Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2018 г. N 16АП-2377/18

г. Ессентуки

10 сентября 2018 г.

Дело N А25-1381/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 сентября 2018 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Казаковой Г.В.

судей: Егорченко И.Н., Марченко О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Наниковым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Карачаево-Черкесскэнерго" на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 18.04.2018 по делу N А25-1381/2017 (судья Боташев А.П.)

по исковому заявлению акционерного общества "Карачаево-Черкесскэнерго" (ИНН 0901000327, ОГРН 1020900510784)

к обществу с ограниченной ответственностью "Профит" (ИНН 0912001700, ОГРН 1070912000170)

о взыскании задолженности за безучетное потребление электроэнергии,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (ИНН 2632082033, ОГРН 1062632029778),

в отсутствие представителей сторон,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Карачаево-Черкесскэнерго" (далее-истец) обратилось в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Профит" (далее-ответчик, ООО "Профит") о взыскании 110 100, 51 руб. задолженности за безучетное потребление электроэнергии, с учетом уточнений.

Определением от 04.10.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (далее - третье лицо, ПАО "МРСК Северного Кавказа", сетевая компания).

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 18.04.2018 по делу N А25-1381/2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции от 18.04.2018 по делу N А25-1381/2017 акционерное общество "Карачаево-Черкесскэнерго" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Определением от 11.07.2018 апелляционная жалоба принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 03.09.2018.

Представители сторон и третьего лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не явились, о причинах неявки суд не известили, от представителя третьего лица поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

От представителя ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения и ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии представителя.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон и третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, и отзывов на нее, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 18.04.2018 по делу N А25-1381/2017 надлежит оставить без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01 марта 2013 года между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) был заключен договор энергоснабжения N 0905101000378, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям в точках поставки потребителя, а потребитель обязался оплачивать принятую электрическую энергию (мощности) и оказанные услуги.

27.02.2017 работниками компании была проведена проверка работы прибора учета тип ЦЭ 6803В N 011076089000368, установленного в точке поставки электроэнергии ответчику, о чем был составлен акт осмотра прибора учета N 012013 от 27.02.2017, в котором указано о том, что к узлу учета замечаний нет, узел учета соответствует нормативным требованиям (том 2, л.д. 13).

16.03.2017 работниками компании была проведена проверка работы прибора учета тип ЦЭ 6803В N 011076089000368, установленного в точке поставки электроэнергии ответчику, по результатам которой выявлен недоучет электрической энергии, который составил 37% погрешности, о чем был составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии от 16.03.2017 N 000433, подписанный со стороны потребителя гражданином Слюсаренко О.В.(том 1, л.д. 34-)

На основании указанного акта 05.04.2017 компанией произведен расчет объема безучетного потребления электроэнергии в количестве 22 032 кВт/ч, стоимостью 109 161 руб. 73 коп., счет N 09/Э000433 от 12.04.2017 на уплату долга направлен истцом ответчику (том 1, л.д. 35, 36).

Неисполнение потребителем требования об оплате стоимости безучетного потребления электроэнергии явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Правоотношения сторон по договору энергоснабжения от 01.03.2013 N 0905101000378 регулируются главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

В силу пункта 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу абзаца третьего пункта 1 статьи 21 Закона N 35-ФЗ к полномочиям Правительства Российской Федерации отнесено утверждение Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии.

Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее-Основные положения N 442) и Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии (далее - Правила N442), которые применяются при расчете обязательств по продаже и покупке электрической энергии (мощности) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) (далее-оптовый рынок) и розничных рынках, начиная с апреля 2012 года.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В договоре энергоснабжения от 01.03.2013 N 0905101000378 также определено понятие безучетного потребления электроэнергии, как потребление электроэнергии с нарушением установленного настоящим договором и действующим законодательством учета электрической энергии, выразившимся во вмешательство в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленного договором срока извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанности по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя (в т.ч., предусмотренных настоящим договором), приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Согласно пункту 167 Правил N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Порядок и сроки оформления сетевой организацией акта о неучтенном потреблении электрической энергии по факту выявленного бездоговорного потребления электрической энергии определены пунктами 192 и 193 Основных положений.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

Пунктом 193 Основных положений N 442 установлено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться следующие данные: - о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление, обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2-х незаинтересованных лиц.

В соответствии с пунктом 176 Основных положений N 442 в акте проверки приборов учета должны быть указаны: дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки; лица, принявшие участие в проверке; лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 основных положений для участия в проверке, но не принявшие в ней участие; характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора); характеристики и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки); результат проверки; характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка; лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия.

Таким образом, как правильно указано судом первой инстанции, акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен содержать сведения, позволяющие достоверно установить обстоятельства, которыми абзац восьмой пункта 2 Основных положений обусловливает квалификацию потребления электрической энергии в качестве безучетного, тем самым достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений.

Суд первой инстанции, оценив акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.03.2017 N N000433, пришел к выводу, что указанный акт не отвечает требованиям пунктов 192 и 193 Основных положений N 442 и не подтверждает факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии с учетом следующих установленных обстоятельств.

Так, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.03.2017 N N00043321 не указано на наличие факторов влияющих на работу прибора учета электроэнергии и искажающих его данные, а также какие-либо иные нарушения, подпадающие под случаи безучетного потребления электрической энергии, не усматривается нарушение потребителем сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, не содержится сведений о наличии признаков вмешательства в схему учета и подключении посторонних устройств, влияющих на работу прибора учета электроэнергии и искажающих его данные.

В акте отражено, что в результате измерения, мощность нагрузки составила 13,6 кВт, тогда как по прибору учета 8,6 кВт, то есть погрешность составила 37%. При этом, в акте указано, что измерение нагрузки осуществлялось в присутствии представителя потребителя Слюсаренко О.В., который в графе 6 "Дополнительная информация" указал, что погрешность измерения прибора учета составляет 1,35 %.

Учитывая наличие противоречивых сведений, изложенных в акте, судом первой инстанции были допрошены свидетели, которые пояснили следующее.

В судебном заседании 05.04.2018 свидетель Слюсаренко О.В. пояснил о том, что он не состоит в трудовых отношениях с ответчиком, а является работником ООО "Теплоэнерго". Погрешность измерения прибора учета в 37 % определялась в его отсутствие. При этом проверяющими было предложено подписать заполненный акт, содержащий сведения относительно установленной 37 % погрешности в измерении прибора учета, и с учетом его возражений, повторно проводилось измерение, в результате которого погрешность составила 1.35 %.

Данные обстоятельства также подтвердили в судебном заседании 11.04.2018 свидетели Джанибеков Я.И. и Аджиев Х.Х., проводившие проверку и подписавшие акт о безучетном потреблении электрической энергии от 16.03.2017.

При этом в акте о безучетном потреблении в графе 2 "Потребитель" (юридическое наименование) указано: "(ООО "Теплоэнерго") ООО "Профит"".

Доказательств того, что ООО "Профит" извещалось " о времени и месте проведения проверки в материалах дела не имеется, доказательств извещения иным способом ответственных лиц ответчика, либо самого руководителя о проводимой проверке, а также о необходимости участия в ней, в материалы дела не представлено.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Слюсаренко О.В. является работником ответчика.

Как следует из акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.03.2017 N N00043321, прибор учета был снят, упакован в пакет, опломбирован пломбами Б8 711450809, Б8 7114508010 и направлен на экспертизу независимому эксперту Бойко И.И.

Между тем, из заключения эксперта Бойко И.И. от 21.03.2017 N 02-м следует, что прибор учета был представлен на экспертизу в пакете, опломбированном контрольной наклейкой Б8 7114508.

При этом свидетели Джанибеков Я.И. и Аджиев Х.Х. не смогли пояснить о том, каким образом пакет с прибором учета, представленный эксперту, был опломбирован только одной пломбой и с иным номером.

Установленное судом обстоятельство свидетельствует о том, что пакет, опломбированный пломбами Б8 711450809, Б8 7114508010 подвергался вскрытию до направления прибора учета на исследование эксперту.

Как следует из заключения эксперта от 21.03.2017 N 02-м электросчетчик тип ЦЭ 6803В N 011076089000368, 2015 года выпуска, имеет действительные свинцовые пломбы: государственной поверки 2015 года при выпуске из производства ОТК завода изготовителя; контрольные наклейки ОТК завода изготовителя 518635, установленные на линии сочленения крышки счетчика с его основанием, следов снятия и повреждения не имеют; наклейки "Анти магнит" N 112951 и N 112952 повреждений и разрушений индикаторных капсул не имеют, что свидетельствует о том, что счетчик не вскрывался. Электросчетчик тип ЦЭ 6803В N011076089000368 ведет учет потребляемой электроэнергии с погрешностью - 31,8 % в связи с тем, что имеет скрытое повреждение в схеме учета фазы "А" (том 2, л.д. 14-18).

Судом первой инстанции установлено и подтверждено свидетелем Джанибековым Я.И., что прибор учета установлен в щитовой, в который доступ имеют только сотрудники сетевой компании, поскольку он установлен в зоне эксплуатационной ответственности сетевой организации и в закрытом помещении трансформаторной подстанции с ограниченным доступом.

С учетом установленных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у ответчика отсутствует доступ к трансформаторной подстанции и прибору учета электроэнергии ЦЭ 6803В N 011076089000368, что исключает возможность вмешательства в работу прибора учета со стороны потребителя.

Доказательств обратного, ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции, не представлено.

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, заключение эксперта и тот факт, что после изъятия прибора учета по месту нахождения и до представления эксперту упаковка подвергалась вскрытию, показания свидетелей по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ в совокупности и взаимосвязи, пришел к выводу о том, что поскольку акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.03.2017 N N000433 не отвечает требованиям пунктов 192 и 193 Основных положений N 442, составлен в отсутствие представителя потребителя, не извещенного надлежащим образом о времени и месте проверки показаний прибора учета, не содержит достоверной информации об установленном факте погрешности в измерении прибора учета, следовательно, указанный акт не является надлежащим доказательством безучетного потребления электроэнергии ответчиком, а поэтому заявленные требования о взыскании стоимости электроэнергии, произведенного на основании указанного акта, являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

При этом судом первой инстанции учтено, что у ответчика не имелось доступа к прибору учета.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что у ответчика не имелось возможности исполнять обязанности, предусмотренные статьей 543 Гражданского кодекса РФ, пунктом 145 Основных положений N 442 и пунктами 2.11.6 и 2.11.17 "Правил технической эксплуатации энергоустанвок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6, как указывает сетевая компания, которая при этом не отрицает того факта, что доступ к прибору учета имелся только у сетевой компании.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции правомерно судебные расходы по уплате государственной пошлины возложены на истца.

С учетом установленных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, доводы истца и третьего лица, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ истцом не предоставлены достаточные и достоверные доказательства в обоснование заявленных исковых требований, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что доводы истца основаны на неверном толковании норм материального и процессуального права, доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При установленных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 18.04.2018 по делу N А25-1381/2017 законным и обоснованным, оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется, а поэтому апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и влекущих безусловную отмену определения суда первой инстанции, при проверке дела в апелляционном порядке не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 18.04.2018 по делу N А25-1381/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Г.В. Казакова

Судьи

И.Н. Егорченко О.В. Марченко