Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2018 г. N 09АП-41237/18

г. Москва

17 сентября 2018 г.

Дело N А40-20572/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "ГОСТЕХСТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2018 по делу N А40-20572/18, принятое судьей Лихачевой О.В. (шифр судьи: 3-140)

по иску федерального государственного унитарного предприятия "ГОСТЕХСТРОЙ" (ОГРН 1025005683185; ИНН 5044035708, адрес: 123242, г. Москва, переулок Капранова, 3, стр.1)

к обществу с ограниченной ответственностью "строительный консорциум СПЕЦСТРОЙ" (ОГРН 5137746209453; ИНН 7706804408, адрес: 119180, г. Москва, улица Полянка Б., дом 42, строение 1,, этаж 4, офис 429)

о взыскании,

при участии:

от истца: Добрынин С.С. по доверенности от 10.09.2018,

от ответчика: Серебряков И.А. на осн протокола от 29.05.2017.

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Гостехстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Строительный консорциум СпецСтрой" о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки в соответствии с п. 17.4 договора подряда N 76/2016/УКС от 01.11.2016 в размере 1.580.829 руб. 36 коп. (с учетом уточнений принятых судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ)..

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2018 по делу N А40-20572/18-3-140 произведена замена судьи Картавой О.Н. на судью Лихачеву О.В. в порядке ст. 18 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2018, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, не находит решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.11.2016 между ФГУП "Гостехстрой" (далее - истец, генподрядчик) и ООО "Строительный консорциум СпецСтрой" (далее - ответчик, подрядчик) заключен договор N 76/2016/УКС, согласно условиям, которого генеральный подрядчик поручает, а подрядчик обязуется в установленный настоящим договором срок выполнить подготовительные работы по реконструкции объекта "Отдельные объекты научно-исследовательской базы ФГКУ "Войсковая часть 34435" (2-я очередь) в соответствии с проектной и рабочей документацией, переданной генеральным подрядчиком.

Согласно п. 2.3 договора, генеральный подрядчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять совместно с техническим заказчиком их результат в установленном порядке и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями настоящего договора.

В соответствии с п. 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 23.12.2016), цена договора является ориентировочной и в соответствии с расчетом стоимости работ (приложение N 1) составляет 14.733.174 руб. 95 коп.

В обоснование заявленных требований ФГУП "Гостехстрой" указало, что во исполнение условий договора, истец перечислил ответчику денежные средства и оказал услуги в соответствии с п. 3.14 договора, в размере 1.764.615 руб. 79 коп., что подтверждается платежными поручениями N 2814 от 29.12.2016, N 598 от 07.04.2017, N 1984 от 20.10.2017 и актами сдачи-приемки выполненных услуг.

Подрядчиком выполнены, а генеральным подрядчиком приняты работы на сумму 3.115.668 руб. 25 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами выполненных работ по форма КС-3 и справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1 от 25.12.2016, N 2 от 25.03.2017, N 3 от 25.09.2017, N 4 от 14.11.2017.

Согласно п. 7 графика производства работ подрядчик обязан с 20.04.2017 по 30.05.2017 выполнить общестроительные работы (АТС), однако к выполнению указанных работ в указанный срок он не приступил.

Истец на основании п. 21.2 договора, 02.11.2017 направил в адрес ответчика уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке исх. N 583-к от 02.11.2017 с требованием об уплате неустойки.

Условиями договора предусмотрена ответственность за нарушение подрядчиком как срока окончания работ по договору, так и промежуточных сроков выполнения Работ, указанных в приложениях к договору, в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки исполнения обязательств. Неустойка за нарушение промежуточных сроков начинает начисляться при отставании от графика производства работ более чем на 10 дней (п. 17.3 договора).

По мнению истца, по состоянию на 14.11.2017 задолженность по оплате за выполненные работы без учета неустойки составляла 1 351 072 руб. 46 коп.

В связи с чем, истец заявляет о взыскании неустойки в соответствии с п. 17.4 договора подряда N 76/2016/УКС от 01.11.2016 в размере 1 580 829 руб. 36 коп.

Претензия истцом, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 28.09.2017, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 750 ГК РФ определено, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

В соответствии с п. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно пункту 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" неисполнение заказчиком обязанности по сотрудничеству с подрядчиком может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства, в виде снижения размера неустойки либо отказа в ее взыскании.

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 401 ГК РФ).

На основании п. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

При этом должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п. 3 ст. 405 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

27.09.2017 ООО "Строительный консорциум СпецСтрой" было приглашено для принятия участия закрытом аукционе на выбор подрядчика на выполнение подготовительных работ по реконструкции объекта "Отдельные объекты научно-исследовательской базы ФГКУ "Войсковая часть 34435" (2-я очередь).

Ответчик был допущен к аукциону и стал его победителем, предложив наиболее низкую цену.

На основании письма б/н от 20.10.2016 ответчик обязан был заключить договор на предложенных истцом условиях, без возможности внесения в него изменений.

Изначально в договоре подряда были предусмотрены только три вида работ: вынос водопровода и канализации, благоустройство территории.

Однако, на протяжении всего времени производства работ, начиная с даты передачи строительной площадки для работ 15.11.2016, истец постоянно вносил изменения и уточнения в проектную и рабочую документацию.

Окончательная редакция Проекта организации строительства (ПОС) с отметкой в "Производство работ" была выдана только 17.11.2017, то есть ровно через год от начала работ, в связи с появлением дополнительных видов и объемов работ, о чем свидетельствуют письма истца N 564 от 29.11.2016, N 12дсп от 13.01.2017, письма ответчика N 61/02-17 от 27.02.2017, N 114/03 от 31.03.2017, N 118/04-17 от 06.04.2017.

Помимо этого, согласно Служебной записки N 1 от 30.04.2017 от начальника участка УКС истца подтверждается факт того, что задержка в сроках выполнения работ происходит полностью по вине самого истца, который не заключает дополнительного соглашения на новые виды работ, задерживает выдачу проектной документации и тому подобное.

Только в дополнительном соглашении N 1 от 23.12.2016, которое было получено ответчиком 02.05.2017, были включены к производству общестроительные работы (АТС). Таким образом, ответчик не мог приступить к выполнению данных работ 20.04.2017.

Многочисленная переписка между истцом и ответчиком подтверждает факт того, что истцом были затянуты сроки выполнения работ, последнее изменение проектной документации состоялось 17.07.2017.

После направления уведомления о расторжении договора, истец продолжал принимать выполнение работ у ответчика, о чем свидетельствуют акты выполненных работ, отправленные с письмами N 413/11-17 от 22.11.2017, исх. N 450-12/17 от 22.12.2017 подписанные акты и письмо истца исх. N 715 от 29.12.2017.

В приложенных Протоколах N 19-22 технического совещания на объекте в период с 21.11.2017 по 19.12.2017 также отражено, что ответчик продолжает осуществлять работы на объекте, ему выдаются предписания, на данных протоколах имеется подпись представителя истца без каких-либо возражений.

В силу статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с ч. 9 ст. 34 Закона "О контрактной системе.." сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В силу ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В пунктах 9 и 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" разъяснено, что в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения п. 2 ст. 428 ГК о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента. В то же время, поскольку согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании ст. 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по ст. 169 ГК РФ.

При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела.

Пунктом 1 ст. 46 Закона "О контрактной системе.." предусмотрен запрет на проведение переговоров с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении условий контракта, и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения). Данная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой.

Следовательно, с учетом того, что ответчик не имел возможности выразить собственную волю в отношении условий Контракта, на основании ст. 428 ГК РФ контракт для ответчика является договором присоединения.

Сложившейся судебной практикой подтверждается, что в случае наличия в договоре заведомо неисполнимого условия обязанная сторона освобождается от ответственности за его нарушение.

Таким образом, вина ответчика в нарушении сроков выполнения работ по контракту отсутствует.

При таких обстоятельствах, заявленное требование не может быть признано обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что ответчик был ознакомлен с договором с присоединения заранее, отклоняется поскольку обязательство по производству АТС было установлено в дополнительном соглашении.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что ответчиком не были приостановлены работы и не были направлены истцу предупреждения о препятствие к выполнению ответчиком работ, отклоняется на основании следующего.

Изначально в договоре подряда были предусмотрены только три вида работ: вынос водопровода и канализации и благоустройство территории. Однако на протяжении всего времени производства работ, начиная с даты передачи строительной площадки для работ 15.11.2016, истец постоянно вносил изменения и уточнения в проектную и рабочую документацию. Окончательная редакция Проекта организации строительства (ПОС) с отметкой в "Производство работ" была выдана только 17.11.2017, то есть ровно через год от начала работ, в связи с появлением дополнительных видов и объемов работ, о чем свидетельствуют письма истца N 564 от29.11.2016, N 12дсп от 13.01.2017, письма ответчика N 61/02-17 от 27.02.2017, N Ц4/03 от 31.03.2016, N118/04-17 от 06.04.2017.

Помимо этого, согласно служебной записки N 1 от 30.04.2017 от начальника участка УКС истца подтверждается факт того, что задержка в сроках выполнения работ происходит полностью по вине самого истца, который не заключает дополнительного соглашения на новые виды работ, задерживает выдачу проектной документации и тому подобное. Только в дополнительном соглашении N 1 от 23.12.2016, которое было получено ответчиком только 02.05.2017, были включены к производству общестроительные работы CATC). Co сроком начала 20.04.2017 многочисленная переписка между истцом и ответчиком подтверждает факт того, что истцом были затянуты сроки выполнения работ, последнее изменение Проектной документации состоялось 17.07.2017.

Помимо этого в деле имеется переписка между истцом и ответчиком, в которой ответчик постоянно предупреждает истца обо всех препятствиях в выполнении работ.

При этом следует учитывать, что увеличение срока работ связано с поздним получением дополнительного соглашения.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что если имеется смешанная ответственность в нарушении сроков на основании чего неустойка должна быть снижена по ст. 333 ГК РФ, а не отклонение неустойки, отклоняется, поскольку выше установлено у ответчика отсутствует вина в нарушении обязательств по договору.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 29.06.2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2018 по делу N А40-20572/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк