Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2018 г. N 09АП-31475/18

г. Москва

14 сентября 2018 г.

Дело N А40-132243/16

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	С.Л. Захарова, Д.В. Каменецкого,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по городу Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2018 по делу N А40-132243/16, принятое судьей Е.А. Аксеновой (121-1168),

по заявлению ООО "Титан" (ОГРН 5067746279090, ИНН 7727586158, дата регистрации 22.08.2006, 121352, Москва, ул. Давыдовская, д.12, корп.7, комнаты 12-19, 33, 37)

к УФАС России по городу Москве (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339, дата регистрации 09.09.2003, 107078, Москва, Мясницкий проезд, д.4, стр.1)

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 26.12.2017;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Титан" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве (заинтересованное лицо, Московское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 23.05.2016 N 4-14-32-1117/77-15 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 28 404 784,62 руб.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено на основании решения Московского УФАС России от 07.08.2015 N 1-16-377/77-15, в соответствии с которым антимонопольный орган признал ГКУ г. Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО", ООО "Геодор" и ООО "Титан" нарушившими ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем заключения соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции.

Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России от 29.07.2015 N 1-16-377/77-15 в части касающейся ООО "Титан", решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2016 по делу N А40-232963/15-120-1782, в удовлетворении требований Общества было отказано

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2016, вступившим в законную силу, признано незаконным и отменено постановление Московского УФАС России от 23.05.2016 N 4-14-32-1117/77-15 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 28 404 784,62 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2016 решение суда первой инстанции по делу А40-232963/15-120-1782, отменено, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.11.2016 постановление суда апелляционной инстанции от 22.07.2016 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2017 решение суда первой инстанции по делу А40-232963/15-120-1782, отменено, заявленные требования удовлетворены.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 08.06.2017 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2017 по делу А40-232963/15-120-1782 отменил, решение суда оставил в силе.

14.07.2017 Московское УФАС России обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2017 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.02.2018 заявление Московского УФАС России о пересмотре решение суда первой инстанции по настоящему делу от 20.07.2016 по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворено.

Решением от 25.05.2018 Арбитражный суд города Москвы признал незаконным и отменил полностью постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 23.05.2016 по делу N 4-14.32- 1117/77-15 о привлечении ООО "Титан" к административной ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции от 25.05.2018, Московское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие заявителя.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителя антимонопольного органа, полагает необходимым отменить обжалуемый судебный акт, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, основанием для возбуждения в отношении ООО "Титан" дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ послужило решение Московского УФАС России от 07.08.2015 по делу N 1-16-377/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2016 по делу N А40-232963/15 (постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.06.2017) оставлено без удовлетворения заявление ООО "Титан" о признании незаконным решения Московского УФАС России от 07.08.2015 по делу N 1-16-377/77-15.

Решением Московского УФАС России от 07.08.2015 по делу N 1-16-377/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства ГКУ города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства ЗАО", ООО "Титан", ООО "Геодор" признаны нарушившими требования ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции.

Как установлено антимонопольным органом и подтверждено решением арбитражного суда, нарушение антимонопольного законодательства допущено при проведении открытых аукционов в электронной форме N N 0373200014213000118, 0373200014213000119, 0373200014213000120, 0373200014213000121.

18.03.2016 Московским УФАС России в отношении ООО "Титан" составлен протокол об административном правонарушении N 4-14.32-1117/77-15.

Извещение законного представителя ООО "Титан" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении подтверждено определением о продлении срока проведения административного расследования от 27.04.2016 и пояснением общества (т. 1, л.д. 71-75).

Постановлением Московского УФАС России от 23.05.2016 по делу N 4-14.32-1117/77-15, вынесенным заместителем руководителя Московского УФАС России в присутствии законного представителя общества Николаева А.А., ООО "Титан" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ. Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 28 404 784,62 руб.

Извещение законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении подтверждено материалами дела: определение от 27.04.2016 (Т 1, л.д. 71-72).

Полагая постановление от 23.05.2016 незаконным, ООО "Титан" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицами (ст. 23.48 КоАП РФ, п. 1 приказа ФАС России от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении", зарегистрирован в Минюсте России 16.12.2004 N 6192).

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) антимонопольным органом соблюден.

Таким образом, нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, которые могут являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления антимонопольного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ), согласно разъяснениям п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, судом апелляционной инстанции неустановленно.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент правонарушения) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В силу ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решением Московского УФАС России от 07.08.2015 по делу N 1-16-377/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Титан" признано нарушившим требования ст. 16 Федерального закона "О защите конкуренции" путем заключения соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2016 по делу N А40-232963/15 отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Московского УФАС России от 07.08.2015 по делу N 1-16-377/77-15.

Поскольку в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются, необходимо считать установленным факт заключения соглашения и участия ООО "Титан" в нем, что образует объективную сторону вменяемого заявителю административного правонарушения.

Таким образом, суд приходит к выводу, что антимонопольным органом доказано наличие события вменяемого ООО "Титан" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснил в п. 16.1 Постановления N 10 от 02.06.2004 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Оценивая наличие в действиях общества вины, необходимо отметить, что у ООО "Титан"" имелась возможность соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

С учетом изложенного, состав вменяемого заявителю административного правонарушения установлен и доказан материалами административного дела.

Суд первой инстанции также исходит из того, что в настоящее время, Федеральным законом от 17.04.2017 N 74-ФЗ, ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ изменена и содержит иной состав административного правонарушения, идентичного состава правонарушения, ранее зафиксированного в ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, в Кодексе не содержится, следовательно, не имеется законных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

В силу ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

В п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения" разъяснено, что в целях реализации положений ч. 2 ст. 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

Соответственно, юридическое значение для рассмотрения дела имеет разрешение вопроса о том, улучшится ли положение общества в случае применения редакции ст. 14.32 КоАП РФ, введенной Федеральным законом от 17.04.2017 N 74-ФЗ.

Исходя из установленных вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-232963/15 обстоятельств, объективную сторону правонарушения составляет заключение и исполнение антиконкурентного соглашения. В рассматриваемом случае оно совершено на торгах, что прямо отражено в оспариваемом постановлении Московского УФАС России.

В тоже время, ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ) включает нарушение, совершенное обществом.

Указанной нормой предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Следует принять во внимание состав участников соглашения, участие в котором вменено заявителю: ООО "Титан", ООО "Геодор", а также заказчик (ГКУ города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства ЗАО").

Что также указывает на отнесение в настоящее время вмененного обществу административного правонарушения к составу, предусмотренному ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Кроме того, уточнение приведенной нормы за счет упоминания в ней в качестве квалифицирующих признаков заключения соглашения именно на торгах не свидетельствует об улучшении положения привлекаемого к ответственности лица.

Постановлением от 23.05.2016 по делу N 4-14.32-1117/77-15 установлено, что вина ООО "Титан" состоит в заключении соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции на аукционах в электронной форме, то есть именно на торгах.

При этом, и ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в редакции, действовавшей в момент вынесения оспариваемого постановления, и действующая редакция ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, позволяют учитывать при назначении административного наказания факт заключения и исполнения соглашения именно на торгах.

Иными составами, описанными в диспозиции ч.ч. 1, 3-7 ст. 14.32 КоАП РФ, вмененное нарушение, вопреки выводам суда и доводам заявителя, не охватывается, в связи с чем, сравнение предусмотренных ч.ч. 1, 3-7 ст. 14.32 КоАП РФ составов, в том числе установленных этими частями санкций, не влияет на положение заявителя.

Таким образом, ответственность за вмененное ООО "Титан" правонарушение не устранена, изменение редакции ст. 14.32 КоАП РФ, а именно выделение правонарушений, объективная сторона которых состоит в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации либо заключения соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции на торгах между хозяйствующими субъектами, в том числе посредством повышения, снижения или поддержания цен, в отдельную часть ст. 14.32 КоАП РФ, с сохранением санкции за совершенное административное правонарушение в ее прежнем содержании, с сохранением механизма ее исчисления, не препятствует в привлечении заявителя к административной ответственности.

Следует учитывать, что исключение состава административного правонарушения из одной части статьи и введение его в другую часть, также не свидетельствует об улучшении положения заявителя, поскольку совершенное обществом нарушение по-прежнему запрещено законом и влечет юридическую ответственность.

При этом, как ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, на основании которой заявитель был привлечен к административной ответственности, так и ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ, в качестве основы для исчисления размера штрафа предусмотрена начальная стоимость предмета торгов.

В свою очередь, начальная стоимость предмета торгов применительно к электронным аукционам подразумевает именно их начальную (максимальную) цену, которая принималась во внимание административным органом при определении меры ответственности, а не цены, предложенные участниками и (или) по которым были заключены договоры.

При данных обстоятельствах Московским УФАС России применен к заявителю штраф в меньшем размере, что является правомерным и соответствует принципам назначения административного наказания, а также нормам ст. 1.7 КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах решение суда подлежит отмене по основаниям п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Заявленные ООО "Титан" требования о признании незаконным и отмене постановления Московского УФАС России от 23.05.2016 по делу об административном правонарушении N 4-14.32-1117/77-15, удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2018 по делу N А40-132243/16 отменить.

В удовлетворении требований ООО "Титан" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий С.Л. Захаров