Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2018 г. N 15АП-11846/18

город Ростов-на-Дону

14 сентября 2018 г.

дело N А32-15804/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Ильиной М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: представителя Ровной Н.В. по доверенности от 09.11.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции заявление Управления Федеральной службы судебных приставов по Краснодарскому краю к обществу с ограниченной ответственностью "Перспектива" о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы судебных приставов по Краснодарскому краю (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее - общество) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.57 Коап РФ.

Решением от 20.06.18г. суд удовлетворил заявленных требования управления и привлек общество к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.57 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований управления. Жалоба мотивирована тем, что в действиях общества отсутствует событие и состав административного правонарушения. Обществом реализовано исполнение требований ч. 9 ст. 7 и п. 3 ст. 17 Федерального закона N 230-ФЗ, а именно обеспечено взаимодействие по возврату просроченной задолженности с телефонных номеров выделенных обществом на основании заключенного с оператором связи договора об оказании услуг телефонной связи с чем выявленное нарушение управлением не имеет под собой оснований. У общества отсутствует возможность вести аудиозапись телефонных переговоров осуществленных сотрудниками с личного номера телефона и личного мобильного телефона, в виду того, что у общества нет законных оснований на прослушивание и ведение аудиозаписи переговоров, совершаемых сотрудниками с личных номеров.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Исследовав доводы материалы дела, доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для перехода к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в силу следующего.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.05.2018 по делу N А32-15804/2018 заявление Управления Федеральной службы судебных приставов по Краснодарскому краю принято к рассмотрению, на 05.06.2018 назначено предварительное судебное заседание.

В судебном заседании 05.06.2018 участвовал представитель заявителя Николаева Д.С. по доверенности, представитель заинтересованного лица Ровная Н.В. по доверенности.

В судебном заседании 05.06.2018 судом был объявлен перерыв до 17 час. 00 мин. 07.06.2018 и перерыв до 17 час. 00 мин. 13.06.2018 (л.д. 52).

Информация об объявленных в судебном заседании перерывах была опубликована в картотеке арбитражных дел в сети Интернет http://kad.arbitr.ru в 15 час. 42 мин. 14.06.2018, то есть по завершении судебного заседании, после подписания резолютивной части решения.

Представители участвующих в деле лиц в судебном заседании 07.06.2018 и 13.06.2018 не присутствовали.

Доказательства извещения участвующих в деле лиц об объявленных в судебном заседании перерывах в материалах дела отсутствуют.

В силу статьи 121 АПК РФ информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе, за исключением случаев, когда лицами, участвующими в деле, меры по получению информации не могли быть приняты в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

Дело было рассмотрено по существу в отсутствие участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что согласно приобщенному к материалам дела протоколу судебного заседания от 05.06.2018 судебное заседание окончено в 10 час. 39 мин. 05.06.2018.

При этом, в этом протоколе указано, что по делу объявлялись перерывы до 17 час. 00 мин. 07.06.2018 и до 17 час. 00 мин. 13.06.2018.

13.06.2018 была оглашена резолютивная часть решения (л.д. 54).

В силу статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме (далее также - протокол).

Протокол является дополнительным средством фиксирования следующих данных о ходе судебного заседания:

1) год, месяц, число и место проведения судебного заседания;

2) время начала и окончания судебного заседания;

3) наименование арбитражного суда, рассматривающего дело, состав суда;

4) наименование и номер дела;

5) сведения о предупреждении об уголовной ответственности переводчика за заведомо неправильный перевод, свидетелей за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, эксперта за дачу заведомо ложного заключения;

6) устные заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, консультации специалистов;

7) соглашения сторон по фактическим обстоятельствам дела и заявленным требованиям и возражениям;

8) определения, вынесенные судом без удаления из зала судебного заседания;

9) отметка об использовании средств аудиозаписи, систем видеоконференц-связи и (или) иных технических средств, о проведении кино- и фотосъемки, видеозаписи, трансляции судебного заседания по радио, телевидению и в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в ходе судебного заседания. При проведении трансляции судебного заседания указывается также наименование средства массовой информации или сайта в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", посредством которых осуществлялась трансляция.

Протокол может быть написан от руки или составлен с использованием технических средств. Протокол подписывается председательствующим в судебном заседании, секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания, не позднее следующего дня после дня окончания судебного заседания, а протокол о совершении отдельного процессуального действия - непосредственно после совершения отдельного процессуального действия.

В нарушение указанной нормы закона в протоколе судебного заседания от 05.06.2018 не указано время окончания судебного заседания, продолженного 07.06.2018 и 13.06.2018, не указана дата составления протокола.

В деле отсутствует протокол, составленный и подписанный по результатам судебных заседаний 07.06.2018 и 13.06.2018.

В силу пункта 6 части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 Кодекса.

Согласно части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в определении о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции разрешает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству с учетом обстоятельств спора и полноты имеющихся в деле доказательств.

В случае, когда требуется подготовка дела к судебному разбирательству согласно правилам главы 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ее проведении, перечне процессуальных действий, которые надлежит совершить лицам, участвующим в деле, указывается судом апелляционной инстанции в определении о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Изучив подготовленность дела к судебному рассмотрению, суд апелляционной инстанции признал целесообразным перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции со стадии судебного разбирательства.

Дело назначено к рассмотрению в судебном заседании на 13.09.18.

Управление своего представителя в судебное заседание не направило, о его проведении извещено надлежащим образом, в связи с чем на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в его отсутствие.

В судебном заседании представитель общества возражал против удовлетворения заявленных требований управления.

Изучив материалы дела, оценив доводы заявления, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, в адрес управления поступило обращение вх. N 23922/17/55245-КЛ от 29.09.2017 Сенкевича Станислава Александровича, 05.06.1973 года рождения, уроженца г. Краснодар, Краснодарского края, зарегистрированного по адресу ул. Володарского, д. 10 А, кв. 21, г. Краснодар, Краснодарский край, Россия, с жалобой на действия сотрудников коллекторского агентства ООО "Перспектива" ОГРН: 1169102089221, ИНН: 9102220668.

В ходе проверки сведений, указанных в обращении установлено, что 08.08.2017 между Сенкевич С.А. и ООО "Микрокредитная организация универсального финансирования" был заключен договор микрозайма N УФ-905/1776071. Поручением от 27.08.2017 ООО "Микрокредитная организация универсального финансирования" уполномочила ООО "Перспектива" на взыскание задолженности по вышеуказанному договору. С целью урегулирования взаимоотношений ООО "Перспектива" уполномочила на взыскание специалистов: Вельмога Никита Алексеевич и Бойко Александр Федорович. Взаимодействие с Сенкевичем С.А., согласно сведений предоставленных ООО "Перспектива", осуществлялось с телефонного номера +7-961-318-4270, принадлежащего обществу.

В результате рассмотрения указанного сообщения Управлением сделаны выводы о том, что обществом нарушены положения Федерального закона от 03.07.2016 N 230-ФЗ "О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях".

09.02.2018 начальником отдела ведения государственного реестра и контроля за деятельностью юридических лиц, осуществляющих функции по возврату просроченной задолженности Управления Ильином И.Ю. составлен протокол об административном правонарушении N 95/18/23000-АП, предусмотренном частью 2 статьи 14.57 КоАП РФ.

25.04.2018 на основании статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы административного дела вместе с заявлением о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.57 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поступили в арбитражный суд для рассмотрения по существу.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.57 КоАП РФ ввиду следующего.

В силу части 2 статьи 14.57 КоАП РФ нарушение, предусмотренное частью 1 настоящей статьи, совершенное юридическим лицом, включенным в государственный реестр юридических лиц, осуществляющих деятельность по возврату просроченной задолженности в качестве основного вида деятельности влечет наложение административного штрафа.

Субъектом правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.57 КоАП РФ является юридическое лицо, включенное в государственный реестр юридических лиц, осуществляющих деятельность по возврату просроченной задолженности в качестве осинового вида деятельности.

07.03.2017 общество включено в реестр юридических лиц, осуществляющих деятельность по возврату просроченной задолженности в качестве основного вида деятельности (регистрационный номер записи N 6/17/82000-КЛ).

Таким образом, объектом правонарушения являются общественные отношения в сфере потребительского кредита (займа).

Объективную сторону состава правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.57 КоАП РФ образуют действия, направленные на возврат просроченной задолженности, которые нарушают законодательство Российской Федерации о защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности.

Федеральным законом от 03.07.2016 N 230-ФЗ "О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях" предусмотрено, что в целях защиты прав и законных интересов физических лиц установлены правовые основы деятельности по возврату просроченной задолженности физических лиц (совершения действий, направленных на возврат просроченной задолженности физических лиц), возникшей из денежных обязательств.

В соответствии с частью 1 статьи вышеуказанного закона при совершении действий, направленных на возврат просроченной задолженности, кредитор или лицо, действующее от его имени и (или) в его интересах, вправе взаимодействовать с должником, используя, в том числе телеграфные сообщения, текстовые, голосовые и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи, в том числе подвижной радиотелефонной связи.

Согласно части 2 статьи 5 закона N 230-ФЗ новый кредитор, к которому перешло право требования, возникшее из договора потребительского кредита (займа), вправе осуществлять с должником взаимодействие, направленное на возврат просроченной задолженности, способами, предусмотренными пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, только если такой новый кредитор является кредитной организацией или лицом, осуществляющим деятельность по возврату просроченной задолженности в качестве основного вида деятельности, включенным в государственный реестр, за исключением случаев, когда должник ранее отказался от взаимодействия (статья 8 настоящего Федерального закона).

Условия осуществления отдельных способов взаимодействия с должником определены в статье 7 Федерального закона от 03.07.2016 N 230-ФЗ "О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях".

В соответствии с частью 3 статьи 7 данного закона по инициативе кредитора или лица, действующего от его имени и (или) в его интересах, не допускается непосредственное взаимодействие с должником:

1) в рабочие дни в период с 22 до 8 часов и в выходные и нерабочие праздничные дни в период с 20 до 9 часов по местному времени по месту жительства или пребывания должника, известным кредитору и (или) лицу, действующему от его имени и (или) в его интересах;

2) посредством личных встреч более одного раза в неделю;

3) посредством телефонных переговоров:

а) более одного раза в сутки;

б) более двух раз в неделю;

в) более восьми раз в месяц.

При этом должник и кредитор вправе, в том числе при проведении переговоров о реструктуризации просроченной задолженности, заключить соглашение, предусматривающее частоту взаимодействия с должником по инициативе кредитора или лица, действующего от его имени и (или) в его интересах, отличную от предусмотренной частью 3 настоящей статьи 7 Федерального закона от 03.07.2016 N 230-ФЗ "О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях" (часть 13 статьи 7 данного закона).

Как подтверждено материалами дела и установлено судом апелляционной инстанции, 08.08.2017 между Сенкевич С.А. и ООО "Микрокредитная организация универсального финансирования" был заключен договор микрозайма N УФ-905/1776071. Поручением от 27.08.2017 ООО "Микрокредитная организация универсального финансирования" уполномочила ООО "Перспектива" на взыскание задолженности по вышеуказанному договору. С целью урегулирования взаимоотношений общество уполномочила на взыскание специалистов: Вельмога Никиту Алексеевича и Бойко Александра Федоровича. Взаимодействие с Сенкевичем С.А., согласно сведений, предоставленных обществом, осуществлялось с телефонного номера +7-961-318-4270, принадлежащего обществу.

В ходе работы по взысканию просроченной задолженности общество проводило следующие действия: исходящие телефонные звонки, отправка текстовых сообщений и посредством электронной почты были направлены уведомления, на адрес электронной почты, указанный Сенкевичем С.А. при заключении договора микрозайма.

Управление в своем заявлении указало, что локального документа регулирующего порядок и условия взаимодействия сотрудника общества с заемщиком при совершении действий направленных на возврат в досудебном порядке задолженности по договорам микрозайма, заключенным заемщиками с ООО "Микрокредитная организация универсального финансирования" не разработано. На основании этого, управление пришло к выводу, что общество допустило нарушение части 2 статьи 17 Федерального закона от 03.07.2016 N 230-ФЗ "О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях" (далее - Закон N 230-ФЗ), обязанности юридического лица, осуществляющего деятельность по возврату просроченной задолженности в качестве основного вида деятельности, включенное в государственный реестр, обязано: вести перечень работников, имеющих доступ к информации о должниках.

Управление также указало, что при получении работником юридического лица, включенного в государственный реестр, доступа к указанной информации он обязан дать расписку об ознакомлении с положениями настоящего Федерального закона и об обязанности соблюдать конфиденциальность указанной информации в соответствии с частью 3 статьи 6 Закона N 230-ФЗ, выразившееся в отсутствии ознакомления сотрудников, получивших доступ к персональным данным должника, с положениями Закона N 230-ФЗ и как следствие не применение и (или) не полное применение сотрудниками общества специальных норм законодательства.

Однако, как следует из материалов дела, у общества имеется документ, подтверждающий ознакомление сотрудников общества, получивших доступ к персональным данным должника, с положениями Федерального закона N 230-ФЗ, что подтверждается Листом ознакомления с Федеральным законом N230-ФЗ от 03.07.2016 г. (л.д. 18-26, т. 1).

Согласно п. 8 запроса управление запрашивало трудовые договора, приказы, должностные регламенты сотрудника Вельмога Никиты Алексеевича.

В ответ на п. 8 запроса общество направило трудовой договор, должностные инструкции сотрудника Вельмога Н.А., а также сообщило, что должностные регламенты у общества отсутствуют, ввиду чего предоставить такие регламенты не представляется возможным.

Так же в ответе было указано, что у общества отсутствует локальный документ регулирующий порядок и условия взаимодействия сотрудника общества с заемщиками, при совершении действий направленных на возврат просроченной задолженности по договорам микрозайма, под которым общество понимает общий документ (регламент, положение) дополнительно регулирующий способы взаимодействия с должниками помимо Федерального закона N 230-ФЗ, а не перечень работников, имеющих доступ к информации о должниках, расписку об ознакомлении с положениями Федерального закона N230-ФЗ и об обязанности соблюдать конфиденциальность информации.

Из материалов дела не следует, что управление запрашивало документ, подтверждающий ознакомление сотрудников общества, с положениями Федерального закона 230-ФЗ, ввиду чего обществом такой документ не был предоставлен.

Ввиду чего вывод управления об отсутствии ознакомления сотрудников общества с положениями Федерального закона N 230-ФЗ и не применение и (или) не полное применение сотрудниками общества специальных норм законодательства, материалами дела не установлен.

Между тем, согласно детализации телефонных звонков предоставленной Сенкевичем С.А. на его личный мобильный телефон +7-989-230-2106 поступали звонки и смс-сообщения с телефонного номера: +7-928-623-1024 и +7-938-473-1163.

С телефонного номера +7-928-623-1024 поступали звонки 15.09.2017 в 10:44 продолжительностью 11 минут 54 секунды, в 10:56 - продолжительностью 0 минут 26 секунд, в 11:00 - продолжительностью 0 минут 54 секунды. Звонки поступившие в 10:56 и в 11:00 должником Сенкевич С.А. были записаны на диктофон.

Из содержания беседы возможно установить с какой целью был совершен звонок, текст беседы имеет нецензурную брань, оскорбления личности должника, унижение чести и достоинства должника, угрозу применения физической расправы, требования погасить долг.

Установлено, что телефонные номера: +7-928-623-1024 и +7-938-473-1163 - не принадлежат обществу.

Согласно ответа на запрос исх. N 23922/17/59543 от 23.10.2017, предоставленного Кавказским филиалом ПАО "Мегафон" (ИНН: 7812014560), номер телефона:

+7-928-623-1024 принадлежит Вельмога Никите Алексеевичу, 25.09.1981 года рождения, зарегистрированному по адресу: Краснодарский край, с. Новоукраинское, ул. Подгорная, д. 182. Данный гражданин является сотрудником общества, занимается взысканием просроченной задолженности Сенкевича С.А.

Таким образом, осуществляя звонки на номер телефона должника с личного мобильного телефона, нарушает часть 9 статьи 7 Закона N 230-ФЗ, согласно которой кредитору или лицу, действующему от его имени и (или) в его интересах, для осуществления непосредственного взаимодействия с должником по средством телефонных переговоров разрешается использовать только абонентские номера, выделенные на основании заключенного между кредитором или лицом, действующим от его имени и (или) в его интересах, и оператором связи договора об оказании услуг телефонной связи. При этом запрещается скрывать информацию о номере контактного телефона, с которого осуществляется звонок или направляется сообщение должнику, либо об адресе электронной почты, с которой направляется сообщение, либо об отправителе электронного сообщения.

Действиями, совершенными сотрудником общества нарушаются также пункт 3 статьи 17 Закона N 230-ФЗ юридическое лицо, осуществляющее деятельность по возврату просроченной задолженности в качестве основного вида деятельности, включенное в государственный реестр, обязано: вести запись всех случаев непосредственного взаимодействия с должниками и иными лицами, направленного на возврат просроченной задолженности, предупреждать должника и иных лиц о такой записи в начале взаимодействия, а также обеспечивать хранение на электронных носителях аудиозаписей до истечения не менее трех лет с момента осуществления записи.

Содержание переговоров нарушает пункты 1, 4 части 2 статьи 6 Закона N 230-ФЗ общие требования к осуществлению действий, направленных на возврат просроченной задолженности: Не допускается направленные на возврат просроченной задолженности действия кредитора или лица, действующего от его имени и (или) в его интересах, связанные в том числе с: 1) применением к должнику и иным лицам физической силы либо угрозой ее применения, угрозой убийством или причинения вреда здоровью; 4) оказание психологического давления на должника и иных лиц, использованием выражений и совершением иных действий, унижающих честь и достоинство должника.

Установлено, что согласно ответа общества исх. N 250/П от 28.12.2017 на запрос о предоставлении сведений и документов (исх. N 23922/17/68775 от 07.12.2017) взыскание задолженности с Сенкевича С.А. по вышеуказанному договору не осуществляется с 04.11.2017 г. в связи с отзывом ООО "Микрокредитная организация универсального финансирования" поручения на взыскание. Голосовые сообщения в целях взыскания просроченной задолженности в отношении должников ООО "Микрокредитная организация универсального финансирования", не используются.

Из смысла положений части 13 статьи 7 Федерального закона от 03.07.2016 N 230-ФЗ "О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях" следует, что соглашение, предусматривающее частоту взаимодействия с должником по инициативе кредитора или лица, действующего от его имени и (или) в его интересах, отличную от предусмотренной частью 3 статьи 7 данного закона, может быть заключено только с должником, под которым согласно части 2 статьи 2 данного закона понимается физическое лицо, имеющее просроченное денежное обязательство.

При заключении договора займа заемщик не является должником в смысле, придаваемым этому термину Федеральным законом от 03.07.2016 N 230-ФЗ "О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях".

Таким образом, по смыслу части 13 статьи 7 Федерального закона от 03.07.2016 N 230-ФЗ соглашение, предусматривающее частоту взаимодействия с должником по инициативе кредитора или лица, действующего от его имени и (или) в его интересах, отличную от предусмотренной частями 3 и 5 Федерального закона от 03.07.2016 N 230-ФЗ, может быть заключено только после возникновения просроченной задолженности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно статьи 169 ГК РФ сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна.

Таким образом, включение в условия договора займа соглашения о частоте взаимодействия с должником или включение соответствующих положений в индивидуальные и (или) общие условия договора потребительского займа противоречит установленным требованиям закона и правопорядка.

Кроме того, в соответствии со статьей 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения данных требований, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Таким образом, заключение соглашения о частоте взаимодействия с должником или включение соответствующих положений в индивидуальные и (или) общие условия договора потребительского займа, условия которых отличаются от требований установленных Федеральным законом от 03.07.2016 N 230-ФЗ "О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях", одновременно с заключением договора займа, то есть до наступления факта просрочки в исполнении обязательства и применение их при взыскании просроченной задолженности не имеют иной цели как злоупотребление правом и является способом обхода обязательных требований указанного закона с противоправной целью.

Как следует из материалов дела, письменное соглашение, предусмотренное частью 13 статьи 7 Федерального закона от 03.07.2016 N 230-ФЗ "О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях", об изменении частоты взаимодействия к договору займа с Сенкевичем С.А. после даты образования фактической просроченной задолженности по договору займа от 08.08.2017 N УФ-905/1776071 не заключалось.

Доводы общества о том, что поступавшие в адрес Сенкевича С.А. телефонные звонки это личная инициатива работника общества - Вельмога Н.А., совершать указанные звонки общество работника не уполномочивало, судом апелляционной инстанции отклоняются, ввиду того, что общество, заявляя указанный довод, пытается избежать административной ответственности.

Довод общества, заявленный в судебном заседании, о том, что вышеуказанный работник уже уволен, признается судом апелляционной инстанции необоснованным, ввиду того, что в рассматриваемом случае работник общества действовал исключительно от имени и в интересах юридического лица, представляя работодателя в возникающих правоотношениях с потребителями (заемщиками). Следовательно, за противоправные действия работника в этом случае ответственность несет юридическое лицо.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что материалами дела подтверждено наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.57 КоАП РФ.

Доказательств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения обществом требований Федерального закона от 03.07.2016 N 230-ФЗ "О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях", а равно принятии необходимых мер, направленных на недопущение совершения административного правонарушения, в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины общества во вменяемом правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об Административных правонарушениях.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом не установлено.

В связи с вышеизложенным, суд установил, что требования заявителя обоснованы, правомерны, в связи с чем, подлежат удовлетворению.

Оснований для применения положения статьи 2.9. КоАП РФ не имеется.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Одновременно с этим в частях 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ, предприятием не представлены, и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Кроме того, в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

Ответственность за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.57 КоАП РФ, предусмотрена для юридических лиц в виде наложении административного штрафа от пятидесяти до пятисот тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяносто суток.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение административного правонарушения, в соответствии со статьей 4.2. КоАП РФ отнесено к компетенции суда, органа, должностного лица, рассматривающего дело об административном правонарушении, который, при вынесении решения о привлечении к административной ответственности, последние обязан учитывать.

Суд учитывает отсутствие обстоятельств как смягчающих так и отягчающих ответственность.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что имеются все основания для привлечения общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.57 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 50 000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.06.2018 по делу N А32-15804/2018 отменить. Заявленные требования Управления Федеральной службы судебных приставов по Краснодарскому краю удовлетворить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Перспектива", ОГРН 1169102089221, ИНН/КПП 9102220668/910201001, дата регистрации 14.11.2016, юридический адрес: 295034, Республика Крым, г. Симферополь, проспект Кирова, 29/1, офис 416-А, к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.57 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Назначить административное наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей.

Реквизиты для оплаты штрафа:

Расчетный счет: 40101810300000010013;

Банк получателя: Южное ГУ Банка России;

БИК 040349001;

Получатель: Управление Федерального Казначейства по Краснодарскому краю (Главное Управление);

КБК: 322116170000160177140;

ИНН: 2309090532;

КПП: 230901001;

УИН: 32223000180000095013

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Ильина С.С. Филимонова