействия) незаконными, необходимо наличие в совокупности двух условий - несоответствие оспариваемого акта, решения, действия закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 31 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В силу подпункта "о" пункта 4 Положения о лицензировании лицензионным требованием, предъявляемым к лицензиату, оказывающему в букмекерской конторе услуги по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше является соблюдение им требований, установленных статьей 6.2 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Согласно статье 6.2 Закона N 244-ФЗ организатор азартных игр в букмекерской конторе, заключающий пари на спортивные мероприятия, обязан заключать соглашения об использовании символики, наименований спортивных мероприятий с субъектами профессионального спорта, а именно общероссийскими спортивными федерациями, профессиональными спортивными лигами, организующими спортивные мероприятия, в отношении которых он принимает ставки, и на основании таких соглашений осуществлять целевые отчисления от азартных игр, направляемые на финансирование мероприятий по развитию профессионального спорта и детско-юношеского спорта (часть 1). Целевые отчисления по каждому соглашению устанавливаются в размере пяти процентов от базы расчета целевых отчислений (часть 3). База расчета целевых отчислений определяется организатором азартных игр в букмекерской конторе в соответствии с правилами, утвержденными Правительством Российской Федерации (часть 2).

Правила определения базы целевых отчислений утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2017 N 386.

Их пунктом 4 предусмотрено, что базой расчета целевых отчислений являются доходы, полученные в течение квартала организатором от деятельности по организации и проведению азартных игр в части принятия ставок в отношении спортивных мероприятий, организованных субъектом профессионального спорта, на основании соглашения об использовании символики и наименований спортивных мероприятий. При этом под доходами признается положительная разница между суммой ставок, сделанных участниками азартных игр в отношении спортивных мероприятий, организованных субъектом профессионального спорта, по которым наступил результат азартной игры, и выплаченных им выигрышей.

Понятие ставки сформулировано в пункте 3 статьи 4 Закона N 244-ФЗ. В соответствии ним ставкой признаются денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры (за исключением денежных средств, признаваемых в соответствии интерактивной ставкой) и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.

Анализ положений Закона N 244-ФЗ свидетельствует о том, что понятия "ставки" и "интерактивной ставки" разделены и в случаях, когда то или иное положение Закона N 244-ФЗ распространяется на интерактивные ставки, законодатель прямо указывает на это.

При этом п. 1 ст. 6.2 Закона N 244-ФЗ указывает на обязанность заключения соглашения об использовании символики, наименований спортивных мероприятий с субъектами профессионального спорта, а именно общероссийскими спортивными федерациями, профессиональными спортивными лигами, организующими спортивные мероприятия, в отношении которых он принимает ставки.

Постановление Правительства Российской Федерации от 31.03.2017 N 386, принятое во исполнение п. 2 ст. 6.2 Закона N 244-ФЗ и указывающие на расчет целевых отчислений исходя из суммы ставок, не содержат указаний на возможность расчета исходя из суммы интерактивных ставок.

Таким образом, из системного толкования соответствующих положений следует, что для целей определения базы целевых отчислений доходы, полученные организатором от деятельности по организации и проведению азартных игр в части принятия им интерактивных ставок в отношении спортивных мероприятий, не учитываются.

Довод инспекции, поддержанный судом первой инстанции, о том, что для целей применения пункта 4 Правил установленное Законом N 244-ФЗ разграничение понятий "ставка" и "интерактивная ставка" учитываться не должно, не имеет нормативного основания и потому отклоняется апелляционным судом.

Таким образом, поскольку общество в спорном периоде принимало лишь интерактивные ставки, выводы инспекции о нарушении им требования, предусмотренного подпунктом "о" пункта 4 Положения о лицензировании, послужившие основанием для выдачи оспариваемого предписания, являются ошибочными.

Кроме того апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) предусмотрено, что в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом (индивидуальным предпринимателем) обязательных требований контролирующие органы обязаны выдать ему предписание об устранении нарушений, выявленных по результатам проведенной в его отношении проверки.

По смыслу данной нормы права предписание должно быть конкретным (определенным), т.е. содержать указание на действия, которые должны быть совершены лицом для устранения допущенных им нарушений.

По мнению апелляционного суда, выданное обществу инспекцией предписание указанному критерию конкретности (определенности) не отвечает, поскольку в нем лишь указывается на необходимость соблюдения обществом требования подпункта "о" пункта 4 Положения о лицензировании при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр.

В свою очередь указаний на необходимость совершить конкретные действия для устранения выявленных в ходе проверки нарушений (например, перечислить целевые отчисления в определенном размере) в нем не содержится.

Конкретные факты принятия ставок на спортивные мероприятия, в отношении которых заявителем заключены соглашения об использовании символики, наименований спортивных мероприятий с субъектами профессионального спорта, а именно общероссийскими спортивными федерациями, профессиональными спортивными лигами, организующими спортивные мероприятия, налоговым органом не установлены.

Вместе с тем предписание, не соответствующее принципу конкретности, ставит лицо, которому оно выдано в неопределенное положение и в силу этого не может рассматриваться как соответствующее Закону N 294-ФЗ.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемое предписание не соответствует закону, нарушает права и законные интересы общества в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Судебные расходы распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2018 по делу N А40-40937/18 отменить.

Признать недействительным предписание МИФНС N 49 по г. Москве от 20.11.2017 N 62 в отношении ООО "Букмекерская контора "Марафон".

Взыскать с МИФНС России N 49 по г. Москве в пользу ООО "Букмекерская контора "Марафон" судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины при подачи иска в размере 3 000 (три тысячи) рублей и 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "Букмекерская контора "Марафон" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий