Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2018 г. N 09АП-41217/18

г. Москва

09 октября 2018 г.

Дело N А40-210332/16

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Веклича Б.С., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2018 г. по делу N А40-210332/16, принятое судьёй Лихачевой О.В.

по иску: ПАО "МОЭК"

к ответчику: ЖСК "Сухуми"

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца:Еремина А.Д. по доверенности от 14.10.2016 г.;

от ответчика: Налецкая И.А. по доверенности от 02.10.2018 г., Залкинд Л.С. по доверенности от 02.10.2018 г.;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЖСК "Сухуми" о взыскании суммы задолженности в размере 1884647 рублей 72 копейки, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 6545 рублей 31 копейка.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2017 г. по делу N А40-210332/16-96-1879 взысканы с Жилищно-строительного кооператива "Сухуми" в пользу Публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" задолженность в размере 1884647 рублей 72 копейки, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 6545 рублей 31 копейка, расходы по уплате государственной пошлине в сумме 31912 рублей.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2017 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2017 г. по делу N А40-210332/16-96-1879 оставлено без изменения.

Выдан исполнительный лист серия ФС N 017604002.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.11.2017 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2017 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2017 г. по делу N А40-210332/2016 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2018 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой он просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Девятый арбитражный апелляционный суд, заслушав представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, исходя из следующего:

Правомерно определено судом, что в обоснование заявленных требований истец указал на заключенность 01.09.2010 г. между ПАО "МОЭК" и ЖСК "Сухуми" (потребителем) договора N 06.510337-ТЭ, предметом которого, являлась подача истцом ответчику тепловой энергии в горячей воде, на условиях, определенных договором, за плату согласно действующим тарифам.

В силу п. 3.4 договор, расчетным периодом для определения количества, стоимости и оплаты поставляемой потребителю тепловой энергии в горячей воде является календарный месяц.

Ссылался, что по договору за период с 01.10.2015 г. по 31.12.2015 г., с 01.02.2016 г. по 29.02.2016 г., истец поставил ответчику через присоединенную сеть тепловую энергию в общем количестве и горячую воду общей стоимостью 6994919 рублей, с учетом НДС 18 %, определенной на основании тарифов для соответствующих групп потребителей, установленных Постановлением РЭК Москвы от 19.12.2014 г.

N 502-тэ, Постановлением РЭК Москвы от 19.12.2014 г. N 500-гв, Постановлением РЭК Москвы от 18.12.2015 г. N468-тэ, Постановлением РЭК Москвы от 18.12.2015 г. N470-гв, ссылаясь, что факт поставки тепловой энергии в указанном количестве подтверждается актами приемки-передачи энергоресурсов.

В силу п. 7.1 договора, окончательный расчет за поставленную тепловую энергию и теплоноситель производится потребителем в срок до 20 числа месяца, следующего за расчетным.

По мнению истца, ответчик свои обязательства по оплате фактически поставленной тепловой энергии в горячей воде, предусмотренные пунктами 1.1, 5.1.1 договора, не исполнил надлежащим образом; задолженность ответчика перед истцом за поставленную в период с 01.10.2015 г. по 31.12.2015 г., с 01.02.2016 г. по 29.02.2016 г. тепловую энергию в горячей воде составляет 1884647 рублей 72 копейки; ответчику выставлены счета и счет- фактуры к ним: от 31.10.2015 г. N 242199, от 30.11.2015 г. N 274371, от 31.12.2015 г. N 299035, от 29.09.2016 г. N 40176, которые вручены нарочно, что подтверждается подписью представителя потребителя в актах о передаче документов; досудебный порядок разрешения спора соблюден; задолженность ответчиком не оплачена.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего:

В обоснование применения в расчётах за тепловую энергию нормативов потребления ПАО "МОЭК" ссылается на отсутствие ОДПУ в МКД ЖСК "Сухуми".

Между тем, в МКД ЖСК "Сухуми" в 2005 г. за счет бюджетных средств были установлены общедомовые (коллективные) приборы учета горячей воды и отопления, которые являлись собственностью ПАО "МОЭК".

В апреле 2013 г. на основании договора купли-продажи средств измерений от 19.03.2013 г. N 5410/13, они перешли в собственность города и переданы в оперативное управление ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы", которое должно обеспечивать их надлежащее содержание, эксплуатацию, ремонт, метрологическую поверку, снятие показание и передачу их в ПАО "МОЭК".

Между ПАО "МОЭК" и ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы" заключен возмездный договор оказания услуг по организации коммерческого учета ресурсов от 19.03.2013 г.N 5409, в связи с чем, правомерно определено судом, что коммерческий учёт организован теплоснабжающей организацией в порядке п. 6 ст. 19 Федерального закона "О теплоснабжении" от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ.

Судом установлено, что между ПАО "МОЭК" и ЖСК "Сухуми" (потребителем) 01.09.2010 г. заключен договор N 06.510337-ТЭ., предметом которого являлась подача истцом ответчику тепловой энергии в горячей воде, на условиях, определенных договором, за плату согласно действующим тарифам.

Исходя из норм п.п. 4.1.4, 4.1.5, 4.1.6 договора, истец обязан ежегодно проверять техническое состояние и готовность оборудования, за свой счёт осуществлять эксплуатацию, техническое обслуживание и метрологическую поверку ОДПУ, установленного в многоквартирном доме ответчика, а по п. 8.3 договора, истец несет материальную ответственность за просрочку выполнения работ, связанных с ремонтом и заменой ОДПУ, установленных п. 4.1.6 договора, в течение 3-х рабочих дней производить ремонт и замену ОДПУ, в связи с чем, правомерен вывод суда, что эксплуатация, определение работоспособности, выполнение сроков ремонта, поверки, замены ОДПУ, не являются обязанностью ответчика, в связи с чем, возложение неблагоприятных последствий выхода ОДПУ из строя, некорректной работы, нарушения сроков поверки, на ответчика не правомерно.

При этом, в МКД ЖСК "Сухуми" ОДПУ находился в не рабочем состоянии с октября 2015 года по декабрь 2015 года и февраль 2016 года, то есть, четыре месяца отопительного сезона.

Правомерно определено судом, что ответчик, не имеющий своих экономических интересов, действующий в интересах и по поручению и за счет жителей ЖСК, предпринял все зависящие от него меры: неоднократно обращался с письмами в ПАО "МОЭК" и ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы", Управу района, однако истец, как организатор коммерческого учета теплоэнергии, имеющий договор с ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы", каких-либо действий к своевременному восстановлению работоспособности ОДПУ не предпринял, в связи с чем, им и был применён расчёт по нормативу, который является заведомо значительно выше, чем расчёт по показаниям приборов учёта.

Разногласия между сторонами спора возникли из-за различного подхода при определении в спорный период объема теплоэнергии за поставленный (потребленный) коммунальный ресурс - теплоэнергия для предоставления коммунальной услуги отопления, в период временного выхода из строя ОДПУ.

По общему правилу количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении; оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии (п. 1 ст. 541, п. 1 ст. 544 ГК РФ).

Общий порядок организации коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя урегулирован в статье 19 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее по тексту - Закон об теплоснабжении), в статье 13 Федерального закона от 23.11.2009 г. N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон об энергосбережении), из которых следует, что законодатель отдает безусловный приоритет учетному способу определения объема поставленных энергоресурсов, основанному на измерении приборами учета; расчетные способы допускаются как исключение из общего правила при отсутствии в точках учета приборов учета, неисправности приборов учета, при нарушении сроков представления показаний приборов учета.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (п. 7 ст. 19 Закона о теплоснабжении, постановление Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 г. N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя").

Исходя из норм ст. ст. 5, 8 ЖК РФ, к жилищным отношениям, связанным с ремонтом, переустройством и перепланировкой жилых помещений, использованием инженерного оборудования, предоставлением коммунальных услуг, внесением платы за коммунальные услуги, применяется соответствующее законодательство с учетом требований, установленных настоящим Кодексом, в связи с чем, правомерно определено судом, что в отношении определения объема и стоимости коммунальных ресурсов, поставленных в многоквартирные дома, действует специальное правовое регулирование жилищным законодательством, имеющим в силу ст.ст. 5, 8 ЖК РФ приоритет перед законодательством о теплоснабжении, поскольку нормативные акты, регулирующие правоотношения в жилищной сфере, должны соответствовать Жилищному кодексу Российской Федерации.

Исходя из абз. 2 п. 13 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 г. N 354, условия договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов для предоставления коммунальных услуг потребителям определяются с учетом настоящих Правил и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

По условиям договора, ответчик является абонентом, потребителями являются собственники и иные лица, на законном основании владеющие и/или пользующиеся помещениями в многоквартирном доме.

Из условий договора следует, что тепловая энергия поставлялась истцом (как энергоснабжающей организацией) в виде коммунального ресурса ответчику (как исполнителю коммунальных услуг перед собственниками) в целях оказания проживающим в жилом доме гражданам соответствующих коммунальных услуг.

Порядок определения объема коммунальных ресурсов, поставленных в многоквартирные дома, не оборудованные общедомовыми приборами учета, установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 г.

N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов" (вместе с "Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов") (далее по тексту - Правила N 354).

В п. 42(1) Правил N 354 (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) определено, что при отсутствии коллективного (общедомового), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета во всех жилых или нежилых помещениях многоквартирного дома, размер платы за коммунальную услугу по отоплению определяется в соответствии с формулой 2 приложения N 2 к настоящим Правилам, исходя из норматива потребления коммунальной услуги; такая формула предполагает расчет платы за коммунальную услугу по отоплению в не оборудованных указанными приборами учета тепловой энергии многоквартирном доме и жилом доме при осуществлении оплаты в течение отопительного периода путем произведения площади помещений на норматив потребления коммунальной услуги по отоплению и на тариф на тепловую энергию, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции установлено, что многоквартирный дом оборудован общедомовым прибором учета (ОДПУ), однако его показания не являлись достоверными в спорный период.

В силу п. 59 Правил N 354 (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений), плата за коммунальную услугу, предоставленную потребителю в жилом или нежилом помещении за расчетный период, определяется исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления коммунального ресурса потребителем, определенного по показаниям индивидуального или общего (квартирного) прибора учета за период не менее 6 месяцев (для отопления - исходя из среднемесячного за отопительный период объема потребления), а если период работы прибора учета составил меньше 6 месяцев, - то за фактический период работы прибора учета, но не менее 3 месяцев (для отопления - не менее 3 месяцев отопительного периода), в случае выхода из строя или утраты ранее введенного в эксплуатацию индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета либо истечения срока его эксплуатации, определяемого периодом времени до очередной поверки.

В силу п. 59 (1) Правил N 354, плата за коммунальную услугу, предоставленную на общедомовые нужды за расчетный период, с учетом положений пункта 44 настоящих Правил, определяется исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления коммунального ресурса, определенного по показаниям коллективного (общедомового) прибора учета за период не менее 6 месяцев (для отопления - исходя из среднемесячного за отопительный период объема потребления), а если период работы прибора учета составил меньше 6 месяцев, - то за фактический период работы прибора учета, но не менее 3 месяцев (для отопления - не менее 3 месяцев отопительного периода) - начиная с даты, когда вышел из строя или был утрачен ранее введенный в эксплуатацию коллективный (общедомовой) прибор учета либо истек срок его эксплуатации, а если дату установить невозможно, - то начиная с расчетного периода, в котором наступили указанные события, до даты, когда был возобновлен учет коммунального ресурса путем введения в эксплуатацию соответствующего установленным требованиям коллективного (общедомового) прибора учета, но не более 3 расчетных периодов подряд.

Довод истца о необходимости применения положений Правил N 354, регулирующих определение объема тепловой энергии в случае отсутствия ОДПУ, и не применение положений об определении объема тепловой энергии в случае выхода из строя прибора учета, правомерно отклонен судом первой инстанции, при этом, правомерен вывод суда, что исполнитель коммунальных услуг не имеет собственного экономического интереса в приобретении коммунальных ресурсов и фактически действует как посредник между потребителями коммунальных услуг и ресурсоснабжающими организациями. Исходя из статуса исполнителя коммунальных услуг, а также, учитывая абз. 2 п. 13 Правил N 354, предписывающих соблюдать требования Правил предоставления коммунальных услуг в договорных отношениях по ресурсоснабжению, управляющая организация должна оплачивать коммунальный ресурс в том объеме, в котором его должны оплатить в совокупности конечные потребители по установленным для них правилам с учетом затрат на содержание общего имущества дома.

Учитывая изложенное, правомерен вывод суда, что отсутствуют законные основания для возложения на управляющую организацию оплаты коммунальных ресурсов в большем объеме, в связи с чем, выводы истца, основанные на приоритете расчетного метода по нормативу потребления перед измерением приборами учета (в том числе и средним показаниям приборов учета за аналогичные или предыдущие спорным периоды), с возложением на ответчика обязанности по оплате тепловой энергии в большем объеме, чем это предусмотрено для собственников помещений многоквартирного дома, правомерно признаны судом первой инстанции ошибочными.

Также правомерно отражено судом в решении суда, что содержание прибора учета в исправном состоянии отнесено к ведению именно ресурсоснабжающей организации, а договором предусмотрены специальные правила определения количества тепловой энергии в горячей воде на случай выхода из строя прибора учета; в п.п. 4.1.4; 4.1.5; 4.1.6; договора теплоснабжения N 06.510337-ТЭ отражено, что истец обязан ежегодно проверять техническое состояние и готовность оборудования, за свой счёт осуществлять эксплуатацию, техническое обслуживание и метрологическую поверку ОДПУ, установленного в многоквартирном доме ЖСК "Сухуми"; в силу п. 8.3 договора, ПАО "МОЭК" обязано в течении 3 рабочих дней производить ремонт и замену ОДПУ в многоквартирном доме ЖСК "Сухуми"; в силу п. 6.9.3 договора, в случае выхода из строя ОДПУ не по вине ЖСК, расчёт стоимости потребленной тепловой энергии производится на основании среднесуточного значения потребления, определенного по показаниям прибора учёта за трое суток, предшествующих выходу его из строя, до момента восстановления работоспособности ОДПУ.

Учитывая вышеизложенное, правомерен вывод суда, об отсутствии оснований для возложения негативных последствий от не исполнения истцом договорных обязательств на ответчика.

Учитывая вышеизложенное, суд правомерно отказал истцу в иске, с чем согласился апелляционный суд.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

Иск предъявлен к ответчику за период с октября 2015 года по декабрь 2015 года, а также за февраль 2016 года; за которые истец неправомерно начислил ответчику потребление тепловой энергии по нормативу, что противоречит действующему законодательству и условиям договора N 06.510337-ТЭ; в актах за указанные периоды имеются возражения со стороны ответчика относительно начисления оплаты по нормативу, что отражено в тексте самих актов, имеющихся в материалах дела; при проведении сверки расчетов с истцом, ответчик также указывал на имеющиеся разногласия по данным спорным периодам; акты сверки, подписанные обеими сторонами также имеются в материалах дела, связи с чем, истцом не доказаны обстоятельства, связанные с начислением ответчику потребления по нормативам.

В обосновании применения в расчётах за тепловую энергию нормативов потребления, ПАО "МОЭК" ссылается на отсутствие ОДПУ в МКД ЖСК "Сухуми".

Между тем, в МКД ЖСК "Сухуми" в 2005 г. за счет бюджетных средств были установлены общедомовые (коллективные) приборы учёта горячей воды и отопления, которые являлись собственностью ПАО "МОЭК"; в апреле 2013 г. на основании договора купли-продажи средств измерений от 19.03.2013 г. N 5410/13, они перешли в собственность города и переданы в оперативное управление ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы", которое должно обеспечивать их надлежащее содержание, эксплуатацию, ремонт, метрологическую поверку, снятие показаний и передачу их в ПАО "МОЭК"; между ПАО "МРЭК" и ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы" заключён возмездный договор оказания услуг по организации коммерческого учета ресурсов от 19.03.2013 г N 5409; исходя из фактической эксплуатации РДПУ в ЖСК "Сухуми", неоспоримым фактом является то, что коммерческий учёт организован теплоснабжающей организацией, что предусмотрено п.6 ст.19 Федерального закона "О теплоснабжении" от 27.07.2010 г.

N 190 -ФЗ.

Между ПАО "МОЭК" и ЖСК "Сухуми" заключен договор теплоснабжения N 06.510337-ТЭ, в соответствии с п. п. 4.1.4; 4.1.5; 4.1.6 которого, истец обязан ежегодно проверять техническое состояние и готовность оборудования, за свой счёт осуществлять эксплуатацию, техническое обслуживание и метрологическую поверку ОДПУ, установленного в многоквартирном доме ЖСК "Сухуми"; по п. 8.3 договора, ПАО "МОЭК" несет материальную ответственность за просрочку выполнения работ, связанных с ремонтом и заменой ОДПУ, установленных п.4.1.6 договора, в течении 3-х рабочих дней производить ремонт и замену ОДПУ в МКД ЖСК "Сухуми".

Условие договора между ПАО "МОЭК" и ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы" в силу закона, не могут отменить, изменить или прекратить обязательства, установленные договором между ПАО "МОЭК" и ЖСК "Сухуми", так как ЖСК "Сухуми" не является стороной в договоре, заключенном между ПАО "МОЭК" и ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы".

Из договора купли-продажи средств измерений от 19.03.2013 г. N 5410/13, заключенного между ПАО "МОЭК" и ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы" не усматривается, что ПАО "МОЭК" передало свою ответственность перед ЖСК за несвоевременное выполнение работ связанных с эксплуатацией, техническим обслуживанием, ремонтом и метрологической поверкой этих приборов учёта, ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы", а ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы" принял на себя эту ответственность, и ЖСК выразил своё согласие на возникновение данного обязательства перед ним у третьего лица.

ПАО "МОЭК" заключив самостоятельный договор с ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы", не заключил дополнительное соглашение с ЖСК об изменении условий договора N 06.510337-ТЭ, которые остались неизменными, то есть, обязательства, установленные п. п.4.1.4; 4.1.5; 4.1.6 договора не прекращены, ни соглашением сторон, ни в силу закона и продолжали действовать в спорный период-ответственность за эксплуатацию, техническое обслуживание, ремонт и своевременное проведение метрологической поверки приборов учёта в МКД ЖСК "Сухуми" возложены на истца.

Фактически в правоотношениях по теплоснабжению между ПАО "МОЭК" и ЖСК "Сухуми", по не зависящим и не согласованным с ЖСК "Сухуми" обстоятельствам, появилось третье лицо - ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы", не имеющее ни договорных, ни каких других отношений с ЖСК, при этом, для ЖСК де-юре и де-факто никаких изменений не произошло; эксплуатация, определение работоспособности, выполнение сроков ремонта, поверки, замены ОДПУ - не являются обязанностью ЖСК, в связи с чем, возложение неблагоприятных последствий, выхода РДПУ из строя, некорректной работы, нарушения сроков поверки, на ЖСК неправомерно.

Учитывая вышеизложенное, доводы апелляционной жалобы, что ответчик должен нести бремя содержания ОДПУ документально не обоснованны.

В МКД ЖСК "Сухуми" ОДПУ находился в нерабочем состоянии с октября 2015 года по декабрь 2015 года и февраль 2016 года, то есть, четыре месяца отопительного периода.

ОДПУ не является общедолевой собственностью жителей и не принадлежит ЖСК на ином законном праве, ЖСК не вправе самостоятельно проводить какие-либо работы по восстановлению работоспособности или поверке, так как, обязанность ПАО "МОЭК" и ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы".

ЖСК "Сухуми", не имеющий своих экономических интересов, действующий в интересах, по поручению и за счет жителей ЖСК, предпринял все зависящие от него меры: неоднократно направлял письма в ПАО "МОЭК", ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы", Управу района, понимая, что отсутствие показаний ОДПУ приведёт к применению расчетных методик определения тепловой энергии на отопление, которое значительно выше фактического потребления и соответственно вызовут необоснованное увеличение стоимости коммунальной услуги отопления для жителей дома.

Подтверждением вывода о значительном превышении нормативных объёмов над фактическим потреблением, является имеющаяся в деле статистика потребления тепловой энергии по ОДПУ за ряд лет, которая основана на счетах, счетах-фактурах выставленных ПАО "МОЭК" и им не оспорена.

При этом, ПАО "МОЭК", как организатор коммерческого учета теплоэнергии, имеющий возмездный договор с ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы" каких либо действий к своевременному восстановлению работоспособности ОДПУ в ЖСК "Сухуми" не предпринял, в связи с чем, им применен расчёт по нормативу, который является заведомо значительно выше, чем расчёт по показаниям приборов учёта, что является злоупотреблением правом со стороны ПАО "МОЭК".

Исходя из норм постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учётом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признаёт условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или не наступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ).

Разногласия между сторонами возникли из-за различного подхода при определении в спорный период объема теплоэнергии за поставленный (потребленный) коммунальный ресурс - теплоэнергия для предоставления коммунальной услуги отопления, в период временного выхода из строя обще домового (коллективного) прибора учета (ОДПУ).

Определяющими положениями в правоотношениях между ПАО "МОЭК" и ЖСК, имеющими значение для дела, являются:

-наличие в многоквартирном доме (МКД) ОДПУ для учета теплоэнергии для отопления;

-выход из строя ОДПУ в спорный период;

-отсутствие квартирных (индивидуальных) приборов учета теплоэнергии для отопления, ввиду технической невозможности их установки в квартирах потребителей (населения).

В силу п.п. "г" п. 4 Правил N 354, утвержденных приказом Минстроя РФ от 29.12.011г. N 621 "Об утверждении критериев наличия (отсутствия) технической возможности установки индивидуальных квартирных и общедомовых приборов учета" установлено:

-данные критерии устанавливаются для определения возможности использования приборов учета при осуществлении расчетов платы за коммунальные услуги - отопление (п. 1);

- техническая возможность установки квартирных приборов учета отсутствует, если МКД имеет вертикальную разводку инженерных сетей отопления (п. 3).

Как пояснил ответчик в суде апелляционной инстанции, в МКД ЖСК "Сухуми" как и в подавляющем большинстве домов в стране именно вертикальная разводка инженерных сетей, в связи с чем, отсутствует техническая возможность установки индивидуальных (квартирных) приборов учета теплоэнергии для нужд отопления и соответственно у жителей обязанность установки данных приборов, то есть, возможность использования данных приборов для расчета платы за отопление для населения отсутствует.

В ч. 1 ст. 157 ЖК РФ отражено, что при расчете платы с населения за коммунальные услуги с применением норматива с повышающим коэффициентом, в перечне таких услуг отсутствует теплоэнергия для отопления (только ХВС, ГВС и электроэнергия).

Применение норматива с коэффициентами является побуждающим стимулом выполнить потребителем свои обязанности (при наличии технической возможности) по оснащению приборами учета потребляемых коммунальных ресурсов (услуг), предусмотренных ФЗ N 261.

Особенностью предоставления коммунальной услуги "отопление", в отличие от всех других видов коммунальных услуг, является определение объемов теплоэнергии для населения на основании общедомовых (коллективных) приборов учета, а только при их отсутствии (ОДПУ) по нормативу потребления, установленному для населения.

Применение нормативов, при наличии в МКД общедомовых (коллективных) приборов учета, для расчета объемов поставленных (потребленной) теплоэнергии для оказания населению услуги по отоплению действующим законодательством не предусмотрено.

Исходя из особого статуса ЖСК, при расчетах с ресурсоснабжающими организациями, не могут применяться иные обстоятельства, чем при расчетах с населением.

Данная пазиция отражена в судебной практике, в том числе, в определении Верховного суда Российской Федерации от 02.11.2015 по делуN 305-ЭС15-7767.

При временном выходе из строя ОДПУ в МКД ЖСК, ПАО "МОЭК" произвел расчет стоимости тепловой энергии с применением формулы п.п. "а" п. 19 "Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г. N 307(далее по тексту - Правила N 307) и п.42 (1) абз.1 "Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в МКД", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 г. N 354(далее по тексту - Правила N 354).

Однако, данные формулы применяются, что прямо оговорено, только в случае отсутствия коллективного (общедомового) прибора учета; при наличии ОДПУ должны применяться формулы, предусмотренные п.п. "б" п.21 Правил N 307 и п.42(1) абз.2. Правил N 354, то есть, при наличии ОДПУ, применение нормативов потребления при расчете объемов теплоэнергии, используемой для оказания коммунальной услуги "Отопление" Правилами N 307 и N 354 не предусмотрено.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на п. 1 Постановления Правительства Москвы от 10.09.2012 г. N 468-ПП "О порядке расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению на территории г. Москвы" (действующим в спорный период), из которого следует: установить, что на территории г. Москвы при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению применяется порядок расчета платы за коммунальную услугу отопление в соответствии с Правилами N 307, используя при этом норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений, утвержденный Постановлением Правительства г. Москвы от 11.01.1994 г. N 41, необоснованна.

Правила N 307 предусматривают применение норматива потребления только в случае отсутствия общедомового (коллективного) прибора учета и именно в этом случае должен применяться норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений, утвержденный Постановлением Правительства г. Москвы от 11.01.1994 г. N 41 (0,016 Гкал/м в месяц календарного года); при наличии общедомового (коллективного) прибора учета в МКД в расчетах за отопление применяются среднемесячные показания ОДПУ за прошлый год (п.п. "б" п. 21).

Постановление Правительства Москвы от 10.09.2012 г. N 468-ПП издано в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2012 г. N 857 "Об особенностях применения Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах" (т.е. Правила N 354), которое устанавливает, что в целях определения размера платы за коммунальную услугу по отоплению, предоставленную потребителю в необорудованном индивидуальными квартирными приборами учета тепловой энергии жилом или нежилом помещении МКД, который не оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии органы государственной власти субъектов Российской Федерации могут принять решение об осуществлении потребителями оплаты коммунальной услуги по отоплению равномерно за все учтенные месяцы календарного года.

Заявитель апелляционной жалобы в подтверждение своей позиции ссылается на "Правила расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации N 857, используя формулу п. "а" п.2 данных Правил, которая содержит множитель "14" - норматив потребления по отоплению. Однако, данный пункт применяется, что прямо оговорено, только в МКД не оборудованных ОДПУ.

Учитывая вышеизложенное, постановление Правительства Российской Федерации N 857 и постановление Правительства Москвы N 468, предусматривают применение норматива в помещениях МКД, которые не оборудованы ОДПУ.

Исходя из п. 59 Правил N 354 следует, что плата за коммунальную услугу определяется исходя из рассчитанного среднемесячного объема, определенного по показаниям прибора учета за период его штатной работы, в следующих случаях:

-в случае выхода из строя или утраты ранее введенного в строй прибора учета, либо истечении срока его эксплуатации, но не более 3-х расчетных периодов подряд.

В силу прямого указания п. 13 Правил N 354, условие договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов для предоставления коммунальных услуг потребителям определяются с учетом настоящих Правил и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Из вышеизложенного следует, что исполнитель коммунальных услуг не должен оплачивать ресурсоснабжающей организации энергию в объеме, определенном иначе, чем определяют этот объем граждане-потребители, оплачивающие энергию (коммунальные услуги) исполнителю коммунальных услуг.

Данная позиция подтверждена судебной практикой, в том числе, определением Верховного суда Российской Федерации от 02.11.2015 г. дело N ВАС - 6046/14, из которого следует, что обязательства компании перед ресурсоснабжающей организацией не могут быть большими, чем обязательства собственников и пользователей помещений МКД перед управляющей организацией по расчетам за поставленный ресурс (за исключением случаев, специально предусмотренных законом).

В п.п. "з" п. 18 Правил N 124 отражено, что порядок взаимодействия сторон при выявлении неисправности коллективного (общедомового) прибора учета, а также порядок расчета размера платы за поставленный коммунальный ресурс в указанном случае, определяются с учетом размера платы за коммунальные услуги, предоставленные потребителю (т.е. населению), при выявлении неисправности коллективного (общедомового) прибора учета, установленных Правилами предоставления коммунальных услуг (прямая отсылка к п. 59, п. 59.1 Правил N354).

Законодатель, сознавая недостаточную определенность формулировки положений, определяющей расчет стоимости коммунальных услуг по отоплению в случае выхода из строя общедомовых (коллективных) приборов учета внес в 2013 г. в Правило N 354 дополнительные пункты 59.1 и 60.1, а также уточнил их содержание Постановлением Правительства РФ от 29.06.2016 г. N 603, четко установив, что при выходе из строя коллективного (общедомового) прибора учета, плата за коммунальную услугу - отопление, в течение не более трех расчетных периодов подряд, определяется из рассчитанного среднемесячного объема потребления коммунального ресурса определенного по показаниям коллективного (общедомового) прибора учета, за период его штатной работы.

Отопление - это единственный вид коммунальной услуги, по которому расчеты с населением ведутся по показаниям установленных в МКД общедомовых (коллективных) приборов учета.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необходимости применения норматива в случае выхода из строя ОДПУ, ссылаясь на п.п. "в" п. 21 Правил N 124, то есть, на применение в расчетах формулы данного пункта, отклоняется апелляционным судом в силу следующего:

Данная формула состоит из семи слагаемых; последние четыре значения, применительно к правоотношениям ПАО "МОЭК" и ЖСК не относятся.

В письме Минстроя России, которое уполномочено Правительством РФ давать разъяснения по вопросам предоставления коммунальных услуг, направленном в адрес высших должностных лиц субъектов Российской Федерации от 02.09.2016 г. N 28483 с просьбой довести информацию до заинтересованных лиц, в раздел 2 "По вопросу порядка оплаты коммунальных ресурсов, используемых в целях предоставления коммунальной услуги по отоплению, предоставляемых по договору ресурсоснабжения, заключенному ресурсоснабжающей организацией с исполнителем коммунальных услуг" отражено, что новая редакция п. 21 Правил N 124 не изменяет действующий ранее порядок определения объемов коммунальных ресурсов, поставляемых по договору ресурсоснабжения в целях предоставления в многоквартирном доме, жилом доме коммунальной услуги по отоплению; такой объем определяется:

-в многоквартирном доме, оборудованном общедомовым прибором учета коммунального ресурса, в жилом доме, оборудованном индивидуальным прибором учета коммунального ресурса, -исходя из показаний таких приборов учета (подпункт "а" и "б" пункта 21 Правил N 124);

-в многоквартирном доме, не оборудованном общедомовым прибором учета тепловой энергии, в жилом доме, не оборудованном индивидуальным прибором учета тепловой энергии, а также при выходе из строя, утрате, истечения срока эксплуатации общедомового (индивидуального в жилом доме) прибора учета - по расчетной формуле, приведенной в подпункте "в" пункта 21 Правил N 124, исходя из нормативов потребления коммунальной услуги по отоплению или среднемесячных объемов тепловой энергии, определенных в порядке и в случаях, указанных в пункте 59.1 Правил N 354.

При выходе ОДПУ из строя, объем поставленной (потребленной) теплоэнергии для отопления определяется исходя из среднемесячных показаний периода штатной работы в течение трех периодов подряд, а только с четвертого периода - по нормативу.

Исходя из невозможности применения формулы п.п. "в" п. 21 Правил N 124 для расчета теплоэнергии для отопления, законодатель в Постановлении Правительства Российской Федерации от 26.12.2016 г. N 1498 "О вопросах предоставления коммунальных услуг" внес дополнение в п.п. "в" п. 21 Правил N 124, что данная формула применяется "за исключением тепловой энергии", используемой в целях предоставления коммунальной услуги "отопление".

Исходя из вышеизложенного, применение при временном выходе ОДПУ из строя, некорректной работе, снятии на ремонт и поверку - среднемесячных показаний данных приборов, определенных за период их штатной работы соответствует действующим нормативным правовым актам.

Использование в расчетный период среднемесячного фактического объема потребленных ресурсов, зафиксированного приборами учета за прошедший период их штатной работы, не только не противоречит, а полностью соответствует нормам ч.1 ст. 157 ЖК РФ, так как, определенные данным способом объемы коммунальных ресурсов основаны именно на показаниях средств измерения, которыми являются приборы учета.

Применение нормативов предусмотрено только в случае отсутствия приборов учета как таковых, так как иных исходных фактических данных нет.

При этом законодатель установил временной период применения среднемесячных показаний, не более 3 расчетных периодов подряд с момента выхода прибора учета из строя, который предоставлен собственнику приборов учета для восстановления их работоспособности.

Методика расчета с использованием среднемесячных фактических показаний штатной работы ОДПУ, предусмотренная законодательством, создает условия для наиболее точного, максимально приближенного к фактическому потреблению, расчету потребленных ресурсов. Нормативный метод расчета является самым приблизительным и применимым при невозможности использования иных, более точных методов.

Произведенный ЖСК "Сухуми" контррасчет, закрепленный в актах сверки сторон, с применением среднемесячных показаний штатной работы ОДПУ, соответствует нормам Правил N 307(п.21), Правил N 354 (п.59 п.59.1), которые одновременно не противоречат друг другу и действовали в период до 01.07.2016 г., когда постановлением Правительства Российской Федерации от 26.06.2016 г. N 603 порядок расчета платы за отопление, предусмотренный Правилами N 307, включен в Правила N 354 в качестве одного из вариантов расчета за отопление (за 7 месяцев отопительного сезона или ежемесячно в течение календарного года).

Исходя из вышеизложенного, рассчитанный ПАО "МОЭК" размер платы за поставленный (потребленный) объем теплоэнергии для нужд отопления в спорный период по нормативу, при наличии в МКД ЖСК "Сухуми" общедомовых (коллективных) приборов учета, временно вышедших из строя не по вине ЖСК, неправомерен и противоречит закону, а также заключенному между сторонами договору.

В силу п.6.9.3 договора N 06.510337-ТЭ, в случае выхода из строя ОДПУ не по вине потребителя, расчет стоимости потребленной тепловой энергии производится на основании среднесуточного значения потребления, определенного по показаниям узла (прибора) учета за трое суток, предшествующих выходу его из строя, с корректировкой по температуре наружного воздуха, до момента восстановления работоспособности приборов учета, но не выше норматива потребления.

Расчет по среднесуточным значениям не противоречит расчету по среднемесячным значениям, а установленный период в договоре - до момента восстановления работоспособности - был принят сторонами в соответствии с обязанностями ПАО "МОЭК" по п. 4.1.5 и 4.1.6 договора теплоснабжения.

При выходе ОДПУ из строя наряду с расчетом по среднемесячным показаниям ОДПУ в период их штатной работы, законодатель установил и расчетный метод с применением тепловой нагрузки, установленной договором теплоснабжения.

В силу п. 15 Правил, обязательных при заключении договора снабжения коммунальными ресурсами для целей оказания коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 г. N 124, условия договора ресурсоснабжения определяются в соответствии с ГК РФ, настоящими Правилами, а в части не урегулированной указанными нормативными правовыми актами - нормативными правовыми актами в сфере ресурсоснабжения.

Данные Правила разработаны в соответствии со ст. 157 ЖК РФ и, следовательно, не противоречат жилищному законодательству.

Федеральный закон от 27.07.2010 г. N 190 ФЗ "О теплоснабжении" устанавливает правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с потреблением, а также права и обязанности потребителей тепловой энергии и теплоснабжающих организаций.

В силу п.п.9,13 ст.2 ФЗ N 190, ЖСК является потребителем, так как приобретает тепловую энергию для оказания коммунальных услуг в части горячего водоснабжения и отопления; коммерческий учет тепловой энергии и теплоносителя - это установление количества и качества тепловой энергии, производимых, передаваемых или потребляемых за определенный период с помощью приборов учета или расчетным путем, в целях использования сторонами при расчетах.

В силу п. 13 ст. 19 ФЗ N 190, осуществление коммерческого учета тепловой энергии допускается в случае неисправности приборов учета.

В Федеральном законе "Об энергосбережении" от 21.11.2009 г. N 261 отражено, что при выходе из строя, утрате или истечении срока эксплуатации приборов учета, используемых энергетических ресурсов, расчеты за эти ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества ресурсов, установленных в соответствии с законодательством РФ (п.2.ст.13).

В соответствии с Федеральным законом N 190 ФЗ, Постановлением Правительства РФ N 1034 от 18.11.2013 г. утверждены Правила коммерческого учета тепловой энергии, и соответствующей Методикой, утвержденной Минстроем РФ 17.03.2013 года N 99ПР и зарегистрированные Минюстом России от 12.09.2014 г. за N 34040

В подтверждение своей позиции, что примененный ПАО "МОЭК" расчет объемов теплоэнергии для оказания услуги "отопления" по нормативу значительно выше фактического потребления, ЖСК, в соответствии с разделом IV "Правил" Постановления N 1034 и с учетом раздела VIII данной методики, произведены расчеты фактически полученной тепловой энергии для нужд отопления в период выхода из строя общедомового прибора в многоквартирном доме за месяцы спорного периода.

Еще одним подтверждением не соответствия расчетных объемов теплоэнергии, произведенных ПАО "МОЭК" (по нормативу), является сравнение этих расчетных объемов с фактическим потреблением за ряд лет, которые имеются в деле.

Из анализа приведенных данных следует, что применение в расчетах нормативов приводит к значительному превышению расчетных объемов над фактическим потреблением теплоэнергии для оказания коммунальной услуги по отоплению, подлежащих оплате населением.

Остальные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, исследованы апелляционным судом, оценены и не принимаются апелляционным судом во внимание в силу их безосновательности, а также в связи с тем, что, по мнению суда, они не могут повлиять на результат рассмотрения дела.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Кроме того, часть доводов заявителя апелляционной жалобы по существу спора были предметом рассмотрения судом первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой согласился апелляционный суд.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличие оснований для отмены решения суда.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2018 г. по делу N А40-210332/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу ПАО "МОЭК" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Б.С. Веклич Б.П. Гармаев