Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2018 г. N 08АП-7608/18

город Омск

14 сентября 2018 г.

Дело N А46-2554/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Грязниковой А.С., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7608/2018) индивидуального предпринимателя Нехаенко Евгения Ивановича на решение Арбитражного суда Омской области от 24.05.2018 по делу N А46-2554/2017 (судья Долгалев Б.Г.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Нехаенко Евгения Ивановича (ИНН 550101168090, ОГРНИП 304550122900281) к Администрации Центрального административного округа города Омска (ИНН 5503037246, ОГРН 1025500757930), Администрации города Омска (ИНН 5503047244, ОГРН 1025500757259) о признании незаконными действий по направлению в Администрацию г. Омска письма N Вн-АЦАО/1403 от 21.04.2016 об исключении из схемы размещения НТО на территории города Омска объекта, ранее включенного в нее под N 444 (ул. Омская, д. 107),обязании восстановить нарушенное право,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Нехаенко Евгения Ивановича - Прянзерский Сергей Николаевич по доверенности N 55АА1156425 от 01.04.2015 сроком действия 10 лет, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Администрации Центрального административного округа города Омска - Костоусова Марина Александровна по доверенности N Исх-АЦАО/142 от 18.01.2018 сроком действия 1 год, личность установлена на основании служебного удостоверения;

от Администрации города Омска - не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

от Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от товарищества собственников жилья "Омская 107" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

установил:

индивидуальный предприниматель Нехаенко Евгений Иванович (далее - ИП Нехаенко Е.И., предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Администрации Центрального административного округа города Омска (далее - Администрация ЦАО г. Омска), Администрации города Омска (далее - Администрация г. Омска), с привлечением в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска (далее - Департамент), товарищества собственников жилья "Омская 107" (далее - ТСЖ "Омская 107"), в котором просил:

1. Признать незаконными действия Администрации ЦАО г. Омска по направлению в Администрацию г. Омска письма N Вн-АЦАО/1403 от 21.04.2016, изготовленного по результатам заседания комиссии администрации ЦАО г. Омска по рассмотрению обращений о внесении изменений в схему НТО от 08.04.2016 (протокол N 8), об исключении из схемы размещения НТО на территории г. Омска объекта, ранее включенного в нее под номером 444 (ул. Омская, д. 107), послужившие основанием для осуществления Администрацией г. Омска действий по исключению указанного объекта из схемы размещения НТО на территории г. Омска в соответствии с постановлением администрации г. Омска от 18.05.2016 N 613-п.

2. В качестве восстановления нарушенного права в месячный срок с момента вступления судебного акта в законную силу обязать:

а) Администрацию ЦАО г. Омска осуществить действия по внесению в схему размещения НТО на территории г. Омска объекта, ранее включенного в нее под номером 444 (ул. Омская, д. 107), путем принятия положительного решения на комиссии по рассмотрению обращений о внесении изменений в схему размещения НТО в соответствии с разделом V Порядка размещения НТО на территории г. Омска, и направлении надлежащего обращения:

- в соответствии с абзацем 1 подпункта 2 статьи 31 Порядка размещения НТО на территории г. Омска - в Департамент архитектуры и градостроительства администрации г. Омска;

- в соответствии с абзацем 1 подпункта 2 статьи 31 Порядка размещения НТО на территории г. Омска - в Департамент транспорта администрации г. Омска;

- в соответствии с пунктом 4 статьи 31 Порядка размещения НТО на территории г. Омска - в Департамент городской экономической политики администрации г. Омска;

б) Администрацию г. Омска включить в схему размещения НТО на территории г. Омска объекта, ранее внесенного в нее под номером 444 (ул. Омская, д. 107), путем издания соответствующего правового акта.

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.05.2018 по делу N А46-2554/2017 в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано в полном объеме, ИП Нехаенко Е.И. из федерального бюджета возвращено 5 700 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИП Нехаенко Е.И. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований.

В обоснование апелляционной жалобы с учетом ее дополнений заявитель указал, что после 01.03.2015 г. НТО могут размещаться без формирования земельных участков и постановки на кадастровый учет, с учетом схемы размещения НТО на территории населенных пунктов. При этом НТО не привязан к конкретному земельному участку, а может располагаться в границах определенной территории при наличии условий, указанных в соответствующих правовых актах. В границах земельного участка 55:36:090105:24 возможно размещение НТО без нарушения норм права. Не согласен заявитель с выводами суда о пропуске процессуального срока на обращение в суд, а также с суммой возвращенной государственной пошлины, т.к. в деле имеется чек ордер от 30.01.2017 г. на 300 рублей, поэтому возврату подлежит 6000 рублей.

Администрацией ЦАО г. Омска представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором не согласились с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Администрация города Омска, Департамент архитектуры и градостроительства, ТСЖ "Омская 107", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении судебного разбирательства не заявили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле, в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель Администрацией ЦАО г. Омска возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, открытом 11.09.2018, был объявлен перерыв до 14-20 час. 13.09.2018

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет". После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей предпринимателя и Администрации ЦАО г. Омска.

Представитель предпринимателя и Администрации ЦАО г. Омска заявили ходатайства о приобщении к материалам дополнений к апелляционной жалобы и дополнений к отзыву, соответственно, которые судом апелляционной инстанции удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, отзыв, дополнения к отзыву, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Как указывает предприниматель, 28.02.2017 в рамках дела N А46-17617/2016 по заявлению ИП Нехаенко Е.И. к Администрации ЦАО г. Омска о признании незаконным отказа и обязании совершить действия, заинтересованным лицом было предоставлено письмо от 21.04.2016 N Вн-АЦАО/1403, направленное им в адрес Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска в отношении исключения из схемы размещения НТО на территории г. Омска объекта под номером 444, расположенного по адресу ул. Омская, д. 107, в ЦАО г. Омска.

Затем указанное место было исключено из схемы размещения НТО на территории г. Омска Постановлением Администрации г. Омска от 18.05.2016 N 613-п.

Предприниматель считает данные действия необоснованными, незаконными, нарушающими права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

24.05.2018 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности, регулируются Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ), Правилами включения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, в схему размещения нестационарных торговых объектов (далее - Правила), утверждёнными Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.2010 N 772.

Пунктом 6 статьи 2 Закона N 381-ФЗ установлено, что нестационарным торговым объектом является торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

В целях упорядочения размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска Постановлением Администрации города Омска от 23.12.2014 N 1812-п "О размещении нестационарных торговых объектов на территории города Омска" утверждён Порядок размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска (далее - Порядок N 1812-п).

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 381-ФЗ размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения НТО с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 36 главы IV Порядка N 1812-п изменения в схему размещения НТО могут быть внесены в случае инициативы структурных подразделений Администрации города Омска о включении в схему размещения НТО дополнительных мест размещения НТО или их исключения.

Из материалов дела следует, что 10.12.2012 предприниматель и Главное управление по земельным ресурсам Омской области заключили договор аренды земельного участка N ДГУ/12-2908-Ц-21 для размещения киосков и остановочного навеса сроком на 1 год.

После истечения срока действия договора он был продлен на неопределенный срок в соответствии с частью 2 статьи 621 Гражданского кодекса Российской Федерации.

12.08.2015 Департамент имущественных отношений направил в адрес заявителя извещение об отказе от договора ДГУ/12-2908-Ц-21. В материалах дела имеется доказательство получения 15.09.2015 данного письма ИП Нехаенко Е.И.

Как следует из материалов дела, Администрация ЦАО г. Омска 12.11.2015 направила в адрес Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска N ВнАЦАО/4483 запрос о согласовании паспорта НТО.

Департамент письмом от 29.01.2016 б/н указал то, что паспорт НТО по ул. Омская, д. 107 (N 444) не соответствует подпункту 2, 3 пункта 18 Порядка, согласно которым не допускается размещение НТО на газонах, цветниках, а также ближе 15 м от окон жилых домов. Площадь объекта не соответствует площади, утвержденной в Схеме.

21.04.2016 письмом Вн-АЦАО/1403 в Департамент архитектуры и градостроительства Администрации города Омска была подана информация для подготовки проекта постановления Администрации города Омска от 04.08.2014 N 1041 "Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска" в части внесения дополнительных НТО и корректировок, в том числе, об исключении места N 444 из схемы.

18.05.2016 Постановлением Администрации города Омска N 613-п объект N 444 был исключен из схемы размещения НТО в городе Омске.

ИП Нехаенко Е.И. считает, что незаконными действия заинтересованного лица по направлению в Администрацию г. Омска письма N Вн-АЦАО/1403 от 21.04.2016, изготовленного по результатам заседания комиссии администрации ЦАО г. Омска по рассмотрению обращений о внесении изменений в схему НТО от 08.04.2016 (протокол N 8), об исключении из схемы размещения НТО на территории г. Омска объекта.

Суд первой инстанции правомерно не согласился с позицией заявителя по следующим основаниям.

Решением Омского городского Совета от 20.05.2015 N 342 "О внесении изменений в отдельные решения Омского городского Совета" были внесены изменения в Положения "Об администрации Центрального административного округа года Омска", утвержденного Решением Омского городского Совета от 29.06.2011 N 423 (далее - Решение).

Так, в соответствии со статьей 5 Решения, администрация округа была наделена новыми функциями: участие в разработке проекта схемы размещения НТО на территории города Омска (пункт 3.1), оформление паспортов НТО (пункт 3.2), организация торгов по продаже права на заключение договоров на размещение НТО (пункт 3.3), заключение договоров на размещение НТО (пункт 3.4), размещение НТО в соответствии со схемой размещения НТО на территории города Омска (пункт 3.5), осуществление контроля за соблюдением порядка размещения НТО (пункт 3.6).

В соответствии с пунктом 2 Приказа Министерства экономики Омской области от 23.08.2010 N 28 "О Порядке разработки и утверждения органами местного самоуправления Омской области схем размещения нестационарных торговых объектов", схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается органом местного самоуправления Омской области, определенным в соответствии с уставом муниципального образования Омской области.

Схема разрабатывается с учетом градостроительного, земельного, санитарно-эпидемиологического, экологического, противопожарного и иного законодательства, а также необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

В материалы дела представлена схема из справочной системы "2018", согласно которой расстояние между жилым домой, расположенным по адресу: г. Омск, ул. Омская, д. 107 и проезжей частью составляет 14 м.

Также ИП Нехаенко Е.И. представил Схему расположения фасада здания, находящегося по адресу: г. Омск, ул. Омска, д. 107, относительно тротуара и проезжей части ул. Омской в районе остановки "4-я Линия (ул. Омская)", с указанием соответствующего расстояния, которое предположительно составляет 10 м, что противоречит части 3 статьи 18 Порядка N 1812-п в редакции на момент направления указанного письма (не допускается включать в схему размещения нестационарных торговых объектов ближе 15 м от окон жилых домов, общественных зданий и витрин стационарных торговых объектов).

В жалобе заявитель указывает на то, что данный пункт Порядка N 1812-п вступил в законную силу 14.01.2016, в то время как спорные правоотношения по размещению нестационарного торгового объекта начались еще в 2012 году, когда разрешенное расстояние от фасада здания объекта равнялось 10 м.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод предпринимателя, поскольку правоотношения в данной области прекратились с момента расторжения договора аренды после получения письма от 12.08.2015 N Исх-ДИО/13781.

Доказательств продолжения арендных отношений со стороны заявителя в материалы дела не представлено.

Более того, земельный участок 55:36:090105:62 в соответствии с условиями договора аренды ( п 1.3), выпиской из ЕГРН ( т.1 л.д.108-109), кадастровым паспортом ( т.1. л.д.21) расположен в 9 метрах от жилого дома.

Поэтому суд первой инстанции правомерно указал, что из представленной предпринимателем схемы видно, что 10 метров составляет расстояние от фасада жилого дома по адресу: г. Омск, ул. Омская, д. 107, до наиболее отдаленной от фасада нижней границы земельного участка, на котором предполагалось размещать НТО.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу том, что разместить НТО на указанном земельном участке с соблюдением требований как действующей на момент направления спорного письма, так и предыдущей редакции части 3 статьи 18 Порядка N 1812-п, не представляется возможным.

При этом ссылка представителя предпринимателя на возможность расположения НТО за пределами указанного участка противоречит позиции самого заявителя, поскольку из представленных переписки( т.1 л.д.54,61-66,70) не только настаивал на продолжении арендных отношений по указанному договору аренды, но и просил его перезаключить, а также представил паспорт НТО ( т.1 л.д.130-131) с предполагаемым размещением НТО на указанном в договоре аренде земельном участке.

Согласно части 2 пункта 18 Порядка N 1812-п не допускается включать в схему размещения нестационарных торговых объектов в арках зданий, на газонах, цветниках, клумбах, на детских и спортивных площадках, на дворовых территориях жилых домов, в местах, не оборудованных подъездами для разгрузки товара, на тротуарах шириной менее 3 метров.

Администрация ЦАО г. Омска ссылаясь на вышеуказанную норму, как на второе основание для исключения НТО из схемы размещения, однако каких-либо доказательств, свидетельствующих о размещения спорного объекта в местах, поименованных в части 2 пункта 18 Порядка N 1812-п, в материалах дела не представлено.

Вместе с тем, поскольку судом было установлено наличие полномочий Администрации ЦАО г. Омска на совершение оспариваемых действий, а также наличие оснований для направления спорного письма (нарушение части 3 статьи 18 Порядка N 1812-п), указанный вывод не повлиял на решение суда по существу спора.

Также суд апелляционной инстанции поддерживает выводы о пропуске заявителем срока для обращения в суд с указанным заявлением.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Предприниматель указывает на то, что о нарушении своих законных прав он узнал 28.02.2017 в рамках дела N А46-17617/2016.

Суд обоснованно не согласился с позицией заявителя, поскольку 18.05.2016 Администрацией г. Омска было издано Постановление N 613-п "О внесении изменений в постановление Администрации города Омска от 4 августа 2014 года N 1041-п", которое официально было опубликовано 26.05.2016, в связи с чем, ИП Нехаенко Е.И., при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, учитывая его заинтересованность, должен был узнать о нарушении его права 26.05.2016. Тем более что о предстоящем исключении данного места размещения НТО из схемы был уведомлен письмом Администрации ЦАО г. Омска от 17.12.2015 ( т.1 л.д.63), которое получил ( л.д.64).

В суд с настоящим заявлением предприниматель обратился 02.03.2017, о чем свидетельствует штамп со входящим N 20336, то есть с пропуском трехмесячного срока.

В целом, доводы апелляционной жалобы предпринимателя основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 24.05.2018 по делу N А46-2554/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

А.С. Грязникова Е.П. Кливер