Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2018 г. N 02АП-7686/18

г. Киров

11 октября 2018 г.

Дело N А28-4412/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Щелокаевой Т.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Головковой О.А, действующей на основании доверенности от 09.01.2018,

представителей ответчика Анохина С.Е., действующего на основании доверенности от 31.01.2018, Лобастова Д.А., действующего на основании доверенности от 18.05.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 07.08.2018 по делу N А28-4412/2018, принятое судом в составе судьи Агалаковой Н.В.,

по заявлению Министерства финансов Кировской области (ОГРН 1034316505497, ИНН 4347015963)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652 ИНН 4347021540),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок", индивидуальный предприниматель Кульчицкий С.Ю., о признании незаконным решения в части,

установил:

Министерство финансов Кировской области (далее - заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным в части пунктов 2, 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 26.03.2018 N 107/03-18-з.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок", индивидуальный предприниматель Кульчицкий Сергей Юрьевич (далее - ИП Кульцицкий С.Ю., Предприниматель).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 07.08.2018 требование Министерства удовлетворено, оспариваемое решение УФАС в части пунктов 2, 3 признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ответчик настаивает на законности и обоснованности принятого решения о признании Министерства нарушившим часть 13 статьи 34, части 3 и 7 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). В обоснование позиции по делу антимонопольный орган ссылается на судебную практику, указывает на фактическое исполнение заявителем предписания, выданного на основании оспариваемого по настоящему делу решения. Подробно доводы УФАС изложены в апелляционной жалобе.

Министерство в письменном отзыве на жалобу опровергло доводы апелляционной жалобы, считает обжалуемое решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 14.09.2018 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 15.09.2018 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, в соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.03.2018 в УФАС поступила жалоба ИП Кульчицкого С.Ю. на содержание документации электронного аукциона по извещению N 034020003318001121 с указанием на нарушение Министерством статей 26, 65 Закона N 44-ФЗ, а также ненадлежащее разъяснение положений документации о закупке по запросу (л.д.26-27).

Ответчиком установлено, что 28.02.2018 на официальном сайте закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (www.zakupki.gov.ru) были размещены извещение N 034020003318001121 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку серверного оборудования для обеспечения государственных нужд Кировской области и документация о закупке (л.д.45-68). Начальная (максимальная) цена контракта составила 3 200 000 рублей. Заказчик - Министерство финансов Кировской области, уполномоченное учреждение - КОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок", оператор электронной площадки - ООО РТС-тендер.

По итогам рассмотрения обращения и проведения внеплановой проверки (часть 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ) 26.03.2018 комиссией УФАС принято решение, в соответствии с которым жалоба Предпринимателя признана необоснованной (пункт 1); в действиях Министерства установлено нарушение части 13 статьи 34, частей 3, 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ (пункт 2) (л.д.89-92).

На основании пункта 3 данного решения в адрес заказчика выдано обязательное для исполнения предписание, которым на него возложена обязанность при заключении контракта с победителем аукциона в электронной форме на поставку серверного оборудования исключить из проекта контракта пункты 4.5, 6.5; включить в раздел 5 проекта контракта срок приемки товара в соответствии с частью 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ (л.д.93).

Предписание от 26.03.2018 N 107/03-18-з исполнено Министерством, о чем Управление проинформировано 09.04.2018 (л.д.94).

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 26.03.2018 N 107/03-18-з в части пунктов 2 и 3, Министерство обратилось в Арбитражный суд Кировской области с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Суд первой инстанции, придя к выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений части 13 статьи 34, частей 3, 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, удовлетворил требования заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

В силу части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя); к первому случаю отнесены, в том числе аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 4 статьи 64 Закона N 44-ФЗ к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Согласно части 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Вменяя Министерству нарушение части 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, комиссия антимонопольного органа указала, что раздел 5 "Порядок сдачи и приемки товара" проекта государственного контракта не содержит сроки приемки товара.

Действительно, в проекте государственного контракта на поставку серверного оборудования отсутствует как таковое указание на конкретный срок осуществления приемки товара.

Между тем Управлением не учтено, что проект контракт содержит пункт 5.4.9, в соответствии с которым "во всем, что не предусмотрено настоящим разделом контракта, стороны руководствуются Инструкциями N N П-7, П-6".

Согласно разъяснению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации" (пункт 14) покупатель может применять порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный в Инструкциях NN П-6, П-7, когда это предусмотрено договором поставки.

Указанные Инструкции содержат подробный порядок приемки товара, в том числе сроки ее осуществления; при наличии соответствующей отсылки к названным Инструкциям в договоре стороны обязаны ими руководствоваться.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заказчиком в полной мере соблюдено требование, предусмотренное частью 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в части указания сроков приемки товара. Иная позиция ответчика подлежит отклонению в силу вышеизложенного.

Утверждение в апелляционной жалобе, что указанные в проекте контракта Инструкции (П-6 и П-7) не содержат сроков, которыми заказчик руководствуется при приемке результатов пуско-наладочных работ, выходит за пределы выводов, изложенных в оспариваемом решении УФАС.

Оспариваемым решением УФАС Министерству вменено нарушение положений частей 3 и 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, выразившееся в установлении в пункте 6.5 проекта государственного контракта требования о предоставлении поставщиком нового обеспечения исполнения обязательств по контракту.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований согласиться с указанным выводом ответчика, полагает, что пункт 6.5 контракта не противоречит действующему законодательству на основании следующего.

Согласно части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В силу части 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

При этом установление требования об обеспечении исполнения государственного контракта служит средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком своих обязательств по контракту, обеспечение исполнения контракта призвано обеспечить обязательства контрагента, вытекающие из контракта, а также обязанности, связанные с нарушением условий контракта, и упростить процедуру удовлетворения за счет суммы обеспечения требований заказчика к контрагенту (пункт 29 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Пунктом 6.5 проекта контракта предусмотрено, что в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по настоящему контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение поставщиком своих обязательств по настоящему контракту, поставщик обязуется в течение 10 (десяти) дней предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по настоящему контракту в соответствии с условиями, указанными в настоящем разделе.

Включение названного требования в проект контракта по существу направлено на защиту заказчика от действий недобросовестных участников размещения заказов и позволяет сократить риски, связанные с неисполнением контрактов. Иной подход антимонопольного органа нивелирует установленные законом принципы контрактной системы в сфере закупок.

Ссылка ответчика на судебную практику по иным делам не опровергает правомерности изложенных выше выводов.

Фактическое исполнение предписания не лишает заявителя права оспаривать решение, явившееся основанием для его выдачи, в судебном порядке.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась совокупность условий, необходимых для признания недействительным оспариваемого решения (в части пунктов 2, 3) антимонопольного органа. Суд первой инстанции, всесторонне и полно оценив представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи, правомерно удовлетворил требование заявителя.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о правомерности позиции ответчика, в этой связи отклоняются апелляционным судом как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

При таких условиях решение Арбитражного суда Кировской области от 07.08.2018 по делу N А28-4412/2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе Управления не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 07.08.2018 по делу N А28-4412/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Т.А. Щелокаева