Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2018 г. N 17АП-12817/18

г. Пермь

10 октября 2018 г.

Дело N А60-66153/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 октября 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В.Ю.,

судей Бородулиной М.В., Гладких Д.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ватолиной М.В.,

при участии:

от истца АО "ЕЭСК": Плохих В.Р. (доверенность от 17.11.2017, паспорт), Потехин С.В. (доверенность от 27.04.2018, паспорт) - явка в Арбитражный суд Свердловской области,

от ответчика, ИП Ищенко Л.П.: Степанов М.Р. (доверенность от 11.01.2018, паспорт) - явка в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании посредством видео-конференцсвязи при содействии Арбитражного суда Свердловской области апелляционную жалобу ответчика, индивидуального предпринимателя Ищенко Людмилы Ивановны, на решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 июля 2018 года по делу N А60-66153/2017, принятое судьей Е.Н. Яговкиной

по иску акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания" (ОГРН 1026602312770, ИНН 6658139683)

к индивидуальному предпринимателю Ищенко Людмиле Ивановне (ОГРНИП 309665831400012. ИНН 665906600603)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Премьер-Дент"

о взыскании задолженности за потреблённую электрическую энергию,

установил:

акционерное общество "Екатеринбургэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Ищенко Людмиле Ивановне (далее - ИП Ищенко Л.И., ответчик) о взыскании 1835005 руб. 02 коп. - стоимости безучетного потребления электрической энергии, выявленного согласно Акту неучтенного потреблении электрической энергии от 23.08.2017 N 0001954.

Определениями от 26.12.2017, от 25.05.2018 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмет спора, Акционерное общество "Екатеринбургская электросетевая компания", общество с ограниченной ответственностью "Премьер-Дент".

Определением от 27.03.2018 судом по ходатайству истца произведена замена истца Акционерного общества "Екатеринбургэнергосбыт" на его правопреемника Акционерное общество "Екатеринбургская электросетевая компания" (далее - АО ЕЭСК", истец) согласно договору уступки права требования N 10-2/620 от 29.12.2017.

Судом рассмотрено и удовлетворено ходатайство ответчика о допросе свидетеля Гамиловой Л.Ф., подписавшей от имени потребителя Акт неучтенного потреблении электрической энергии от 23.08.2017 N 0001954 в соответствии со статьей 56, 88 АПК РФ. Свидетель Гамилова Л.Ф., была предупреждена в порядке статьи 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и отказ от дачи показаний, дал суду показания, показания свидетеля зафиксированы в протоколе и аудиопротоколе судебного заседания от 19.06.2018.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03 июля 2018 года (резолютивная часть от 26.06.2018, судья Е.Н. Яговкина) исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что судом неверно определены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Судом не учтено, что ответчик обращал внимание на то, что в рамках настоящего дела, ответчику вменяется потребление электрической энергии за один год расчёта в объеме большем, чем было учтено прибором учёта за весь период с момента его установки (предъявлено к оплате 332 047 кВт*ч, в то время, как согласно показаниям прибора учёта потреблено - 273 515 кВт*ч; в течение последующего периода после 03.04.2008). При этом, сотрудники Сетевой организации получали доступ к прибору учёта для снятия показаний, поэтому они могли одновременно осуществлять визуальный осмотр имеющихся на приборе учёта пломб на предмет их сохранности, при этом до 23.08.2017 нареканий к состоянию прибора учёта и имеющихся на нём пломб со стороны осматривавших его лиц не высказывалось. В частности, 28.07.2017 представителем сетевой организации осуществлено снятие показаний прибора коммерческого учёта с составлением соответствующего Акта. Совокупность пункта 172 Основных положений и указаний Тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих электроэнергетики, позволяют сделать вывод о том, что каждый раз при снятии показаний прибора учёта представителем истца осуществлялась проверка состояния целостности установленных на приборе учёта пломб и проверка работы прибора учёта с целью выявления случаев безучётного пользования электроэнергией. Считает, что события, произошедшие в период после составления истцом Акта от 23.08.2017 N 23089 обследования коммерческого прибора учёта и Акта N 0001954 от 23.08.2017 неучтённого потребления электрической энергии позволяют утверждать, что претензии сетевой организации к прибору учёта ЦЭ 6803В 10-100Л(6,0) N 0711370308179555, являются несостоятельными с самого начала, учитывая, что АО "Екатеринбургэнергосбыт" и АО "Екатеринбургская электросетевая компания", принадлежат к одной группе лиц, злоупотребляют своим доминирующим положением на рынке.

Обращает внимание на то, что объём потребления электрической энергии, учтённый новым прибором учёта, соответствует тому объёму потребления электрической энергии, что ранее учитывался прибором учёта ЦЭ 6803В 10-100А(6,0), заводской номер 0711370308179555. При этом, Сетевая организация и Гарантирующий поставщик, по состоянию на 23.09.2017 имели информацию о том, что потребление электрической энергии Ищенко Л.И. по договору N 19803 всегда учитывалось надлежащим образом и никакого безучётного потребления в природе не существовало. Считает, что устойчивое нежелание АО "Екатеринбургская электросетевая компания", а также АО "Екатеринбургэнергосбыт" участвовать в подписании Соглашения о внесудебном урегулировании с отправкой прибора учёта ЦЭ 6803В 10-100А(6,0), заводской номер 0711370308179555, на независимую инженерно-техническую экспертизу вызвано тем, что Гарантирующий поставщик и Сетевая организация, входящие в одну группу лиц и занимающие доминирующее положение на рынке поставки электрической энергии, понимают, что результат этой экспертизы докажет надлежащее состояние прибора учёта.

Указывает на то, что проведённая в рамках рассмотрения дела N А60-1991/2018 экспертиза прибора учёта, в рамках настоящего дела может рассматриваться лишь как обычное доказательство, наряду с иными имеющимися в деле документами, а не как заключение эксперта по правилам статей 82-86 АПК РФ.

Также отмечает, что непосредственно по инициативе ответчика снятый прибор учёта ЦЭ 6803В 10-100А(6,0) N 0711370308179555, был упакован способом, исключающим к нему доступ со стороны третьих лиц (запечатан в подписанный членами комиссии в пластиковый конверт "Почты России") с составлением 31.08.2017 соответствующего Акта, при этом, последующий период досудебного разбирательства Абонент Ищенко Л.И. пыталась провести независимую экспертизу прибора учёта, но ни АО "Екатеринбургская электросетевая компания", ни АО "Екатеринбургэнергосбыт" не соглашались на проведение экспертизы. Указанное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела письмами сторон.

Ответчик акцентирует внимание на то, что в рамках рассмотрения дела N А60-1991/2018, по ходатайству ИП Ишенко Л.И. и при внесении ею денежных средств на депозитный счёт суда назначена экспертиза прибора учёта. При назначении экспертизы судом были проигнорированы сформулированные ИП Ищенко Л.И. вопросы, в частности, следующий: "При наличии возможности вмешательства в работу прибора учёта установить, имеются ли изменении конструкции прибора учёта, либо признаки внешнего вмешательства, влекущие за собой нарушения в работе прибора учёта?" и поэтому выводы эксперта, изложенные в Заключении N 0130100049 от 30.03.2018 не позволяют прояснить вопрос "правильно ли осуществлялся учёт электрической энергии исследованным прибором учёта", поскольку вменяемое ответчику безучётное потребление электрической энергии связанно с состоянием самого прибора учёта, а не с иными обстоятельствами, например, возможностью получения электрической энергии в обход прибора учёта.

Указывает на то, что результаты хозяйственной деятельности ООО "Премьер-Дент", отражены в отчетности, предоставленной в налоговый орган. Так, из данных Отчёта о финансовых результатах за 2017 год, следует, что расходы ООО "Премьер-Дент" за 2016 год составили 29 320 тыс. руб., за 2017 год - 37 196 тыс. руб. Сопоставив расходы на оплату электрической энергии (составляют - 170 тыс. руб. в год по действующим тарифам) с общим объёмом затрат в 2017 году доля этих расходов в общем объёме затрат составляет лишь 0,45%, т.е. ИП Ищенко Л.И. не существует объективных причин к тому, чтобы при помощи искажения данных учёта о потребляемой электрической энергии извлекать таким способом коммерческую выгоду.

Отдельного внимания заслуживает то, что конструкция прибора учета ЦЭ 6803В 10-100А(6,0), такова, что доступ к внутренностям прибора, помимо пломб метрологической поверки, защищают устанавливаемые на клеммник счётчика пломбы сетевой организации, а именно: пломбы, которые 03.04.2008 установлены АО "Екатеринбургская электросетевая компания", на что указано в Акте N 111-13 от 03.04.2008, промежуточные клеммники опломбированы пломбиром Энб 13-39", и эти же самые пломбы без каких-либо замечаний к их целостности были сняты 23.08.2017 сотрудниками АО "Екатеринбургская электросетевая компания", о чём сделана запись в Акте от 23.08.2017 N 23089 обследования коммерческого прибора учёта. При этом, невозможно нарушить работу прибора учёта путём вмешательства в его работу не нарушив пломб клеммника счётчика, так как снять крышку прибора, закреплённую винтами и пломбами метрологической поверки, невозможно не сняв крышку клеммника.

Из имеющихся доказательств следует, что за весь анализируемый период деятельности Салон стоматологии работал при одинаковой нагрузке и обслужил примерно одинаковое количество пациентов, что является косвенным доказательством режима потребления электрической энергии за анализируемый период. Фактические обстоятельства настоящего дела говорят о том, что Ищенко Л.И. физически не могла потребить такое количество электрической энергии, стоимость которого заявлена ко взысканию.

Кроме того, учитывая, что проверка имела место 03.04.2008, период расчёта не мог начинаться ранее 03.04.2017.

Судом также не учтено, что договором энергоснабжения N 19803 от 01.01.2013 в Приложении N 2 сторонами определён график работы потребителя: "Общероссийский календарь - 6 дн., рабочих часов 16". Таким образом, составленный истцом расчёт от 25.08.2017 по Акту о безучётном потреблении N 0001954 от 23.08.2017, и в части определения периода из расчёта 7 дней в неделю н 24 часа в сутки, не соответствует условиями договора энергоснабжения N 19803 от 01.01.2013. За период с 31.08.2017 по 01.06.2018 по договору N 19803 от 01.02.2008 Абонентом Ищенко Л.И. получена и Салоном стоматологии "Премьер-Дент" потреблена электрическая энергия в общем количестве: 27 065,92 кВт*ч + 2 037,27 кВт*ч = 29 103,19 кВт*ч., что означает, что иск о взыскании стоимости потреблённой электрической энергии в течение одного года в количестве 332 047 кВт*ч. не имеет оснований. Фактические обстоятельства настоящего дела позволяют прийти к выводу о том, что ИП Ищенко Л.И. просто физически не могла быть потреблена электрическая энергия в том объёме, что заявлено в иске и поэтому исковые требования не подлежат удовлетворению, в том числе, и по основаниям статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить. Также ответчиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письма от 21.08.2018 (завода-изготовителя).

Представители истца возражали против удовлетворения ходатайства.

Апелляционным судом в удовлетворении ходатайства отказано на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, учитывая следующее.

Нормы статей 9, 10, 65, 88 АПК РФ призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции. И лишь в исключительных случаях суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства. В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Соответствующих доводов ответчиком в обосновании уважительности причин не представления доказательства, не приведено; ответчиком также не указано препятствий для обращения с запросом, и, как следствие, получение ответа, ранее рассмотрения дела судом первой инстанции по существу.

От истца поступил письменный отзыв, находя решение суда законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В судебном заседании представители истца доводы письменного отзыва поддержали.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, истцу на праве собственности принадлежит встроенное помещение общей площадью 234,1 кв.м., расположенное по адресу: г. Екатеринбург, ул. Родонитовая, д. 9 (свидетельством о государственной регистрации права N 66 АВ 453511).

Между АО "Екатеринбургэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ответчиком (абонент) заключен договор энергоснабжения от 01.01.2013 N 19803, согласно которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять

продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии абоненту, а абонент обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в сроки и на условиях настоящего договора (п. 1 договора).

Пунктом 6.2. договора энергоснабжения от 01.01.2013 N 19803 предусмотрено, что объем потребления электроэнергии (мощности) определяется на основании показаний измерительных комплексов (приборы учета, трансформаторы тока и напряжения), указанных на момент заключения договора в Приложении N 2 для каждого потребителя абонента, за исключением случаев, отдельно предусмотренных договором, при которых объемы фактически поставленной электрической энергии (мощности) определяются расчетными способами.

В соответствии с п. 3.2.12 договора энергоснабжения от 01.01.2013 N 19803 ответчик обязан обеспечить оборудование точек поставки измерительными комплексами (приборы учета, трансформаторы тока и напряжения), технические характеристики которых соответствуют требованиям действующего законодательства РФ.

Согласно п. 3.2.13 договора энергоснабжения от 01.01.2013 N 19803 в отношении допущенного в эксплуатацию измерительного комплекса ответчик обязан обеспечить: функционирование в соответствии с назначением, в том числе путем проведения осмотров, технического обслуживания и своевременной поверки; сохранность и целостность измерительного комплекса, а также пломб и (или) знаков визуального контроля.

Ответчик осуществлял безучетное потребление электроэнергии, факт которого подтвержден Актом неучтенного потребления электрической энергии от 23.08.2017 N 0001954, из содержания акта следует, что: "Безучетное потребление выразилось в том, что при проведении проверки ПУ N 0711370308174555 были обнаружены повреждения пломбы метрологической поверки, а именно смазаны оттиски пломб, порвана опломбировочная проволока".

Согласно п. 6.4.5 договора энергоснабжения от 01.01.2013 N 19803 в случае безучетного потребления электрической энергии объем безучетного потребления электроэнергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного в п. 6.4.1.2 договора.

Пунктом 6.4.1.2 договора энергоснабжения от 01.01.2013 N 19803 установлено, что объем потребления электрической энергии определяется по формуле: W=Pmax*T, то есть как произведение Ртах - максимальной мощности энергопринимающих устройств, относящейся к соответствующей точке поставки (рассчитанной из максимальной мощности группы потребителей, указанной в Приложении 2 договора) на Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии.

Тождественный способ расчета объема безучетного потребления электрической энергии установлен п. 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии.

Согласно п. 6.7 договора энергоснабжения от 01.01.2013 N 19803 к объему электрической энергии, определенному за расчетный период добавляется расход, рассчитанный в результате выявленных в расчетный период фактов безучетного пользования электрической энергией.

На основании Акта неучтенного потребления от 23.08.2017 N 0001954 инспектором АО "Екатеринбургская электросетевая компания" был произведен расчет объема безучетного потребления электроэнергии от 23.08.2017. Согласно расчету от 25.08.2017 по Акту неучтенного потребления электрической энергии от 23.08.2017 N 0001954 объем безучетного потребления электрической энергии составил 332 047 кВт*ч.

Вышеизложенные обстоятельства послужили поводом для обращения в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта безучетного потребления электрической энергии ответчиком.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

В силу статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктом 3 статьи 543 ГК РФ требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

В рамках компетенции, установленной Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения N 442).

Безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 8 пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Согласно пунктам 145, 155 Основных положений N 442 собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

Согласно пункту 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии (мощности), условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений N 442. В соответствии с указанным пунктом в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

Согласно представленному в материалы дела договору аренды нежилого помещения, находящегося в собственности арендодателя от 01.05.2017, указанные помещения переданы ответчиком (арендодателем) в аренду третьему лицу ООО "Премьер-Дент" (арендатору).

Судом установлено, что Акт неучтенного потребления электрической энергии от 23.08.2017 N 0001954 составлен в присутствии представителя потребителя работника арендатора спорных помещений ООО "Премьер-Дент" Гамиловой Л.Ф., работающей в должности администратора арендатора ООО "Премьер-Дент", подписан ею без замечаний, что подтверждается также и ее показаниями в качестве свидетеля, зафиксированными, в протоколе и аудиопротоколе судебного заседания от 19.06.2018, из указанных показаний также следует, что 22.08.2017 свидетелю позвонили из сетевой компании истца и сообщили о планируемой проверке.

В рассматриваемом случае доступ к прибору учета проверяющим сетевой организации истца был предоставлен ответчиком, в связи с чем, судом обоснованно отклонен довод ответчика о составлении Акта неучтенного потребления электрической энергии от 23.08.2017 N 0001954 с нарушениями истцом пунктов 173, 177 Основных положений N 442.

Исходя из анализа приведенных норм права акт неучтенного потребления соответствует требованиям, установленным пункте 193 Основных положений N 442. В акте содержатся все необходимые данные, в том числе: указано лицо, осуществляющее безучетное потребление электрической энергии; указан способ осуществления безучетного потребления электрической энергии, место выявления безучетного потребления; акт подписан представителем сетевой организации, чьи полномочия не оспорены.

Доводы апеллянта о том, что характер выявленных недостатков в работе прибора не может свидетельствовать о безучетном потреблении, являются несостоятельными.

Согласно пункту 4.7 Правил учет электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996 N 1182, перестановка, замена, а также изменение схем включения средств учета производится с согласия энергоснабжающей организации.

По смыслу вышеприведенных норм, нарушение правил учета электрической энергии, состоящее в самовольной замене абонентом прибора учета, нарушение целостности пломб, обнаружение в приборе учета инородных предметов, иное вмешательство в работу прибора учета свидетельствует о безучетном потреблении электрической энергии.

Сказанное соответствует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 по делу N 301-ЭС17-8833, где разъяснено, что совершение потребителем действий, выразившихся во вмешательстве в работу прибора учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем. Изложенное должно свидетельствовать о наличии оснований для применения расчетного способа определения объема электроэнергии.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что акты о неучтенном потреблении электроэнергии подтверждают безучетное потребление электроэнергии со стороны ответчика, являются верными, соответствуют правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 по делу N 301-ЭС17-8833.

При оценке представленного в материалы дела Акта неучтенного потребления электрической энергии от 23.08.2017 N 0001954 в качестве относимого и допустимого доказательства факта безучетного потребления ответчиком электрической энергии судом правомерно учтено, что ранее ИП Ищенко Л. И. обращалась в суд к АО "Екатеринбургская электросетевая компания" с иском о признании Акта неучтенного потребления электрической энергии от 23.08.2017 N 0001954 недействительным (дело NА60-1991/2018), полагая, как указано Арбитражным судом Свердловской области от 04.05.2018 по делу NА60-1991/2018, что ответчиком (истцом по рассматриваемому делу) нарушен порядок проведения проверки и правила составления акта.

Производство по делу N А60-1991/2018 было прекращено, при этом, из судебных актов, принятых в рамках дела N А60-1991/2018 следует, что истец по делу NА60-1991/2018 (ответчик по рассматриваемому делу) в рамках дела NА60-1991/2018 оспаривал достоверность изложенных в акте сведений о том, что при проведении проверки ПУ N0711370308179555 были обнаружены повреждения пломбы метрологической поверки, а именно смазаны оттиски пломб, порвана опломбировочная проволока. Истец (ответчик по рассматриваемому делу) в рамках дела NА60-1991/2018 просил назначить судебную экспертизу. Учитывая, что установление и оценка обстоятельств и установления факта повреждения метрологических пломб и проволоки требуют специальных познаний, суд по делу NА60-1991/2018 счел необходимым назначение судебной технической экспертизы на основании статьи 82 АПК РФ и определением от 16.03.2018 назначил судебную экспертизу с целью установления факта наличия повреждений прибора учета ПУ N0711370308179555, проведение экспертизы поручил Уральской Торговой промышленной палате, эксперту Загарских О.Е., на разрешение эксперта поставил следующие вопросы: Имеются ли на приборе учета ПУ N0711370308179555 зафиксированные в Акте неучтённого потребления электрической энергии от 23.08.2017 N 0001954 повреждения, а именно: смазаны оттиски пломб, порвана опломбировочная проволока и имелась ли возможность вмешательства в работу прибора учета с учетом данных повреждений? В распоряжение экспертной организации суд по делу NА60-1991/2018 представил: прибор учета ПУ N0711370308179555, Акт неучтённого потребления электрической энергии от 23.08.2017 г. N 0001954, паспорт счетчика электрической энергии ЦЭ6803В, Акт N11-13 от 03.04.2008.

11.04.2018 в суд поступило экспертное заключение по делу N А60-1991/2018.

Заключение эксперта N 0130100049 от 30.03.2018, выполненное в соответствии с назначенной по делуNА60-1991/2018 судебной экспертизой, экспертом, предупрежденным судом об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 УК РФ, за дачу заведомо ложного заключения, представлено и в материалы настоящего дела и, как следует из его содержания, эксперт Уральской Торговой промышленной палаты Загарских О.Е. в результате выполненных мероприятий пришел к следующим выводам: "Счетчик электрической энергии ЦЭ6803В N 0711370308179555 имеет разрывы опломбировочной проволоки левого и правового винтов крепления крышки счетного механизма счетчика, что соответствует данным Акта неучтенного потребления электрической энергии от 23.08.2017 г. N 0001954. Счетчик имеет признаки вмешательства в работу счетчика (на опломбировочной проволоке, на винтах крепления крышки счетного механизма счетчика, на внутренних конструктивных элементах счетного механизма счетчика).

Пломбы, предъявленные к экспертизе совместно со счетчиком электрической энергии ЦЭ6803В N 0711370308179555, имеют читаемые оттиски, что не соответствует данным Акта неучтенного потребления электрической энергии от 23.08.2017 г. N 0001954. Оттиски пломб соответствуют данным об оттисках клейма ОТК и оттиска клейма гос.поверителя формуляра ИНЕС 411152.055.19ФО счетчика электрической энергии N 0711370308179555".

При этом, как указано Арбитражным судом Свердловской области в определении от 04.05.2018 по делу N А60-1991/2018 "от ответчика поступил отзыв, в котором указано, что экспертом установлен факт вмешательства в работу прибора учета, от истца в настоящее заседание поступил отказ от иска".

В связи с отказом истца (ответчика по рассматриваемому делу) от иска к

АО "Екатеринбургская электросетевая компания" (истцу по рассматриваемому делу о признании Акта неучтенного потребления электрической энергии от 23.08.2017 N 0001954 недействительным, Арбитражным судом Свердловской области вынесено определение о прекращении производства по делу NА60-1991/2018.

Таким образом, суд первой инстанции, в рамках настоящего дела, верно исходил из того, что поименованной в Акте неучтенного потребления электрической энергии от 23.08.2017 N 0001954 факт вмешательства в работу прибора учета также подтверждается экспертом в Заключении эксперта N 0130100049 от 30.03.2018 в рамках назначенной по делуNА60-1991/2018 судебной экспертизы и, следовательно, допущенное со стороны ответчика вмешательство в работу спорного прибора учета полностью подпадает под определение безучетного потребления электрической энергии (пункт 2 Основных положений N 442) и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, предусмотренного пункт 195 Основных положений N 442 вне зависимости от факта искажения.

Доводы о том, что отказ от иска в рамках дела N А60-1991/2018 был связан с избранием иного способа защиты (заявления возражений в рамках дела о взыскании стоимости безучетного потребления), не могут быть приняты во внимание, учитывая, что в любом случае заключение эксперта N 0130100049 от 30.03.2018 является одним из доказательств по делу, которое в совокупности с актом о безучетном потреблении, подтверждают факт безучетного потребления.

Также следует отметить, что ИП Ищенко Л.И. не была лишена возможности заявлять ходатайства о назначении повторной экспертизы, дополнительной экспертизы (в случае несогласия с выводом эксперта), однако таким правом не воспользовалась, а в рамках дела N А60-1991/2018 заявила отказ от иска.

Довод ответчика, что судом первой инстанции допущено неправильное применение норм материального права, подлежит отклонению, учитывая положения предусмотренные третьим абзацем пункта 195 Основных положений N 442, согласно которому объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Основания для вывода о том, что расчет выполнен иным образом, отсутствуют.

Доводы о неверно определенном периоде безучетного потребления электрической энергии не принимаются.

Учитывая, что положениями абзаца 2 пункта 172 Основных положений N 442 предусмотрено проведение сетевыми организациями проверок расчетных приборов учета потребителей в любой день и месяц в течение года (не реже 1 раза в год), доводы ответчика о том, что дата последней проверки должна быть именно 03.04.2017 основаны на неверном толковании приведенных ранее норм; не свидетельствуют о добросовестном поведении потребителя, допустившего безучетное потребление.

Негативные последствия явного недобросовестного поведения потребителя (выразившиеся в безучетном потреблении электроэнергии) не могут нивелироваться непроведением очередной проверки сетевой организацией, поскольку добросовестное поведение потребителя, в частности относительно соблюдения правил учета электрической энергии и содержания исправного прибора учета, предполагаются действующим законодательством (пункт 1 статьи 10 ГК РФ, пункт 145 Основных положений N 442).

Доказательств проведения проверки 03.04.2008 материалы дела не содержат, при этом допуск прибора учета к эксплуатации (принятия прибора учета к качестве расчетного, коммерческого, по факту имевший место 03.04.2008), нельзя приравнять к акту проверки, проведение которой регламентировано Основными положениями N 442, следовательно, учитывая, что в акте безучетного потребления имеется указание на отсутствие информации о проводимых проверках ранее, в материалы дела не представлены доказательства проведения проверок (акты и т.д.), апелляционный суд не видит препятствия для принятия расчета истца, учитывая, что из толкования пунктов 172 и 195 Постановления N 442 следует, что расчет объема безучетного потребления при отсутствии данных о дате предыдущей контрольной проверки прибора учета, расчет объема безучетного потребления электроэнергии следует производить за 1 год, предшествующий дате выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Следовательно, расчет объема безучетно потребленной электроэнергии за период с 23.08.2016 по 23.08.2017 осуществлен сетевой организацией правомерно.

Довод ответчика о том, что расчет должен производиться исходя из среднемесячных показаний прибора учета, не соответствует нормам действующего законодательства.

Безучетное потребление электрической энергии производится расчетным способом в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3.

Поскольку безучетное потребление электрической энергии со стороны ответчика, выявлено и установлено актом N 0001954 от 23.08.2017, сетевая организация расчет произвела по суммарной мощности вышеуказанных приборов учета, где было обнаружено безучетное потребление.

Таким образом, правовых оснований для произведения расчета объема потребления выявленного безучетного потребления, исходя из фактически потребленного объема, не имеется.

Вопреки доводам ответчика, отсутствует необходимость расчет безучетного потребления сопоставлять с расчетом фактического потребления за иные периоды, учитывая, что предъявление к оплате объема безучетного потребления рассматривается, как санкция.

Также апелляционный суд полагает необходимым отметить, что в соответствии с нормами действующего законодательства безучетное потребление электрической энергии может быть обусловлено совершением потребителем различных действий. Вместе с тем одни из них являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия (бездействие) для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия (бездействие) потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Следуя выводам эксперта, счётчик электрической энергии ЦЭ6803В N 0711370308179555 имеет разрывы опломбировочной проволоки левого и правого винтов крепления крышки счётного механизма счётчика, что само по себе свидетельствует о внешнем вмешательстве в работу ПУ.

Действия ИП Ищенко Л.И. относятся к первой группе действий, выразившиеся во вмешательстве в работу прибора (системы) учета и не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения.

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Как указано выше, для установления безучетного потребления достаточно констатации простого нарушения (повреждения) пломбы в результате вмешательства.

Доводы о том, что в расчете подлежит учету иное количество часов, со ссылками на 16-ти часов рабочий день и 6-ьт дневную неделю, не принимаются, учитывая, что ответчиком не доказано отсутствие потребления электрической энергии в иное время, принимая во внимание цель работы (оказание медицинских услуг), и нахождение помещениях, в том числе оборудования, требующего круглосуточного потребления электрической энергии (например, холодильное оборудование для хранения лекарств и т.д.). Иное не доказано.

Таким образом, принимая во внимание, что актом от 23.08.2017 выявлено вмешательство в прибор учета, при этом, вмешательство в работу прибора учета установлено экспертом, истец правомерно применил расчетный способ определения объема электроэнергии.

Довод ответчика о том, что при снятии показаний ПУ осуществляется проверка работы прибора учёта, подлежат отклонению.

Согласно пункту 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Кроме того, следует учесть, что в абзаце 1 пункта 163 Основных положений N 442 указано на обязанность потребителя передавать информацию о показаниях расчетных приборов учета, гарантирующему поставщику и сетевой организации. Те же требования содержатся в п. 3.2.18. договора Абонент (ответчик) обязан производить списание показаний расчетных приборов учета на 00-00 часов 1 числа месяца следующего за расчетным по приборам учета, находящимся во владении абонента и предоставлять в адрес Гарантирующего поставщика. ПУ установлен в границах балансовой ответственности ответчика, и находится в собственности последнего. Таким образом, именно в обязанности ответчика входит списание показаний ПУ и передача их Гарантирующему поставщику способом, предусмотренном п. 3.2.18. договора энергоснабжения. Акт снятия показаний, это фиксация показания прибора учета - цифр, отображаемых на барабанах в окнах щитка счетного механизма или дисплее прибора (в зависимости от конструкции ПУ).

Таким образом, снятие показаний приборов учета не является проверкой прибора учета, проводимой на основании пункта 172 Основных положений N 442, соответственно акт снятия показаний не может быть принят во внимание, а дата снятия показаний не может являться начальной датой начисления объема безучетного потребления.

При списании показаний прибора учета не проводится ни проверка прибора учета, ни осмотр его состояния и схемы подключения до его демонтажа (пункты 149 и 192 Основных положений N 442), то есть прибор учета не проверяется на предмет технической исправности такого прибора учета и (или) отсутствие вмешательства в его работу.

В ходе снятия показаний прибора учета лицо, участвующее в данной процедуре, буквально списывает цифровые значения, появляющиеся на дисплее прибора учета. При этом не производится никаких действий, связанных с проверкой технической исправности такого прибора учета и (или) отсутствия вмешательства в его работу.

Доводы о злоупотреблении правом документального подтверждения не нашли.

Доводы о том, что ответчиком предпринимались меры досудебного урегулирования спора, при этом, сетевая организация и гарантирующий поставщик возражали против урегулирования спора, не могут влечь вывод о неверности принятого судом решения.

Иных доводов, влекущих отмену (изменение) судебного акта, не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильности выводов суда первой инстанции по существу спора, направлены исключительно на переоценку правильно установленных по делу обстоятельств и не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их иной оценки апелляционным судом, в зависимости от доводов апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя (статья 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 июля 2018 года по делу N А60-66153/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю. Назарова

Судьи

М.В. Бородулина Д.Ю. Гладких