Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2018 г. N 02АП-3655/18

г. Киров

12 сентября 2018 г.

Дело N А29-13082/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Черных Л.И.,

судей Великоредчанина О.Б., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола секретарями судебного заседания Гущиной В.В., Кочуровой М.М.,

при участии представителей

заявителя: Тиранова А.Е. по доверенности от 01.09.2016, Демина С.В. по доверенности от 07.11.2017,

заинтересованного лица: Абрамовой О.Г. по доверенности от 12.09.2017, Бабиковой Ю.П. по доверенности от 12.09.2017, Горевой Н.С. по доверенности от 27.08.2018, Каретниковой Е.А. по доверенности от 27.08.2018,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Горстрой" и Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 21.03.2018 по делу

N А29-13082/2017, принятое судом в составе судьи Огородниковой Н.С.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Горстрой"

(ИНН: 1101031470, ОГРН: 1021100515567)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару

(ИНН: 1101481359, ОГРН: 1041130401091)

о признании недействительным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Горстрой" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением, уточенным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару (далее - Инспекция, налоговый орган) от 05.04.2017 N 16-13/11 в части начисления налога на прибыль в размере 8 527 462 рублей, налога на добавленную стоимость - 6 098 599 рублей, начисления пеней за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 2 277 848 рублей 71 копеек, налога на добавленную стоимость - 2 664 630 рублей 26 копеек, привлечения к ответственности на неполную уплату налога на прибыль в размере 365 388 рублей, налога на добавленную стоимость - 117 804 рублей, предложения уменьшить убытки по налогу на прибыль по состоянию на 31.12.2014 на сумму 45 140 371 рублей, уменьшить остаток неперенесенного убытка по налогу на прибыль по состоянию на 31.12.2014 на сумму 19 007 414 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 21.03.2018 заявленные требования удовлетворены частично: решение Инспекции от 05.04.2017 N 16-13/11 признано недействительным в части начисления налога на прибыль в размере 8 337 348 рублей, налога на добавленную стоимость - 1 374 244 рублей, начисления пеней за неполную уплату налога на прибыль в размере 2 212 844 рублей 78 копеек, налога на добавленную стоимость - 514 485 рублей 29 копеек, привлечения к ответственности на неполную уплату налога на прибыль в размере 353 142 рублей, налога на добавленную стоимость - 26 750 рублей, предложения уменьшить убытки по налогу на прибыль по состоянию на 31.12.2014 на сумму 45 140 371 рублей, уменьшить остаток неперенесенного убытка по налогу на прибыль по состоянию на 31.12.2014 на сумму 19 007 414 рублей. В остальной части заявленных требований отказано.

Инспекция с принятым решением суда не согласилась, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Инспекция считает, что Обществом документально не подтверждены расходы в виде стоимости услуг строительного контроля в сумме 24 633 980 рублей, поскольку отсутствуют первичные документы (акты об оказании услуг строительного контроля). Также Инспекция указывает, что Обществом не подтверждена первичными документами сумма прочих расходов по жилым домам N 56 и N 4 в Октябрьском районе г. Сыктывкаре, заявленная в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль за 2012 год, отсутствуют доказательства, подтверждающие передачу в Инспекцию истребуемых у Общества документов, подтверждающих несение данных расходов.

Кроме того, Инспекция считает, что Общество неправомерно включило в состав внереализационных расходов в целях исчисления налога на прибыль за 2012 год убытки в размере 33 579 715 рублей 29 копеек от хищений, виновники которых не установлены. Инспекция ссылается на то, что на момент подачи Обществом 25.03.2015 уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012 год отсутствовали документы, подтверждающие как факт и размер хищения, так и отсутствие виновных лиц.

Также Инспекция указывает, что Обществом неправомерно не отражены в целях исчисления налогом на добавленную стоимость доходы, полученные по договорам инвестирования строительства с Гергелюк Е.А., Подоровой А.В., Выборовой А.В. на основании которых были переданы нежилые помещения в доме N 33 и N 5. Инспекция считает, что материалами дела подтверждается, что денежные средства, полученные Обществом от физических лиц, не были направлены на финансирования строительства, поскольку на момент совершения рассматриваемых сделок объекты уже были в готовом состоянии и проинвестированы самим Обществом.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу с доводами Инспекции не согласилось.

Общество также с принятым решением суда не согласилось, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Налогоплательщик считает, что Общество выполнило все условия для получения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость при приобретении товаров у ООО "Тотал" и ООО "Комилесторг", ссылается на то, что Инспекция не исключила стоимость товаров, приобретенных у указанных контрагентов, из состава затрат по налогу на прибыль. Налогоплательщик обращает внимание, что реализация товаров в адрес Общества была отражена в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость контрагентов, отсутствуют доказательства неуплаты в бюджет сумм налога на добавленную стоимость контрагентами.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу с доводами Общества не согласилась.

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Коми, представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по налогам и сборам за период с 23.01.2012 по 31.12.2014, по налогу на доходы физических лиц за период с 29.09.2012 по 30.11.2015, результаты которой отражены в акте от 21.12.2016 N 16-13/11.

По итогам рассмотрения материалов налоговой проверки заместителем начальника Инспекции принято решение от 05.04.2017 N 16-13/11 о привлечении Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафов в размере 564 126 рублей. Данным решением Обществу предложено уплатить указанную сумму штрафа, а также 15 699 768 рублей налогов, 4 948 118 рублей 04 копейки пени.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми от 17.07.2017 N 157-А решение Инспекции от 05.04.2017 N 16-13/11 оставлено без изменения.

Частично не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 247, 248, подпунктом 14 пункта 1 статьи 251, пунктом 1 статьи 252, пунктами 5, 49 статьи 270 НК РФ, статьями 720, 779-783 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", частью 2 статьи 2, частью 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", пунктом 2.2 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденным Министерством финансов Российской Федерации 30.12.1993 N 160, Арбитражный суд Республики Коми пришел к выводу, что расходы строительного надзора при строительстве жилых домов правомерно учтены Обществом при расчете инвестиционного результата.

Руководствуясь пунктом 4 статьи 89, пунктами 1, 5 статьи 93 НК РФ, Арбитражный суд Республики Коми пришел к выводу, что отсутствие у Общества доказательств передачи документов в Инспекцию не является основанием для непринятия расходов по налогу на прибыль.

Руководствуясь подпунктом 5 пункта 2 статьи 265 НК РФ, Арбитражный суд Республики Коми пришел к выводу, что Общество в проверяемом периоде правомерно учитывало сумму убытка от хищения в составе внереализационных расходов при исчислении налога на прибыль.

Руководствуясь подпунктом 4 пункта 3 статьи 39, подпунктом 1 пункта 2 статьи 146, подпунктом 22 пункта 3 статьи 149, пунктами 1, 2 статьи 153 НК РФ, пунктом 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статьями 1, 4, 7 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", Арбитражный суд Республики Коми установил, что перечисление денежных средств Гергелюк Е.А., Подоровой А.В., Выборовой А.В. Обществу носит инвестиционный характер, поэтому передача нежилого имущества указанным лицам не подпадает под налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Руководствуясь пунктами 1, 2, 5, 6 статьи 169, пунктами 1, 2 статьи 171, пунктом 1 статьи 172 НК РФ, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", учитывал правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в определениях от 15.02.2005 N 93-О, от 18.04.2006 N 87-О, Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, Арбитражный суд Республики Коми пришел к выводу, что реальность хозяйственных операций между Обществом и его контрагентами (ООО "Тотал", ООО "Комилесторг") не подтверждена, в связи с чем Инспекция правильно отказала в применений налоговых вычетов по данным контрагентам.

Рассмотрев апелляционные жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для ее удовлетворения.

1. В силу статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно пункту 1 статьи 248 НК РФ к доходам относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав; внереализационные доходы. Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы. Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

Как следует из материалов дела, Общество выступало заказчиком, генеральным подрядчиком и инвестором при строительстве многоквартирных домов, передавало дольщикам помещения (квартиры) по следующим объектам: жилой дом N 19 в Эжве - 3-я очередь (почтовый адрес: г. Сыктывкар, ул. Славы, д.35), жилой дом N 56 в Октябрьском районе (почтовый адрес: г. Сыктывкар, ул. Ветеранов, д.2), жилой дом N 4 (бывший 52 и 53) (почтовый адрес: г. Сыктывкар, Покровский бульвар, д.4), жилой дом N 5 в Эжве (почтовый адрес: г. Сыктывкар, проспект Бумажников д. 52).

После завершения строительства, при передаче помещений дольщикам налогоплательщик определял финансовый результат - разницу между средствами, полученными им от дольщиков, и расходами на строительство, полученные доходы (оставшиеся после завершения строительства у налогоплательщика в виде положительной разницы между суммой средств целевого финансирования и суммой фактических затрат на строительство объектов) учитывались Обществом в составе внереализационных доходов, что соответствует пункту 14 статьи 250 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Для целей определения размера указанных внереализационных доходов в виде прибыли от строительства Общество учитывало, в частности, расходы по оплате услуг строительного контроля (в том числе спорные расходы в сумме 24 633 980 рублей).

Услуги строительного контроля Общество приобретало у Управления капитального строительства Муниципального образования городского округа "Сыктывкар" (далее - УКС) по договорам от 22.04.2011 N 08-05/У, N 13-05/У, N 14-05/У на оказание услуг строительного контроля за выполнением строительно-монтажных работ по многоквартирным домам (лист дела 7 том 19).

Согласно пункту 3.4 договоров, УКС проверяет объемы выполненных работ, визирует акты выполненных работ (форма КС-2).

Пунктами 4.1 и 4.2 договоров предусмотрено, что стоимость услуг строительного контроля составляет процентное соотношение от стоимости строительно-монтажных работ на основании подписанных форм КС-2. Оплата услуг осуществляется ежемесячно путем перечисления денежных средств в течение 5 банковских дней после получения счета УКС, в соответствии с соглашением о расчетах по строительному контролю по строящимся объектам, которое заключается дополнительно.

Договорами не предусмотрено составление актов по факту оказания услуг строительного контроля.

Материалами дела подтверждается, что часть услуг строительного контроля оплачена Обществом денежными средствами.

22.04.2011 между Обществом и УКС заключено соглашение о расчетах по строительному контролю по строящимся объектам (лист дела 15 том 19).

В данном соглашении стороны договоров определили (пункт 1 соглашения - таблица) общую площадь квартир и помещений, реализуемых Обществом, приняли процент (в том числе 4,13, 5,31) за строительный контроль согласно заключенных договоров, на основании чего определили (от общей площади домов процент за строительный контроль) в квадратных метрах стоимость услуг за строительный контроль, которую должно было оплатить Общество в пользу УКС.

Таким образом, в этом соглашении стороны зафиксировали объем выполненных УКС услуг по строительному контролю, подлежащих оплате Обществом (из расчета площади реализуемых Обществом квартир и помещений в домах).

Формы КС-2 с подписями представителей УКС по названным жилым домам этой площадью имеются у Общества. Доказательств отсутствия форм КС-2 либо отсутствия подписей представителей УКС на них налоговым органом не установлено. Как указано выше, согласно пункту 3.4 договоров, УКС проверяет объемы выполненных работ, визирует акты выполненных работ (форма КС-2).

Следовательно, первичные документы (акты формы КС-2) имеются и подтверждают, что УКС были оказаны услуги Обществу по строительному контролю в объеме из расчета площади построенных квартир и помещений.

Кроме того, общий размер площади квартир и помещений, по которым стороны признали, что УКС оказал услуги строительного контроля (графа 3 таблицы в пункте 1 соглашения), отражен в соглашении от 22.04.2011 (лист дела 15 том 19).

В связи с этим доводы Инспекции о том, что не подтверждаются факты оказания услуг, так как на спорную сумму расходов отсутствуют акты об оказании услуг, не принимаются, как несостоятельные.

Соглашение от 22.04.2011 фиксирует оплаченную Обществом денежную сумму за строительный контроль и полученную УКС оплату, в том числе оплату не только денежными средствами. Также соглашение фиксирует, что из всей площади 1 765,54 кв.м (а непосредственно эта площадь указана как расчетный показатель оплаты (затрат) Общества за услуги строительного контроля - стоимость услуг в перерасчете на площадь), по текущему расчету оплачено 1 367,02 кв.м, причитается к оплате 398,52 кв.м.

Кроме того обстоятельства, что момент непосредственно оплаты при методе начисления по налогу на прибыль не имеет значение для учета расходов, Общество ссылается, а Инспекцией это не опровергнуто, что из площади в размере 1 765,54 кв.м (расчетный показатель стоимости услуг строительного контроля в перерасчете на площадь) оплачена была в итоге стоимость услуг эквивалентная 1 678,57 кв.м. Данная стоимость услуг в денежном выражении и была включена Обществом в затраты на строительство домов для расчета экономии на строительстве, подлежащей включению в налоговую базу по налогу на прибыль (по пункту 14 статьи 250 НК РФ).

Следовательно, спорные расходы оплачены Обществом.

Так, оплата производилась Обществом путем перечисления денежных средств УКС (лист дела 12 том 1), а также путем зачета встречных обязательств.

В соответствии с соглашениями о проведении зачета взаимной задолженности от 10.01.2012, Общество погашает задолженность перед УКС за оказание услуг строительного контроля по договору от 22.04.2011 N 08-05/У в сумме 6 408 000 рублей, по договору от 22.04.2011 N 13-05/У в сумме 4 188 200 рублей, по договору от 22.04.2011 N 14-05/У в сумме 14 037 780 рублей. Учреждение погашает задолженность перед Обществом за выполненные строительно-монтажные работы по счету-фактуре от 31.12.2010 N 667 по строительству 1-й очереди жилого дома N 32 в 6-м микрорайоне Октябрьского района г. Сыктывкара в сумме 6 408 000 рублей, по счету-фактуре от 31.12.2010 N 667 по строительству 1-й очереди жилого дома N 32 в 6-м микрорайоне Октябрьского района г. Сыктывкара в сумме 4 188 200 рублей, по счету-фактуре от 31.12.2010 N 667 по строительству 1-й очереди жилого дома N 32 в 6-м микрорайоне Октябрьского района г. Сыктывкара в сумме 14 037 780 рублей.

Материалами дела подтверждается и налоговым органом не оспаривается, что строительно-монтажные работы были фактически выполнены, объекты недвижимости достроены и введены в эксплуатацию.

Таким образом, спорные расходы 24 633 980 рублей (6 408 000 рублей + 4 188 200 рублей + 14 037 780 рублей) оплачены Обществом в пользу УКС.

В пункте 4 соглашения от 22.04.2011 сторонами предусмотрены в процентном выражении 2,06 процента услуги строительного контроля в расчете на общий объем выполненных работ из расчета площади реализуемых квартир и встроенных помещений.

Доводы Инспекции о том, что УКС представило свои экземпляры договоров с Обществом, не подтвердило оказание услуг на спорную сумму, подлежат отклонению.

В договорах, представленных УКС, процент за услуги строительного контроля указан 2,06 процента (пункт 4.1 договоров), в соглашении от 22.04.2011 (пункт 4 соглашения) назван указанный размер процента. Кроме того, договоры от 22.04.2011 N 08-05/У, N 13-05/У, N 14-05/У (с размером процента в том числе 4,13 и 5,31) подписаны УКС, подлинность данных договоров, представленных Обществом, не опровергнута, объективные причины расхождения редакций договоров в части процента, установленного за услуги строительного контроля, Инспекцией не установлены. Также соглашение от 22.04.2011 с процентами по договорам (в том числе 4,13 и 5,31) подписано УКС.

В связи с этим достаточных оснований считать, что между Обществом и УКС были заключены договоры с указанием в пункте 4.1 процента именно 2,06, не имеется.

УКС указало, что соглашения о проведении зачета взаимной задолженности от 10.01.2012 на общую сумму 24 874 350 рублей (в том числе 14 037 780 рублей) поступили до срока сдачи готового отчета за 2011 год и были проведены в бухгалтерском учете в 2011 году, так как относятся к выполненным строительно-монтажным работам по строящимся жилым домам N 32, N 56 в Окт.р-не, N 19 Эжв. р-не, по Покровск. 4 г. Сыктывкара Общества и услугам вышеназванных договоров УКС 2009-2011 годов.

Общество также указывает, что погашение задолженности было зафиксировано в пункте 2.5 соглашения от 22.04.2011, конкретизация по домам была в соглашениях о взаимозачете.

Следовательно, позиции Общества и УКС не противоречивы в той части, что спорные расходы были оплачены Обществом в пользу УКС проведением зачета взаимной задолженности, а также УКС указывает, что осуществляло функции строительного контроля на объектах строительства Общества. По поводу расхождений между данными Общества и УКС обоснованных пояснений в подтверждение действительных обстоятельств, чтобы признать спорные расходы нереальными, необоснованными или документально не подтвержденными, из пояснений УКС не усматривается.

То обстоятельство, что УКС учло у себя иной финансовый результат от спорных операций, не означает получение Обществом необоснованной налоговой выгоды, не свидетельствует о завышении понесенных Обществом расходов. О том, что размер процентов, причитающихся за строительный контроль согласно представленных Обществом экземпляров договоров, соответствовал действительности, свидетельствует тот факт, что в соглашении от 22.04.2011, подписанном обеими сторонами договоров отражено, что по жилым домам N 19 (3 очередь) и N 56 величина такого значения установлена как 4,13%, по жилому дому N 4 - 5,31%. За услуги строительного контроля в размере 2,06 процент установлен на остаток объема выполненных работ.

Доводы Инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, установленных выше обстоятельств и выводов не опровергают, и подлежат отклонению, как неправомерные.

С учетом документов в подтверждение расходов для определения внереализационных доходов в виде экономии на строительстве домов, частично представленных Обществом в ходе выездной налоговой проверки, а также имеющихся в распоряжении налогового органа, Инспекцией установлено, что сумма прочих расходов, не подтвержденная первичными документами, составила по дому N 56 - 2 118 497 рублей 88 копеек, по дому N 4 - 676 709 рублей, она исключена Инспекцией из расчета полученного финансового результата (экономии) по строительству домов.

Общество представило пояснения, указав, что подтверждающие расходы документы относятся к периоду 2007-2011 годов. За указанные периоды в отношении Общества проведены выездные налоговые проверки, в ходе которых у Общества были истребованы все первичные документы за проверяемые периоды, в актах по итогам налоговых проверок не указано, что какие-либо документы Обществом не были представлены, поэтому Общество представило документы в оригиналах в налоговый орган при предыдущих выездных проверках и в данный момент они у Общества отсутствуют.

Материалами дела подтверждается, что строительство домов, по которым не были представлены первичные расходные документы на настоящую выездную проверку в указанных суммах, начато было до начала проверяемого периода; окончание строительства домов и определение финансового результата для включения его налоговую базу по налогу на прибыль приходится на проверяемые периоды по настоящей выездной проверке.

Следовательно, первичные документы, подтверждающие спорные расходы на строительство домов, необходимо было представить Обществу для обоснования спорных расходов, учитываемых для определения размера финансового результата (экономии) от строительства домов, подлежащего включению в состав доходов в целях исчисления налога на прибыль за проверяемые периоды. Размер затрат на строительство непосредственно влияет на сумму внереализационного дохода, включаемого в налоговую базу по налогу на прибыль за проверяемые периоды.

Между тем, суд апелляционной инстанции исходит из того, что сам факт отсутствия данных документов у налогоплательщика в настоящий период, в том числе в рассматриваемой ситуации по делу, когда спорные расходы отражены по данным бухгалтерского учета налогоплательщика, а объекты закончены строительством, аналогично ситуации, когда документы могут признаваться налоговым органом содержащими недостоверные сведения, не может быть признан обстоятельством, исключающим принятие расходов для целей налогообложения только на том основании, что первичные документы не представлены.

Материалами дела подтверждается и налоговым органом не оспаривается, что Общество реально осуществляло строительную деятельность. Дома были построены и введены в эксплуатацию. Инспекцией не установлено обстоятельств, указывающих на то, что спорные расходы Обществом не были понесены (не могли быть понесены), не связаны со строительством домов N 56 и N 4.

Расчетов, экспертиз, иных сведений, позволяющих установить, что спорные расходы реально не должны были быть, что строительство домов могло быть закончено без спорных затрат, расчетов затрат на строительство с учетом рыночных цен со стороны налогового органа не приведено и не представлено. В свою очередь отражение Обществом спорных затрат в бухгалтерском учете, не признано недостоверным, и не установлено обстоятельств, указывающих на искусственное отражение спорных расходов в отсутствие реальных фактов их несения.

Следовательно, отражение Инспекцией финансового результата от строительства домов путем исключения спорных сумм не позволяет сделать вывод, что данный размер финансового результата является действительным и достоверным доходом Общества в виде средств дольщиков, не использованных по назначению, а оставшихся у Общества в виде экономии. В данной ситуации суд апелляционной инстанции исходит также из того, что не доказано самого факта остатка и наличия дополнительной экономии средств дольщиков в распоряжении Общества после окончания строительства.

С учетом изложенного, поскольку в рассматриваемом случае не установлено и не подтверждается обстоятельств для признания необоснованной налоговой выгоды, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что размер определенного Обществом финансового результата для целей налогообложения налогом на прибыль не опровергается.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Республики Коми в части эпизодов, связанных с изменением налоговым органом размера экономии при строительстве для целей налогообложения налогом на прибыль за 2012-2014 года (расходы по услугам строительного контроля в сумме 24 633 980 рублей; расходы в сумме 2 118 497 рублей 88 копеек и в сумме 676 709 рублей), подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба Инспекции - без удовлетворения.

2. В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены. В данных случаях факт отсутствия виновных лиц должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти.

При этом подпункт 5 пункта 2 статьи 265 НК РФ не содержит указания на то, какие именно документы могут подтвердить факт отсутствия виновных лиц при хищении материальных ценностей, тем самым не ограничивает налогоплательщика в вопросе подтверждении правомерности учета соответствующих расходов (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24.09.2012 N 1543-О).

Как следует из материалов дела, в 2011 году в Обществе выявлена недостача в размере 169 160 564 рублей.

Согласно обвинительному заключению по уголовному делу N 9944901 по результатам ревизии, в ходе которой Обществом выявлена недостача в размере 169 160 564 рублей, подано заявление в правоохранительные органы, по данному факту возбуждено уголовное дело.

Материал проверки по хищению у Общества денежных средств в размере 34 859 425 рублей 39 копеек выделен в отдельное производство.

Согласно письму МВД по Республике Коми от 20.07.2012 N 10/53-СЧ-У-6(У-3) 06.03.2012 СЧ СУ МВД по Республике Коми окончено производством уголовное дело N 7648601, возбужденное 24.03.2011 по признакам преступления, предусмотренного части 4 статьи 160 Уголовного кодекса Российской Федерации, в отношении Убайдулаевой Е.К.

Также в письме сообщается, что по материалу проверки КУСП ДЧ УМВД России по г. Сыктывкару от 05.03.2012 N 8792 по факту хищения 34 859 425 рублей 39 копеек, принадлежащих Обществу, 15.03.2012 и 24.05.2012 дознавателем УЭБ и ПК МВД по Республике Коми принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела, по основаниям, предусмотренным пунктом 2 части 1 статьи 24 УПК РФ.

Из ответа МВД по Республике Коми следует, что на момент обращения материал проверки находился в прокуратуре Республики Коми, где решался вопрос законности принятого решения.

Приговором Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 07.09.2012 по делу N 1-714/2012 размер имущественного вреда, подлежащего возмещению в пользу Общества, установлен в размере 135 580 848 рублей 71 копеек.

Из приговора следует, что в ходе предварительного расследования представителем потерпевшего заявлен гражданский иск о взыскании с Убайдулаевой Е.К. в пользу Общества 169 180 274 рублей 10 копеек в счет имущественного вреда, причиненного Обществу в результате преступления. В судебном заседании представитель потерпевшего уменьшил размер исковых требований до 135 059 789 рублей 71 копеек.

10.03.2015 Следственное управление МВД по Республике Коми в ответ на запрос Общества от 03.03.2015 письмом N 10/23-1561 сообщило, что по материалу проверки КУСП N 8792 УМВД России по г. Сыктывкару Республики Коми от 05.03.2012 в отношении Убайдулаевой Е.К. дознавателем УЭБ и ПК МВД по Республике Коми принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела, после чего данный материал направлен в прокуратуру Республики Коми для проверки законности принятого решения. В настоящее время материал проверки в отношении Убайдулаевой Е.К. возвращен из прокуратуры Республики Коми и хранится в штабе УМВД России по г. Сыктывкару Республики Коми.

25.03.2015, то есть после получения указанного ответа, Общество представило в Инспекцию уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2012 год, в которой отразило убыток от хищения в размере 33 579 715 рублей 29 копеек.

Инспекция пришла к выводу, что Общество неправомерно учло в составе внереализационных расходов при исчислении налога на прибыль за 2012 год убыток от хищения в размере 33 579 715 рублей 29 копеек, поскольку условия для учета таких расходов, установленные подпунктом 5 пункта 2 статьи 265 НК РФ, не соблюдены.

Между тем, согласно материалам дела, постановление органа дознания об отказе в возбуждении уголовного дела от 24.05.2012 отменено заместителем прокурора Республики Коми 01.04.2015. Материалы проверки направлены начальнику СУ МВД по Республике Коми для организации дополнительной проверки.

06.04.2015 следствие по делу Убайдулаевой Е.К. по факту хищения 34 859 425 рублей 39 копеек, принадлежащих Обществу, возобновлено.

06.04.2017 Сыктывкарским городским судом Республики Коми был вынесен приговор по делу N 1-7/2017 в отношении Убайдулаевой Е.К., в рамках которого также рассмотрен гражданский иск Общества о взыскании с Убайдулаевой Е.К. 34 332 423 рублей ущерба. Приговор вступил в законную силу 30.06.2017.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что Обществом были получены убытки от хищения в размере 33 579 715 рублей 29 копеек, виновники которого в проверяемом периоде (2012 год) установлены не были, что подтверждено постановлениями УЭБ и ПК МВД по Республике Коми об отказе в возбуждении уголовного дела от 14.03.2012 и от 24.05.2012.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что постановлениями от 14.03.2012 и от 24.05.2012 было отказано в возбуждении уголовного дела в отношении Убайдулаевой Е.К., поскольку не представляется возможным принять решение о наличии в ее действиях состава преступления, предусмотренного статьей 160 УК РФ. При этом указанные постановления не содержат вывода о том, что факт хищения отсутствовал (не подтвержден). В постановлении от 14.03.2012 указано, что представитель Общества просил провести дополнительную проверку, виновное лицо привлечь к уголовной ответственности. Впоследствии постановление об отказе в возбуждении уголовного дела было отменено, по факту хищения спорной суммы возбуждено уголовное дело и вынесен обвинительный приговор суда, что также свидетельствует о том, что факт хищения имел место.

Таким образом, факт хищения указанными постановлениями не опровергается, виновное в хищении лицо в 2012 году не было установлено.

Сам факт хищения и размер ущерба (по факту и по размеру) подтверждены приговором суда.

Виновное лицо в 2012 году не было установлено, к данному налоговому периоду относятся акты уполномоченных органов об отказе в возбуждении уголовного дела.

Следовательно, условия для принятия расходов в виде спорного убытка от хищения приходятся на 2012 год, размер убытка подтвержден дынными инвентаризации Общества и он не может быть признан недостоверным с учетом принятия приговора суда.

Оснований в течение нескольких налоговых периодов налогоплательщику допускать вероятность привлечения виновного в будущем к ответственности и не учитывать расходы в периоде отказа в возбуждении уголовного дела, не имеется.

То обстоятельство, что приговором Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 06.04.2017 по делу N 1-7/2017 Убайдулаева Е.К. была признана виновной в хищении 34 332 423 рублей, не свидетельствует об отсутствии оснований для включения в состав внереализационных расходов при исчислении налога на прибыль за 2012 год спорной суммы убытка, причиненного хищением, поскольку такая возможность предусмотрена подпунктом 5 пункта 2 статьи 265 НК РФ.

Спорные расходы представляют собой денежные средства дольщиков для строительства жилых домов, поэтому расходы связаны с получением Обществом доходов и поэтому соответствуют требованиям статьи 252 НК РФ.

Ссылка Инспекции, что доходы по моменту вступления в законную силу приговора суда будет учтены в составе доходов Общества, при этом также будут учитываться расходы в виде подлежащих выплате по приговору суда денежных средств Обществу, отклоняется, поскольку доходы Обществом действительно будут учтены (пункт 3 статьи 250 НК РФ), между тем, расходы учитываются не лицом, получающим денежные средства по приговору (подпункт 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ).

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Республики Коми в данной части подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба Инспекции - без удовлетворения.

Доводы Инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку являются несостоятельными.

3. В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 настоящего Кодекса.

В подпункте 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В статье 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" определено, что инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Как следует из материалов дела, Управление (заказчик) и Общество (подрядчик) заключили договор на строительство, в том числе жилых домов N 33 и N 5 со встроенными помещениями в мкр. 6 Октябрьского р-на г. Сыктывкара от 01.11.2004 N 5/04.

Согласно дополнительному соглашению N 4 к договору, подрядчику предоставляется право инвестирования на весь дом кроме общей площади квартир и нежилых помещений, остающихся у заказчика-инвестора под произведенные им затраты на строительство, включая затраты на содержание службы заказчика (технадзор).

В соответствии с соглашением о распределении квартир и встроенных помещений в доме N 33 от 18.01.2006 Управлению в счет затрат на технадзор распределяются 4 квартиры, а Обществу в счет оплаты за выполненные строительно-монтажные работы распределяются 98 квартир и все встроенные помещения на 1 этаже. В соответствии с соглашением о распределении квартир и встроенных помещений в доме N 5 от 23.06.2006 Управлению в счет затрат на технадзор распределяются 3 квартиры, а Обществу в счет оплаты за выполненные строительно-монтажные работы распределяются 107 квартир и все встроенные помещения на 1 этаже.

Общество (застройщик) заключило с физическими лицами следующие договоры об инвестировании строительства встроенных помещений:

- договор от 01.09.2009 N 172/11-Д33 с Гергелюк Е.А., Подоровой А.В. (инвестор), предметом которого является инвестирование строительства встроенного помещения в осях 2-3 (внутренние оси Бс-Вс), полезной площадью 54,33 кв.м на 1-м этаже в строящемся доме N 33 (стр.). Указанное встроенное помещение передается инвестору с разделением долей: 1/2 - Гергелюк Е.А. и 1/2 - Подоровой А.В. Общая договорная стоимость строительства встроенных помещений фиксирована и определяется в сумме 2 336 190 рублей до 23.01.2012;

- договор от 01.09.2009 N 171/11-Д33 с Выборовой А.В. (инвестор), предметом которого является инвестирование строительства встроенного помещения в осях 1-2 (внутренние оси 8с-10с), полезной площадью 54,10 кв.м на 1-м этаже в строящемся доме N 33 (стр.). Общая договорная стоимость строительства встроенных помещений фиксирована и определяется в сумме 2 326 300 рублей;

- договор от 16.07.2007 N 188/13-Д5 с Выборовой А.В. (инвестор), предметом которого является инвестирование (долевое участие) строительства встроенного помещения в осях 1-2 (внутренние оси Ас-Бс, 8с-10с), полезной площадью 54,04 кв.м на 1-м этаже в строящемся жилом доме N 5. Общая договорная стоимость строительства встроенных помещений фиксирована и определяется в сумме 2 972 200 рублей из расчета стоимости одного квадратного метра - 55 000 рублей.

Пунктом 4 указанных договоров предусмотрена обязанность застройщика осуществить строительство и передать встроенное помещение по акту до 23.01.2012, направить инвестору письменное уведомление о готовности помещения к передаче его инвестору, передать инвестору необходимые документы на встроенное помещение для регистрации права собственности в УФРС по РК после полной оплаты, подписания акта приема-передачи помещения.

В соответствии с пунктами 6.3 и 6.4 договора выполнение всего комплекса внутренних отделочных и плотницких работ застройщиком не предусмотрено, за исключением монтажа теплового контура с установкой приборов отопления, установки электрощита без внутренней разводки проводов, монтажа стояков холодного, горячего водоснабжения и канализации, без разводки в помещении.

В силу пункта 7.1 договора от 01.09.2009 N 172/11-Д33, договор вступает в силу с даты первого платежа и действует до выполнения сторонами взятых на себя обязательств.

Согласно пункту 7.2. договор от 01.09.2009 N 172/11-Д33 считается исполненным после подписания сторонами акта приема-передачи помещения, а также удовлетворения взаимных претензий.

Встроенное помещение передано Гергелюк Е.А. и Подоровой А.В. по акту приема-передачи от 12.01.2012.

Встроенное помещение в доме N 33 (стр.) передано Выборовой А.В. по акту приема-передачи от 21.08.2012.

Встроенное помещение в доме N 5 (стр.) передано Выборовой А.В. по акту приема-передачи от 27.05.2014.

К каждому акту приема-передачи приведен расчет сумм инвестиционных затрат и инвестиционных взносов, подлежащих отнесению на внереализационные финансовые результаты Общества.

Согласно указанным расчетам Общество рассчитало внереализационный результат по домам, который сложился из суммы инвестиционных взносов за минусом суммы инвестиционных затрат по переданной площади. Инвестиционный результат учтен Обществом в составе внереализационных доходов в целях налогообложения налогом на прибыль.

Согласно данным расчетного счета оплату за нежилые помещения Гергелюк Е.А. и Подорова А.В. произвели 13.01.2012; Выборова А.В. оплату за нежилые помещения в строящемся доме N 33 произвела 28.12.2011, 30.12.2011, 22.08.2012, за нежилые помещения в строящемся жилом доме N 5 - 06.12.2013, 04.03.2014, 12.03.2014, 28.05.2014.

Гергелюк Е.А. и Подорова А.В. зарегистрировали право собственности на нежилые помещения 10.07.2013. Выборова А.В. право собственности на нежилые помещения зарегистрировала 15.07.2014 и 07.09.2012.

В отношении домов N 33 и N 5 в распоряжении Инспекции имелись следующие документы, представленные налогоплательщиком, в ходе предыдущих налоговых проверок: акт приемки многоквартирного дома от 25.12.2006 N 33 представителями ТСЖ; акт приемки законченного строительством объекта от 05.02.2007 по форме КС-11, между заказчиком (Управлением) и исполнителем работ (Общество), разрешение от 19.02.2007 N 05-21 на ввод объекта в эксплуатацию; акт приемки законченного строительством объекта от 01.10.2007 по форме КС-11.

В отношении помещений, реализованных Гергелюк Е.А. и Подоровой А.В. администрацией МО ГО "Сыктывкар" были представлены акт приемки законченного строительством объекта от 06.02.2013 N 2 по форме КС-11; разрешение от 25.02.2013 N RU11301000-23 на ввод объекта в эксплуатацию.

В отношении помещений в доме N 5, реализованных Выборовой А.В. администрацией МО ГО "Сыктывкар" были представлены акт приемки законченного строительством объекта от 28.04.2014 по форме КС-11, разрешение от 22.05.2014 N RU11301000-31 на ввод объекта в эксплуатацию.

В отношении помещений в доме N 33, реализованных Выборовой А.В. администрацией МО ГО "Сыктывкар" документы не представлены.

Допрошенная в качестве свидетеля Выборова А.В. пояснила, что фактически договор купли-продажи нежилых помещений по Покровскому бульвару д.14 заключен в конце 2011 года, а помещения приобретены в 2012 году, договор купли-продажи нежилых помещений по Покровскому бульвару д. 9 заключен в 2013 году; почему в договорах стоит иная дата ей не известно, дата указана по инициативе Общества.

Инспекция установила, что из текста договора N 188/13-Д5 следует, что он заключен 16.05.2007, в то время как в нем фигурируют паспортные данные Выборовой А.В. от 06.10.2007.

Гергелюк Е.А. пояснила, что все документы по сделке оформлены непосредственно Обществом, ей на подпись приносили готовые документы. Гергелюк Е.А. указала, что фактически договор купли-продажи нежилых помещений по Покровскому бульвару д.14 заключен в начале 2012 года, почему в договоре стоит дата 01.09.2009 ей не известно. Также из показаний свидетеля следует, что составителем документов по сделке и инициатором оформления договора с содержанием элементов договора инвестирования выступало непосредственно Общество.

Инспекция установила, что из текста договора N 172/11-Д33 следует, что он заключен 01.09.2009, в то время как в указанном договоре фигурируют паспортные данные Гергелюк Е.А. от 05.11.2011.

С учетом изложенного Инспекция пришла к выводу, что денежные средства, полученные Обществом от физических лиц, не были направлены на финансирование строительства, поскольку на момент фактического совершения рассматриваемых сделок объекты уже были в готовом состоянии и проинвестированы самими Обществом.

Между тем, в соответствии с частью 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

Следовательно, до выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию строительство объекта не признается оконченным, возможность инвестирования в создаваемый объект сохраняется.

Судом первой инстанции правильно установлено и налоговым органом не оспаривается, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию в отношении помещений переданных Гергелюк Е.А. и Подоровой А.В. выдано 25.02.2013, в отношении помещений переданных Выборовой А.В. по договору от 01.09.2009 - 26.07.2012, по договору от 16.05.2007 - 22.05.2014.

То есть в любом случае спорные договоры были заключены до ввода объектов в эксплуатацию, а значит, инвесторы могли быть привлечены (и в данном случае были привлечены).

Денежные средства по договорам получены Обществом от инвесторов также до ввода объектов в эксплуатацию, кроме части оплаты по договору N 188/13-Д5 от Выборовой А.В., которая нарушила срок оплаты.

Таким образом, спорные договоры и перечисление денежных средств Гергелюк Е.А., Подоровой А.В. и Выборовой А.В. носили инвестиционный характер, поэтому передача нежилого имущества указанным физическим лицам не подпадает под объект налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Доводы Инспекции о том, что в данном случае имела место реализация имущественных прав на нежилые помещения, подлежат отклонению.

В соответствии с пунктом 3 статьи 155 НК РФ при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, гаражи или машино-места налоговая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.

При отсутствии специального порядка определения налоговой базы для случаев реализации имущественных прав на нежилые помещения налогом на добавленную стоимость следует исчислять в порядке, установленном пунктом 3 статьи 155 НК РФ, то есть с разницы между ценой реализации имущественных прав с учетом налога и ценой их приобретения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2010 N 13640/09).

Из решения налогового органа видно, что Инспекция исчислила налог на добавленную стоимость из расчета 18 процентов от стоимости, указанной в договорах инвестирования. Инспекция не определяла налоговую базу при передаче имущественных прав.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции позиция Инспекции об определении спорных операций в виде реализации имущественных прав также подлежит отклонению.

В данном случае налоговым органом не установлено в ходе проверки и не представлено доказательств, что имела место разница (доход) между ценой приобретения Обществом имущественных прав (Общество в данной ситуации являлось также инвестором) и ценой их передачи Обществом в пользу другого лица (получившего помещения). Материалами дела не подтверждается разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав, не подтверждается размер определяемой таким образом налоговой базы.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Республики Коми в данной части подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба Инспекции - без удовлетворения.

4. В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ, вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде Общество применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам ООО "Тотал", ООО "Комилесторг" в размере 1 270 832 рублей при приобретении строительных материалов, запасных частей и инструментов у указанных организаций.

В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов Общество представило договоры поставки от 20.06.2012 N 02/06, N 03/06, счета-фактуры, товарные накладные.

Согласно пункту 3.1 договоров поставка товара осуществляется путем выборки товара покупателем со склада поставщика, исходя из действующего ассортимента и количества товара.

В отношении ООО "Тотал", ООО "Комилесторг" налоговым органом установлены и материалами дела подтверждаются обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности, направленной на извлечение прибыли (минимальные суммы налога к уплате, номинальный руководитель, отсутствие имущества, транспорта, численности персонала, отсутствие по месту регистрации, отсутствие платежей на ведение деятельности, транзитный характер движения денежных средств по счету).

Руководителем ООО "Тотал" с 28.03.2007 по 30.05.2012 являлся Скрипкин А.А., с 31.05.2012 по 11.04.2016 - Пономарев А.А. Руководителем ООО "Комилесторг" с 21.12.2005 по 30.05.2012 являлся Мокрецов В.Н., с 31.05.2012 по 11.04.2016 - Пономарев А.А.

С 31.05.2012 ООО "Комилесторг" и ООО "Тотал" зарегистрированы по одному адресу: г. Сыктывкар, ул. Комарова, д.26/1. Помещения по указанному адресу в аренду ООО "Комилесторг" и ООО "Тотал" собственниками не предоставлялись.

Из анализа расчетных счетов в банке установлено, что ООО "Комилесторг", ООО "Тотал" не перечисляли денежные средства за аренду складов, где фактически могло осуществляться хранение товара.

Учредителем ООО "Тотал" с 28.03.2007 по 11.04.2016 являлось ООО "Север", учредителем ООО "Север" - Мокрецова Н.К.

ООО "Север" находилось по одному адресу с Обществом.

Допрошенный в качестве свидетеля Пономарев А.А., не смог дать четких и полноценных ответов ни на один заданный вопрос. В ходе допроса 04.10.2016 свидетель указал, что может и работал в ООО "Комилесторг", фирм, где он работал - ни одной нет, ООО "Север" и ее руководителя Мокрецову Н.К. не знает, Мокрецова В.Н. не знает и знать не хочет.

Учредитель ООО "Север" (учредитель ООО "Тотал") Мокрецова Н.К. ничего не смогла пояснить о деятельности ООО "Тотал".

ООО "Тотал" и ООО "Комилесторг" прекратили свою деятельность 11.04.2016 в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц, как недействующие юридические лица.

Таким образом, ООО "Тотал" и ООО "Комилесторг" не поставляли (не могли поставить) Обществу товар.

Инспекцией был проведен допрос Глазковой С.А., чья расшифровка подписи имеется на товарных накладных ООО "Тотал", ООО "Комилесторг".

Глазкова С.А. пояснила, что период 2012-2014 годы находилась отпуске по уходу за ребенком, но до этого работала в должности кладовщика в Обществе, указанные накладные не подписывала, на всех товарных накладных фактически стоит подпись либо Микушевой Н.Г. либо Туркина А.Н., организации ООО "Тотал" и ООО "Комилесторг" свидетель не знает.

Из пояснений Туркина А.Н. следует, что в 2012-2014 годы он работал начальником отдела снабжения Общества, в его обязанности, в том числе входил контроль поставки товаров, распределение товаров на объекты, хранение на складах, поиск поставщиков, приемка товаров от поставщиков. Свидетель пояснил, что ООО "Комилесторг", ООО "Тотал" осуществляли разовые поставки Обществу, объем поставок был небольшой в пределах 150 000 рублей, в офис приходил Пономарев А.А. и предлагал товар, если цена устраивала, то он производил поставку товара. Доставку товара ООО "Комилесторг", ООО "Тотал" производили своими силами на базы, кто конкретно привозил товар свидетель не знает.

Между тем, данные пояснения Туркина А.Н. не подтверждаются пояснениями Пономарева А.А., которые свидетельствуют о том, что он являлся номинальным руководителем спорных контрагентов. В связи с этим отсутствуют основания считать, что Пономарев А.А. действительно приходил в офис Общества, приносил документы, действуя от имени спорных контрагентов, с целью реального совершения хозяйственных операций по поставке товара.

Кроме того, по сведениям расчетного счета Общество перечислило денежные средства спорным контрагентам в течение 2012-2014 года в общей сумме более 8 млн. рублей, а не как указал Туркин А.Н. (в пределах 150 000 рублей).

Также налоговым органом установлено, что Туркин А.Н. был знаком со Скрипкиным А.А. Скрипкина Т.Г. (супруга Скрипкина А.А.), знакома с молодости с Мокрецовой Н.К.

Супруг Мокрецовой Н.К. - Мокрецов В.Н. от лица ООО "Комипродторг" и Скрипкина Т.Г. учредили ООО "Север", где руководителем являлась Мокрецова Н.К. Затем Мокрецова Н.К. от лица ООО "Север" учредила ООО "Тотал", где руководителем сначала являлся Скрипкин А.А., а с мая 2012 года - Пономарев А.А.

Кроме того, установлено, что члены семьи Скрипкиных, а также Мокрецова Н.К. в проверяемый период являлись работниками ООО "Комипродторг" (учредитель ООО "Север") и ООО "Север" (учредитель ООО "Тотал"). Супруг Мокрецовой Н.К. являлся руководителем ООО "Комипродторг", а также ООО "Комилесторг" с 21.12.2005 по 30.05.2012. В ходе допроса Мокрецов В.Н. сообщил, что с 70-х годов знаком с Пономаревым А.А.

Вышеизложенные обстоятельства указывают на возможность согласования действий должностных лиц и учредителей Общества с ООО "Тотал" и ООО "Комилесторг", направленных на обналичивание денежных средств, что оценивается судом апелляционной инстанции в совокупности с другими доказательствами по делу и установленными обстоятельствами.

Учитывая изложенное, поскольку материалами дела подтверждается, что спорные контрагенты в проверяемом периоде не осуществляли реальную хозяйственную деятельность и не могли поставить (не поставляли) товар в адрес Общества, отсутствуют доказательства взаимодействия Общества с лицами, которые были уполномочены представлять, и представляли интересы ООО "Тотал", ООО "Комилесторг" при совершении спорных хозяйственных операций, принимая во внимание характер взаимоотношений должностного лица Общества, руководителей, учредителей спорных контрагентов, суд апелляционной инстанции считает, что установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что действия Общества и спорных контрагентов были согласованы и направлены на получение Обществом необоснованной налоговой выгоды. В связи с этим Обществу было известно о том, что представленные в подтверждение правомерности налоговых вычетов документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Доводы налогоплательщика, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку указанных выше обстоятельств и выводов не опровергают.

То обстоятельство, что Инспекция не исключила стоимость спорных товаров из состава затрат по налогу на прибыль, не свидетельствует о правомерности применения Обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по спорным счетам-фактурам, в которых отражены недостоверные сведения относительно контрагентов и хозяйственных операций.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Республики Коми подлежит оставлению без изменения, а апелляционные жалобы Общества и Инспекции - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе Общества относятся на заявителя. Излишне уплаченная платежным поручением от 18.04.2018 N 235 государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату Обществу.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 21.03.2018 по делу N А29-13082/2017 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Горстрой" и Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Горстрой" из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 18.04.2018 N 235.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Л.И. Черных

Судьи

О.Б. Великоредчанин Т.В. Хорова