Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2018 г. N 08АП-8571/18

город Омск

13 сентября 2018 г.

Дело N А70-619/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Грязниковой А.С., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Свердловской области апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8571/2018) общества с ограниченной ответственностью "Интелеком" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.05.2018 по делу N А70-619/2018 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Интелеком" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным решения от 25.10.2017 N Р17/41-18,

при участии третьих лиц, акционерного общества "Мегалабс", общества с ограниченной ответственностью "ОСК", общества с ограниченной ответственностью "Лоджик Телеком", общества с ограниченной ответственностью "Нави", общества с ограниченной ответственностью "Атлантик",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Интелеком" - директор Мангушев Марат Рашидович основании решения N 1 от 14.05.2014 личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от акционерного общества "Мегалабс" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "ОСК" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Лоджик Телеком" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Нави" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Атлантик" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Интелеком" (далее - заявитель, ООО "Интелеком", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) о признании незаконным решения от 25.10.2017 N Р17/41-18.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.05.2018 по делу N А70-619/2018 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Интелеком" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что ООО "Интелеком" не является рекламораспространителем, решение суда первой инстанции не содержит выводов о непосредственном осуществлении обществом распространения рекламы. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не были в полной мере исследованы положения дилерского договора на предоставление телематических услуг связи от 10.07.2014 N 32628/2014-р, заключенного между ООО "Интелеком" (дилером) и ООО "Лоджик Телеком", из которого следует, что обязанность дилера получать согласие абонента на получение сообщений возникает только тогда, когда дилер сам инициирует отправку сообщения конечному абоненту, обязанность получать такое согласие возлагается на заказчика (инициатора) рассылки, которым в данном случае является ООО "Атлантик". На основании дилерского договора на предоставление телематических услуг связи от 10.07.2014 N 32628/2014-р заявитель оказывает услуги по предоставлению доступа к техническим средствам связи, а не осуществляет распространение рекламы конечным абонентам.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции не правомерно не учел выводы вышестоящих судебных инстанций по аналогичным делам, в частности, правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 24.07.2014 N ВАС-9069/2014 по аналогичному делу, а также отсутствие вины ООО "Интелеком" в направлении смс-сообщения ООО "Атлантик".

Тюменским УФАС России представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Тюменское УФАС России, АО "Мегалабс", ООО "ОСК", ООО "Лоджик Телеком", ООО "Нави", ООО "Атлантик", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении судебного разбирательства не заявили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле, в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ООО "Интелеком" поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить как незаконное и неоснованное.

Представитель Учреждения возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

16.12.2016 в Тюменское УФАС России поступило обращение гражданина Коровина А.Ю. о том, что на его абонентский номер сотовой связи периодически поступают смс-сообщение рекламного характера. Так, 25.11.2016 поступило смс-сообщение следующего содержания: "Ремонт и обслуживание автомобилей Nissan "Белый сервис" 8(3452) 594459 г.Тюмень, ул.Республики, 256/3". В качестве распространителя рекламного сообщения указан абонент "Nissan". При этом гражданин Коровин А.Ю. не давал согласия на получение рекламы от данного рекламораспространителя.

В связи с изложенными обстоятельствами антимонопольным органом возбуждено дело по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента.

По результатам рассмотрения указанного дела Тюменским УФАС России принято решение от 25.10.2017 N Р17/41-18, в соответствии с которым признана ненадлежащей вышеназванная реклама, содержащая в смс-сообщении, поступившая на абонентский номер Коровина А.Ю. В свою очередь ООО "Интелеком" в числе прочих юридических лиц признано рекламораспространителем.

Полагая решение Тюменского УФАС России от 25.10.2017 N Р17/41-18 о признании ООО "Интелеком" рекламораспространителем является незаконным, ООО "Интелеком" обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

25.05.2018 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (часть 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (часть 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (часть 7).

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии со статьёй 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Из материалов дела следует, что гражданину Коровину А.Ю. на принадлежащий ему абонентский номер сотовой связи 25.11.2016 поступило смс-сообщение следующего содержания: "Ремонт и обслуживание автомобилей Nissan "Белый сервис" 8(3452) 594459 г.Тюмень, ул.Республики, 256/3". В качестве распространителя рекламного сообщения указан абонент "Nissan". При этом гражданин Коровин А.Ю. не давал согласия на получение рекламы от данного рекламораспространителя.

По верному замечанию суда первой инстанции, данное смс-сообщение является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - предоставление услуг по ремонту и обслуживанию автомобилей Nissan "Белый сервис", при этом материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что гражданин Коровин А.Ю. не давал предварительного согласия на получение рекламы посредством смс-рассылки.

Таким образом, указанная реклама является ненадлежащей, поскольку нарушает требования части 1 статьи 18 закона о рекламе.

Между тем необходимость получения согласия абонента на получение смс-сообщений предусмотрена и Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи).

Согласно пункту 22.1 статьи 2 названного Закона рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Согласно пункту 16 статьи 2 Закона о связи пользователь услугами связи - лицо, заказывающее и (или) использующее услуги связи.

В соответствии с 32 этой же статьи услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Статья 44.1 Закона о связи устанавливает порядок осуществления рассылки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Таким образом, для отправки спорного смс-сообщения необходимо получить предварительное согласие абонента на такую рассылку.

Материалами дела подтверждается и антимонопольным органом установлено, что в распространении рассматриваемой рекламы в числе прочих юридических лиц участвовало ООО "Интелеком", которое является распространителем по смыслу Закона о рекламе.

Так, согласно представленным в дело доказательствам между ООО "Нави" (Заказчик) и ООО "Интелеком" (Исполнитель) заключён договор от 20.10.2014 N 33304, согласно которому ООО "Интелеком" предоставляет ООО "Нави" доступ к платформе для самостоятельной отправки сообщений.

Согласно пункту.3.1.1 договора Исполнитель обязывается оказывать Заказчику услуги в соответствии с правилами предоставления услуг и действующими тарифами.

В силу пункта 3.2.2 договора Заказчик обязан соблюдать требования действующего законодательства РФ: Закон о рекламе в действующей на момент исполнения договора редакции, а также иных нормативных правовых актов, регламентирующих рассматриваемый вид правоотношений. Заказчик гарантирует, что содержание смс-сообщений и e-mail-сообщений соответствует нормам действующего законодательства РФ, в том числе нормам законов об охране авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, о рекламе, действующих на территории РФ. Заказчик самостоятельно и в полном объёме несёт ответственность, установленную действующим законодательством РФ, за несоблюдение или ненадлежащее соблюдение установленного настоящим пунктом Договора требований.

Согласно пункту 3.2.3 договора Заказчик в обязательном порядке обязан получать от Получателя Сообщения (непосредственно или через Клиента Заказчика), на мобильный терминал которого планируется отправка смс-сообщений или e-mail-адреса которого планируется отправка сообщений с информацией Заказчика, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть использована в качестве безоговорочного доказательства добровольного согласия получателя сообщения на получение смс и e-mail-сообщений. Такое согласие должно быть получено Заказчиком предварительно.

Пунктом 3.2.4 договора предусмотрено, что по запросу Исполнителя Заказчик обязан предоставить надлежащим образом заверенную копию анкеты в установленной форме на получение информационных данных, распространяемых Заказчиком.

Учитывая, что рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о том, что о ООО "Интелеком" наряду с ООО "Нави" является распространителем по смыслу Закона о рекламе.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ООО "Интелеком" непосредственно не осуществляло смс-рассылку, в связи с чем не не является рекламораспространителем, поскольку предоставляло своему заказчику - ООО "Нави" доступ к программно-аппаратному комплексу для самостоятельного формирования и отправки сообщений абонентам сотовой связи, судом апелляционной инстанции не принимаются.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Интелеком" в качестве дилера заключило с ООО "Лоджик Телеком" (Исполнитель) дилерский договор на предоставление телематических услуг связи от 10.07.2014 N 32628/2014-Р, в соответствии с которым ООО "Интелеком" приняло на себя обязательство обеспечить наличие установленного действующим законодательством РФ согласия абонента или адресата на получение исходящих от его Клиентов информационных данных рекламного характера, распространяемых Клиентами посредством программной платформы исполнителя. В обязательном порядке Дилер обязан получить от Абонента, на телефон которого планируется отправка SMS с информацией Клиента, согласие на получение таких сообщений. (пункт 7.2.5 договора).

Пунктом 8.3. Дилерского договора предусмотрено, что Дилер несет ответственность самостоятельно и в полном объеме за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему Договору.

Таким образом, несмотря на то, что договором от 20.10.2014 N 33304, действительно, предусмотрены обязанности Заказчика ООО "Нави" по получению согласия абонента на отправку смс-сообщений, указанное не исключает обязанности ООО "Интелеком" на получение согласия абонента на отправку сообщений, поскольку заявитель в числе иных лиц фактически участвовал в распространении спорного смс-сообщения, отсутствие ООО "Интелеком" в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

Из анализа последовательных договорных отношений ООО "Интелеком", ООО "Нави", АО "Мегалабс", ООО "ОСК", ООО "Лоджик Телеком", ООО "Атлантик" усматривается, что все действия сторон по соответствующим договорам были направлены на массовую рассылку SMS-сообщений за плату. При этом очевидно, что стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы.

Включение в каждый последующий договор условия об обязанности получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий

Таким образом, действия ООО "Интелеком"являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечному абоненту.

Учитывая изложенное доводы заявителя об отсутствии у него обязанности получать согласие абонента на рассылку рекламы, а также об отсутствии вины в выявленном нарушении несостоятельны, поскольку спорное SMS-сообщение содержало рекламу, поэтому в указанных правоотношениях возникает публично-правовой элемент, выраженный в возложении на исполнителя обязанности по соблюдению требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту от получения нежелательной рекламы граждан как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах их распространения.

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрен повышенный контроль именно за распространением, а не за формированием содержания рекламы. Законодательно установленное определение распространителя рекламы не поставлено в зависимость от обязательной осведомленности относительно ее содержания.

При изложенных обстоятельствах вывод антимонопольного органа, положенный в основу оспариваемого решения, о том, что Обществом допущено нарушение требований пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе, устанавливающей запрет на распространение рекламы без предварительного согласия абонента или адресата, является правильным, так как основан на установленных по делу фактических обстоятельствах и положениях действующего законодательства.

По мнению суда апелляционной инстанции, Общество не доказало несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа нормам действующего законодательства и нарушение указанным ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя.

Оспариваемое решение вынесено Тюменским УФАС России на основании норм действующего законодательства и не содержит выводов, противоречащих закону или нарушающих права ООО "Интелеком", следовательно, предусмотренные статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для признания указанного решения недействительным отсутствуют.

Ссылка подателя жалобы на правовую позицию, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 24.07.2014 N ВАС-9069/2014, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку указанный судебный акт принят по делу с иными обстоятельствами, отличия имеют существенное значение.

Таким образом, отказав в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.05.2018 по делу N А70-619/2018-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

А.С. Грязникова Е.П. Кливер