Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2018 г. N 01АП-6126/18

14 сентября 2018 г.

А38-6110/2018

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Кириловой Е.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поддяловой С.З.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного предприятия "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации"

на определение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.06.2018

по делу N А38-6110/2018

об отказе в принятии заявления федерального государственного предприятия "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации",

принятое судьей Коноваловым И.М.,

при участии:

от федерального государственного предприятия "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" - Котельниковой С.В. по доверенности от 31.10.2016 N 5,

и установил:

федеральное государственное предприятие "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконными акта проверки от 19.03.2018 N 1/2018 и предписания от 19.03.2018 N 1/2018, вынесенных Отделом Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Республике Марий Эл (далее - Отдел Росгвардии).

Определением от 20.06.2018 Арбитражный суд Республики Марий Эл на основании статьи 127.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал Предприятию в принятии заявления.

Предприятие не согласилось с определением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в жалобе, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Представитель Предприятия в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, при этом уточнив, что определение от 20.06.2018 обжалуется только в части отказа в принятии заявления о признании незаконным предписания Отдела Росгвардии от 19.03.2018 N 1/2018.

Отдел Росгвардии, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направил, в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить ее без удовлетворения, определение суда - без изменения.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.06.2018 в обжалуемой части проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статьях 266, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Предприятия, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены определения в обжалуемой части.

Из материалов дела следует, что на основании приказа от 31.01.2018 N 24 Отделом Росгвардии в период с 15.02.2018 по 19.03.2018 проведена плановая выездная проверка в отношении Пожарного поезда станции Йошкар-Ола Казанского отряда ведомственной охраны филиала Предприятия на Горьковской железной дороге, в ходе которой выявлено осуществление работниками подразделения ведомственной пожарной охраны несвойственных ей задач по охране объекта - Пожарный поезд станции Йошкар-Ола, охране объектов Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД" - парков станций Йошкар-Ола и Аксаматово в рамках исполнения договора от 28.12.2017 N 2694587/УВО-4595, а также при оказании услуг по охране грузов при их перевозке железнодорожным транспортом.

По результатам проверки составлен акт от 19.03.2018 N 1/2018 и Предприятию выдано предписание от 19.03.2018 N 1/2018 об устранении выявленных нарушений, согласно которому Предприятию надлежит в срок до 20.04.2018 исключить оказание услуг охраны в рамках действующих договоров подразделением ведомственной пожарной охраны - Пожарный поезд станции Йошкар-Ола; в срок 20.06.2018 с целью оказания услуг охраны по действующим договорам принять меры по созданию структурной единицы, которая в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право выполнять функции по охране объектов и грузов.

Посчитав указанное предписание Отдела Росгвардии незаконным и нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Предприятие обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая Предприятию в принятии заявления, Арбитражный суд Республики Марий Эл исходил из того, что оспариваемое предписание вынесено в адрес начальника Казанского отряда ведомственной охраны филиала Предприятия на Горьковской железной дороге Бикмуллина Ильдара Гиммятовича, то есть конкретного должностного лица, о чем непосредственно указано в акте проверки об ответственном за выполнение мероприятий руководителе отряда.

В этой связи суд посчитал, что отрицательные последствия за неисполнение предписания могут возникнуть для должностного лица, а не для организации - заявителя, само по себе предписание не может рассматриваться как нарушающее права и законные интересы Предприятия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также не влечет для него последствий экономического характера и не создает препятствий для осуществления такой деятельности, не порождает экономического спора.

По мнению суда, предписание вынесено в отношении руководителя Казанского отряда не как субъекта предпринимательской деятельности, а применительно к его конкретным служебным обязанностям. Действия, которые предписано совершить должностному лицу, напрямую относятся к организационно-распорядительным функциям начальника отряда.

Первый арбитражный апелляционный суд считает выводы суда ошибочными по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельностью.

В соответствии со статьей 29 АПК РФ к подведомственности арбитражных судов отнесены дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, критериями отнесения споров к подведомственности арбитражного суда являются субъектный состав и характер правоотношений, которые должны быть связаны с предпринимательской и иной экономической деятельностью.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 5.6 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17.02.2015 N 2-П закрепленные в частях 1, 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации право каждого на судебную защиту его прав и свобод и связанное с ним право на обжалование в суд решений и действий (или бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц выступают, как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, гарантией в отношении всех других конституционных прав и свобод и не подлежат ограничению; государство обязано обеспечить полное осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной и эффективной; право на обжалование в суд любого правового акта, кроме актов, проверка которых отнесена законодателем к исключительной компетенции Конституционного Суда Российской Федерации, обеспечивается проверкой, осуществляемой на основании гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства, а также статьей 3 Закона Российской Федерации от 27.04.1993 N 4866-1 "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан".

Согласно статье 1 Федерального закона от 03.07.2016 N 226-ФЗ "О войсках национальной гвардии Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 226-ФЗ) войска национальной гвардии Российской Федерации являются государственной военной организацией, предназначенной для обеспечения государственной и общественной безопасности, защиты прав и свобод человека и гражданина.

На войска национальной гвардии возлагается выполнение в том числе федерального государственного контроля (надзора) за деятельностью подразделений охраны юридических лиц с особыми уставными задачами и подразделений ведомственной охраны (пункт 7 части 1 статьи 2 Федерального закона N 226-ФЗ).

Пунктом 23 части 1 статьи 9 Федерального закона N 226-ФЗ установлено, что войска национальной гвардии наделены в том числе полномочиями осуществлять в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, контроль за деятельностью подразделений охраны юридических лиц с особыми уставными задачами и подразделений ведомственной охраны, если иной порядок не установлен федеральным законом.

Должностные лица подразделений войск национальной гвардии вправе выдавать в ходе осуществления контроля за деятельностью подразделений охраны юридических лиц с особыми уставными задачами и подразделений ведомственной охраны обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений в их охранной деятельности, в сфере оборота оружия и обеспечении сохранности государственной и муниципальной собственности (часть 3 статьи 9 Федерального закона N 226-ФЗ).

Частью 1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), муниципальный контроль, об устранении нарушений законодательства.

При этом такая ответственность установлена как для должностных лиц, так и для юридических лиц.

В силу статьи 1 Федерального закона от 14.04.1999 N 77-ФЗ "О ведомственной охране" (далее - Федеральный закон N 77-ФЗ) ведомственная охрана - совокупность создаваемых имеющими право на создание ведомственной охраны федеральными государственными органами и организациями органов управления, сил и средств, предназначенных для защиты охраняемых объектов от противоправных посягательств; охраняемые объекты - здания, строения, сооружения, прилегающие к ним территории и акватории, транспортные средства, а также грузы, в том числе при их транспортировке, денежные средства и иное имущество (далее - имущество), подлежащие защите от противоправных посягательств.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2009 N 540 утверждено Положение о ведомственной охране Федерального агентства железнодорожного транспорта (далее - Положение), в соответствии с пунктом 2 которого ведомственная охрана создается Федеральным агентством железнодорожного транспорта и предназначается для защиты наиболее важных объектов железнодорожного транспорта общего пользования и иных объектов железнодорожного транспорта, находящихся в сфере ведения Агентства, от противоправных посягательств, охраны грузов (в том числе специальных грузов) в пути следования и на железнодорожных станциях в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также для участия в обеспечении транспортной безопасности, организации и осуществления профилактики пожаров.

Ведомственная охрана состоит из органа управления и территориальных подразделений ведомственной охраны (пункт 3 Положения).

Орган управления ведомственной охраны является федеральным государственным унитарным предприятием, находящимся в ведении Федерального агентства железнодорожного транспорта и осуществляющим деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации и своим уставом (пункт 4 Положения).

На основании пункта 5 Положения территориальные подразделения ведомственной охраны создаются органом управления ведомственной охраны в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В состав территориальных подразделений ведомственной охраны могут входить отряды, команды, группы и отделения, учебные и иные центры (пункты), а также пожарные команды и поезда.

Приказом Росжелдора от 21.09.2010 N 400 утвержден Порядок организации деятельности ведомственной охраны Федерального агентства железнодорожного транспорта (далее - Порядок), который определяет основы организации деятельности ведомственной охраны Федерального агентства железнодорожного транспорта, а также входящей в ее состав ведомственной пожарной охраны железнодорожного транспорта Российской Федерации, по защите охраняемых объектов от противоправных посягательств, в том числе охране грузов в пути следования и на железнодорожных станциях, проведению профилактической работы по предупреждению пожаров, осуществлению контроля за обеспечением пожарной безопасности и ведомственного пожарного надзора, тушению пожаров на железнодорожном транспорте Российской Федерации, участию в ликвидации чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера (пункт 1.2.).

Органом управления ведомственной охраны является федеральное государственное предприятие "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - ФГП ВО ЖДТ России), находящееся в ведении Федерального агентства железнодорожного транспорта (пункт 1.3. Порядка).

В силу пункта 1.5. Порядка ФГП ВО ЖДТ России оказывает услуги физическим и юридическим лицам на договорной основе в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании пункта 1.6. Порядка организацию деятельности ФГП ВО ЖДТ России обеспечивают управление ФГП ВО ЖДТ России, управления филиалов и отрядов.

Филиалы могут включать в себя подчиненные им отряды, пожарные команды и поезда, а также центры, пункты и стрелковые команды (группы) всех наименований.

В состав отрядов (при их наличии) могут входить подчиненные им пункты, стрелковые команды (группы) всех наименований, пожарные команды и поезда.

По смыслу статьи 10 Федерального закона N 77-ФЗ финансирование и материально-техническое обеспечение ведомственной охраны осуществляются в том числе за счет средств собственников охраняемых объектов.

В соответствии с Уставом, утвержденным приказом Росжелдора от 06.03.2015 N 71 "Об утверждении новой редакции устава федерального государственного предприятия "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав), Предприятие является коммерческой организацией.

Согласно Положению о филиале ФГП ВО ЖДТ России на Горьковской железной дороге, утвержденному приказом ФГП ВО ЖДТ России от 30.03.2010 N К-10/96, филиал имеет право заключать договоры с юридическими и физическими лицами, не противоречащими законодательству Российской Федерации а также целям и предмету деятельности ФГП ВО ЖДТ России.

В силу части 1 статьи 50 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации - это организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 2 ГК РФ, постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке.

В данном случае Предприятие является коммерческой организацией и в силу приведенных положений осуществляет свою деятельность по оказанию охранных услуг в том числе на основании заключенных договоров с юридическими и физическими лицами, то есть предпринимательскую деятельность.

Оспариваемым предписанием Предприятие в лице начальника Казанского отряда ведомственной охраны филиала Предприятия на Горьковской железной дороге Бикмуллина Ильдара Гиммятовича обязано исключить оказание услуг охраны в рамках действующих договоров, а также принять меры по созданию структурной единицы, которая в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право выполнять функции по охране объектов и грузов, что, по мнению суда апелляционной инстанции, безусловно имеет экономическую составляющую, а значит, затрагивает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Совершение указанных в предписании действий, по мнению заявителя, не позволит оказывать охранные услуги и, следовательно, ограничит экономическую и предпринимательскую деятельность, приведет к экономическим убыткам и создаст нецелесообразные экономические затраты Предприятия.

Судом не принято во внимание, что спор возник между двумя юридическими лицами, одно из которых орган, осуществляющий федеральный государственный контроль (надзор) за деятельностью подразделений ведомственной охраны, другое - Предприятие, осуществляющее деятельность по оказанию охранных услуг.

Субъектом плановой выездной проверки федерального государственного контроля (надзора) фактически являлось Предприятие, а выявленные нарушения связаны с осуществлением им деятельности по оказанию охранных услуг.

Тот факт, что в предписании в качестве лица, ответственного за его выполнение, указано должностное лицо - начальник Казанского отряда ведомственной охраны филиала Предприятия на Горьковской железной дороге Бикмуллин Ильдар Гиммятович, в данном случае субъектного состава не меняет, поскольку тождественности понятия лица, в отношении которого вынесено предписание, с понятием лица, на которое возложена ответственность за выполнение предписания, не имеется.

В рассматриваемом случае указанное лицо является органом управления Казанского отряда филиала Предприятия, действует от имени Казанского отряда и в его интересах, следовательно, адресованное ему предписание налагает обязанности на само Предприятие, а не на руководителя как физическое лицо.

Более того, с обжалованием ненормативного акта Отдела Росгвардии в арбитражный суд обратилось юридическое лицо.

Заявление об оспаривании предписания, в котором содержится указание на необходимость устранить выявленные нарушения, является спором, касающимся экономической деятельности юридического лица, и вытекает из публичных правоотношений.

Поскольку предписание Отдела Росгвардии принято уполномоченным органом по результатам проведенной проверки, является ненормативным актом контролирующего органа, содержит властно-распорядительные указания, за его неисполнение наступает административная ответственность, оно может быть оспорено в арбитражном суде в порядке главы 24 АПК РФ.

При этом отсутствие в оспариваемом предписании предупреждения об ответственности за невыполнение в установленный срок содержащихся в нем требований, не может служить препятствием для исполнения предписания данной организацией, и, соответственно, при наличии доказанности выявленных нарушений - привлечения ее к административной ответственности по части 1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о неподведомственности данного спора арбитражному суду признается ошибочным.

В пункте 36 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 АПК РФ а).

Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 АПК РФ). В этих случаях, поскольку суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 АПК РФ.

В силу части 3 статьи 270 АПК РФ основанием к отмене судебного акта является нарушение или неправильное применение норм процессуального права, которое привело к принятию неправильного решения.

При изложенных обстоятельствах обжалуемое определение подлежит отмене в связи с неправильным применением норм процессуального права, а дело - передаче в Арбитражный суд Республики Марий Эл на основании пункта 2 части 4 статьи 272 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 268, частью 3 статьи 270, частью 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.06.2018 по делу N А38-6110/2018 отменить в части отказа федеральному государственному предприятию "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" в принятии заявления о признании незаконным предписания Отдела Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Республике Марий Эл от 19.03.2018 N 1/2018.

Направить заявление федерального государственного предприятия "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" о признании незаконным предписания Отдела Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Республике Марий Эл от 19.03.2018 N 1/2018 на рассмотрение по существу в Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в месячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Е.А. Кирилова Е.А. Рубис