Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2018 г. N 09АП-45586/18

г. Москва

14 сентября 2018 г.

Дело N А40-336/18

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей В.Р. Валиева, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Акционерного общества "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 июля 2018 года

по делу N А40-336/18, принятое судьей Худобко И.В.

по иску Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ИНН 5410101900, дата регистрации 01.04.2005, 117312, г. Москва, ул. Вавилова, 9)

к Акционерному обществу "АНТ ИНК" (ИНН 7714295345, дата регистрации 24.01.2003, 119019, г. Москва, пер. Староваганьковский, д. 19, стр. 7, этаж 2 каб. 38)

третье лицо: Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (115114, г. Москва, 2-й Павелецкий пр., д. 3, стр. 2)

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Перглер Я.В. (по доверенности от 22.05.2018)

от ответчика: Айрумян Ю.Ф., Айрапетов А.Ш. (по доверенности от 30.01.2018)

от третьего лица: извещено, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "АНТ ИНК" ( далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 2 048 733 руб. 95 коп., неустойки в размере 940 447 руб. 68 коп., начисленной за период с 26.11.2015 по 31.12.2017, неустойки в размере 1/130 ключевой ставки Центрального Банка России, установленной на момент фактической оплаты, начисленной на сумму задолженности в размере 2 048 733 руб. 95 коп., за период с 01.01. 2018 по дату фактической оплаты.

Определением суда от 22.02.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания".

Решением от 02 июля 2018 года исковые требования удовлетворены частично, суд взыскал с ответчика в пользу истца денежные средства в размере 528 109 рублей 40 копеек, неустойку в размере 5 179 рублей 53 копейки, рассчитанную по состоянию на 31.12.2017, неустойку, рассчитанной с 01.01.2018 по день фактической оплаты задолженности, в остальной части исковые требования оставил без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы истец сослался на нарушение судом норм материального права. Истец не согласен с определением объема безучетного потребления, исходя из числа часов работы токоприемников, расположенных на объекте ответчика, неверным расчетом судом стоимости безучетного потребления без учета НДС.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, выслушав объяснения явившихся в судебное заседание лиц, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как усматривается из материалов дела, между сторонами 01.05.2011 был заключен договор энергоснабжения N 60849962.

26.11.2014. работниками ПАО "МОЭСК" был составлен акт N БУ/201/ЦОРУ-МУЭ-ю о неучтенном потреблении электрической энергии по адресу: г. Москва, Староваганьковский переулок, д. 19 - место нахождение ответчика, с указанием на то, что при составлении акта участвовал представитель ответчика по доверенности. Причиной составления данного акта послужило отсутствие пломб на клеемной крышке прибора учета N227113.

На основании указанного акта истцом был произведен расчет стоимости безучетного потребления за период с 02.05.2015 по 26.11.2015, который, по мнению истца, составил 2 048 733 руб. 95 коп.

Суд первой инстанции частично удовлетворил исковые требования, произведя расчет стоимости безучетного потребления, исходя из числа часов работы токоприемников, учитывая, что тот факт, что количество часов работы абонента являются договорными величинами.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда в указанной части по следующим мотивам.

Согласно пункту 2 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (статьи 420, 431 ГК РФ).

Согласно приложению N 2 к договору N 60849962 в таблице N 2 "Сведения о токоприемниках абонента и субабонентов. Расчет электропотребления" сторонами согласовано, что число работы в месяц токоприемников ответчика составляет 220 часов работы в месяц, то есть 7,3 часа в день.

Таким образом, заключив договор, стороны установили режим работы абонента 7,3 часа в день.

Согласно пункту 1 приложения N 3 к Основным положениям в случаях, предусмотренных пунктами 166, 178, 179, 181 и 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, применяются следующие расчетные способы определения объема потребления электрической энергии (мощности):

а) объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВтч, определяется:

если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

W = Pмакс x T,

где:

Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов. Указанное свидетельствует, что законодатель определил максимальное количество часов, не устанавливая его минимальный размер.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции обоснованно проведен расчет неучтено потребленной электрической энергии, исходя из договорной величины работы абонента, согласно которому стоимость потребленной электроэнергии составила 528 109 руб. 40 коп. (7,3 часа х 209 дней (период с 02.05.2015 по 26.11.2015) = 1 525,7 часов; 1525,7 часов х 71,2 квт. (максимальная мощность энергопринимающих устройств в точке поставки) = 108629,84 (объем электрической энергии, потребленной в период безучетного потребления); 108 629,84 х 4,86155 руб. = 528 109 руб. 40 коп.).за период с 11.12.2015 по 08.09.2016 при количестве часов работы абонентов в спорный период 3 276 часов X 103,24 кВт (максимальная мощность энергопринимающих устройств) = 338 214, 24 кВтч.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа по делу N А40-186137/14.

Вместе с тем, апелляционный суд соглашается с доводом заявителя апелляционной жалобы о необходимости определения стоимости безучетного потребления с учетом налога на добавленную стоимость.

Согласно статье 146 Налогового кодекса РФ реализация электроэнергии облагается налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с частью 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ при выставлении счетов за реализуемую электроэнергию энергоснабжающая организация обязана предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму НДС.

Цена, исходя из которой суд первой инстанции определил стоимость неучтено потребленной электрической энергии (4,86155), не включает в себя НДС.

Принимая во внимание, что применении ставки налога в данном случае обязательно, сумма задолженности, подлежащая взысканию с ответчика, подлежит увеличению на сумму НДС ( 95 059, 70) и составит 623 169 руб. 10 коп.

Соответственно, сумма неустойки будет составлять 5 908 руб. 12 коп., исходя из следующего расчета: 623 169,10 х 17 дней х 7,25%/100х130.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии с положениями пункта 1 статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 июля 2018 года по делу N А40-336/18 изменить.

Взыскать Акционерного общества "АНТ ИНК" (ИНН 7714295345) в пользу Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ИНН 5410101900) стоимость безучетного потребления электроэнергии в размере 623 169 (шестьсот двадцать три тысячи сто шестьдесят девять) рублей 10 копеек, неустойку в размере 5 908 (пять тысяч девятьсот восемь) рублей 12 копеек, рассчитанную по состоянию на 31.12.2017, неустойку рассчитанной с 01.01.2018 по день фактической оплаты задолженности применительно к положениям п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 37-ФЗ "Об электроэнергетике", а также в возмещение расходов по оплате государственной пошлины в размере 8524 (восемь тысяч пятьсот двадцать четыре) рубля 41 копейка.

В остальной части отказа в удовлетворении исковых требований решение от 02 июля 2018 года оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

В.Р. Валиев Д.Н. Садикова