Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2018 г. N 09АП-39800/18

г. Москва

14 сентября 2018 г.

Дело N А40-20383/18

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: И.В.Бекетовой, И.А. Чеботаревой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Бегзи

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "АвтоДорСтрой" на решение Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2018 г. по делу N А40-20383/18 (75-744) судьи Нагорной А.Н.

по заявлению ООО "АвтоДорСтрой"

к ИФНС России N 28 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Орехова Н.Д. по дов. от 12.02.2018, Нетунаева А. С. по дов. от 18.07.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АвтоДорСтрой" (далее общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве (далее заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения от 21.07.2017 г. N 15-12/1457 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2018 г. в удовлетворении требований отказано, суд сделал вывод о законности и обоснованности решения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что суд сделал выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает решение законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, суд располагает доказательствами его надлежащего извещение я времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.150 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 21.07.2017 г. N 15-12/1457 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса (далее - НК РФ), ему доначислена недоимка по налогу на прибыль организаций и НДС в размере 37 878 237 руб., начислен штраф в размере 3 987 183 руб. и пени в размере 14 347 493 руб.

Общество, полагая, что данное решение принято с нарушением норм Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) и нарушает его права и законные интересы, обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве (далее - УФНС России по г. Москве).

Решением УФНС России по г.Москве от 20.10.2017 г. N 21-19/169093 решение Инспекции от 21.07.2017 г. N 15-12/1457 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", было оставлено без изменения.

Общество, не согласившись с принятым налоговым органом решением, посчитало его незаконным и необоснованным, не соответствующим действующему налоговому законодательству обратилось с заявлением в Арбитражный суд г.Москвы.

В соответствии с п.1 ст.198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения государственных органов, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из материалов дела видно, что Обществом (Заказчик) с ООО "Аверон" (Подрядчик) заключены договоры: от 01.07.2013 N АДС 07/13 на выполнение работ по санитарно-техническому содержанию объектов дорожного хозяйства поселения Роговское, г.Москвы; от 29.07.2013 N АДС-29-07/13 на выполнение работ по благоустройству объектов, прилегающих к Садовому кольцу: сквер на Сухаревской площади, Лермонтовский сквер, Верхний Сыромятнический сквер, с целью создания благоприятной пешеходной зоны.

В отношении ООО "Аверон" установлено, что юридическое лицо 18.07.2016 прекратило деятельность в связи с исключением из ЕГРЮЛ; согласно допросу руководителя Чернова Н.А. к финансово-хозяйственной деятельности данной организации отношения не имеет, документы не подписывал (Протокол допроса от 19.01.2017 N 1735); Чернов Н.А. является "массовым" учредителем и руководителем, на его имя зарегистрировано более 20 организаций; уплата налогов в минимальном размере; платежей за аренду офисных и прочих помещений, выплату заработной платы, а также оплату коммунальных услуг и услуг связи организация не осуществляла.

Стоимость работ по заключенным с ООО "Аверон" договорам от 01.07.2013 N АДС 07/13 и от 29.07.2013 N АДС-29-07/13 в размере 49 918 351 руб. Общество отнесло на затраты, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, НДС в размере 8 985 302,29 руб. отнесен на увеличение сумм налоговых вычетов по НДС.

В подтверждение финансово-хозяйственных отношений Обществом представлены следующие первичные документы: счет - фактура N 7 от 20.08.2013 г. на сумму 811 235,50 руб., в т.ч. НДС 123 747,49 руб.; акт о приемке выполненных работ от 31.07.2013. на сумму 811 235,50 руб., в т.ч. НДС 123 747,49 руб.; счет - фактура N2356 от 30.09.2013 г. на сумму 58 092 418 руб., в т.ч. НДС 8 861 555,29 руб.; акт о приемке выполненных работ N1 от 30.09.2013. на сумму 29 171 690,19 руб., в т.ч. НДС 4 449 918,84 руб.; акт о приемке выполненных работ N2 от 30.09.2013. на сумму 28 920 727,80 руб., в т.ч. НДС 4 411 636,44 руб.

В ходе анализа банковской выписки ООО "Аверон" судом достоверно установлено, что оплата стоимости выполненных работ произведена Обществом 12.08.2013 в размере 811 235,50 руб. (в т.ч. НДС). Далее денежные средства с назначением платежа "за строительное оборудование" перечисляются ООО "Аверон" в адрес ООО "ВестМаркет", обладающего признаками "фирмы-однодневки".

Остаток задолженности в размере 58 092 418 руб., в т.ч. НДС 18%, Обществом не перечислялся, в связи с чем, на конец 2013 г. перед ООО "Аверон" образовалась кредиторская задолженность.

Исходя из представленного заявления о зачете взаимных требований от 16.07.2014 обязательства между Обществом и ООО "Аверон" в размере 27 519 247,15 руб., прекращены зачетом (в счет исполнения договорных обязательств по поставке строительных материалов).

В результате, кредиторская задолженность Общества уменьшилась до 30 573 171 руб.

В результате анализа банковских выписок Общества и ООО "Аверон" установлено, что в дальнейшем движение денежных средств между контрагентами отсутствует.

В рамках дополнительных мероприятий был повторно допрошен руководитель ООО "Аверон" Чернов Н.А. (Протокол допроса от 07.06.2017), который в ходе допроса пояснил, что заявление о взаимозачете не подписывал.

Также проведены допросы сотрудников Общества: Хотовицкого Р.Н. -механизатор (Протокол допроса от 24.01.2017, Хотовицкого Н.П. - бригадир (Протокол допроса от 24.01.2017 N 1749), Дикарева B.C. - тракторист (Протокол допроса от 24.01.2017 N 1747), Корнеева С.Ф. - производитель работ (Протокол допроса от 24.01.2017 N 1745), Волкова А.В. - производитель работ (Протокол допроса от 25.01.2017 N 1748), Семехина Ю.А. - производитель работ (Протокол допроса от 24.01.2017 N 1746).

В ходе допросов свидетели Хотовицкий Р.Н., Хотовицкий Н.П. и Дикарев B.C. показали, что в период 2013 г. непосредственно работали на объектах, прилегающих к Садовому кольцу - сквер на Сухаревской площади, Лермонтовский сквер, Верхний Сыромятнический сквер, поселение Роговское, а Корнеев С.Ф. показал, что помнит о том, что другие сотрудники Общества ездили на данные объекты. При выполнении работ на строительных объектах они не видели сотрудников других организаций, одновременно выполнявших аналогичные работы.

Согласно справок 2-НДФЛ и показаний вышеуказанных свидетелей, большинство сотрудников Общества являлись иностранными гражданами -представители Таджикистана и Узбекистана.

Из материалов дела усматривается, в рамках проведения контрольных мероприятий был осуществлен выезд по адресу регистрации иностранных граждан г.Москва, ул.Введенского 23А, который совпал с адресом регистрации ООО "АвтоДорСтрой". В результате чего было установлено, что по данному адресу значится Гаражно-Строительный кооператив с парковочными местами, иностранные сотрудники ООО "Автодорстрой" по данному адресу обнаружены не были.

Был проведен опрос 6 сотрудников Общества из 15 числящихся в 2013 году в ООО "Автодорстрой" (40%), причем 3 свидетелей подтвердили факт выполнения работ на Сухаревской площади. Лермонтовский сквер и Верхний Сыромятнический сквер собственными силами Общества.

Как видно из материалов дела, Обществом (Заказчик) с ООО "Экспо-Мастер" (Подрядчик) заключен договор от 21.10.2013 N АДС 16/12/13-1 на выполнение работ по благоустройству дворовых территорий, парковых зон, скверов и традиционных мест жителей Северного административного округа города Москвы.

В отношении ООО "Экспо-Мастер" установлено: минимальная численность сотрудников (2013 г. - 0 чел., в 2014 г. - 3 чел., в 2015 г. - 0 чел.), транспортные средства и имущество отсутствует, 14.04.2015 прекратило деятельность (ликвидация юридического лица).

Из анализа банковской выписки ООО "Экспо-Мастер" следует, что денежные средства, полученные от Общества, перечислялись в адрес организаций, обладающих признаками "однодневки": ООО "Ланс" с назначением платежа "работы по благоустройству", ООО "Лимитед" с назначением платежа "по договору аутстаффинга", ООО "Галатея" с назначением платежа "по договору займа", ООО "Торг Проект" с назначением платежа "за строительные материалы" (деятельность организаций прекращена в период 2014-2015 гг.; организации обслуживались в одном банке в АО "Ланта-Банк"; денежные средства, полученные от ООО "Экспо-Мастер" далее перечислялись в адрес значительного количества организаций с признаками недобросовестности, с последующим перечислением на приобретение векселей, покупку ценных бумаг, верхней одежды, за транспортные услуги).

Как следует из материалов дела, Лебедев А.А. являвшийся руководителем ООО - "Сатурн" (контрагент 3 звена) и ООО "Ланс" (контрагент 2 звена); из анализа банковской выписки ООО "Сатурн" (контрагент 3 звена) следует, что денежные средства перечислялись, в частности, ООО "Лимитед" (контрагент 2 звена); адрес регистрации ООО "Компания "Паритет" (правопреемник ООО "Лимитед") совпадает с адресом ООО "Сити" (правопреемник ООО "Ланс"); предшественником ООО "Компания "Аэлита" (правопреемник ООО "Галатея") является ООО "Вермильон" (контрагент ООО "Ланс"); Смычков Р.В. являлся руководителем контрагентов 2 звена ООО "Галатея" и ООО "ТоргПроект".

Из оспариваемого решения следует, что аналогичные работы на объекте выполнялись ООО "Монтаж-Инвест" в соответствии с заключенным с Обществом договором подряда от 12.09.2013 N АДС/12-09/13. Согласно анализу представленных актов о приемке выполненных работ ООО

"Экспо-Мастер" и ООО "Монтаж-Инвест", установлен факт проведения аналогичных работ в один и тот же временной период, по одним и тем же улицам.

Согласно допросам руководителей ООО "Монтаж-Инвест" Колесникова И.А. (Протокол допроса от 17.10.2016) и мастера по выполнению работ Гольтяева А.Г. (Протокол допроса от 06.12.2016 N 1742), усматривается, что работы по благоустройству на улицах, аналогичных с улицами, указанными в актах выполненных работ ООО "Экспо-Мастер", выполнены собственными силами с привлечением техники, арендованной у ООО ТК "Руслан-1".

В рамках проверки был допрошен руководитель ООО ТК "Руслан-1" Гуликян Э.А. (Протокол допроса от 15.12.2016 N 1751), который подтвердил предоставление дорожно-строительной техники в аренду ООО "Монтаж-Инвест" без водителей и механизаторов.

Учитывая вышеизложенную совокупность обстоятельств, установленных в рамках мероприятий налогового контроля, Инспекция пришла к выводу о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, ввиду того, что работы организациями ООО "Аверон" и ООО "Экспо-Мастер" фактически не выполнялись.

Суд правомерно посчитал обоснованными доводы налогового органа о том, что спорные работы по взаимоотношениям с ООО "Аверон" были выполнены собственными силами Общества, по взаимоотношениям с ООО "Экспо-Мастер" спорные работы выполнены иной организацией, а именно ООО "Монтаж Инвест" обоснованными и соответствующими фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Доводы Общества о реальности сделок со спорными контрагентами и надлежащем характере первичных документов, представленных для подтверждения спорных расходов и вычетов обоснованно отклонены судом, как не соответствующие фактическим обстоятельствам настоящего дела. Сам по себе факт принятия работ заказчиком ГКУ "Дирекция заказчика ЖКХ и благоустройства САО" не свидетельствует о том, что они были выполнены силами спорных контрагентов, и не может подтверждать право Общества на учет налоговых вычетов и расходов.

Согласно пункту 1 абзаца 2 статьи 274 Кодекса прибылью в целях главы 25 Кодекса признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, ЧТО они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, из статей 247, 252 Кодекса следует, что на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, могут быть отнесены только документально подтвержденные затраты.

В силу пунктов 1, 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 1 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

С учетом совокупности всех установленных контрольными мероприятиями обстоятельств финансово-хозяйственная деятельность Общества по спорным операциям подлежит оценке в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53).

В силу пункта 1 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 2 Постановления N 53 Пленума отметил, что доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды должны рассматриваться в совокупности и взаимосвязи, причем оценке подлежит также и деятельность всех участников хозяйственных операций.

Под налоговой выгодой для целей данного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно пункту 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Представление в налоговый орган первичных документов не влечёт автоматического признания понесенных расходов обоснованными, а также применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности отнесения налогоплательщиком на расходы в целях налогообложения прибыли понесенных затрат, а также о применении налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также организаций-контрагентов.

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет налогоплательщику права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

Согласно сформированному Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Верховным Судом Российской Федерации (Определения Верховного Суда РФ от 19.08.2013 N 305-КП5-9089; от 13.11.2015 N 305-КП5-14956) подходу налогоплательщику может быть отказано в праве на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат и налоговых вычетов по НДС в случае если из совокупности обстоятельств, установленных налоговым органом следует, что первичные учетные документы, представленные обществом в обоснование понесенных затрат и применения им вычетов по налогу на добавленную стоимость, не свидетельствуют о реальности хозяйственных отношений заявителя с названными контрагентами, направлены на создание фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций и незаконного возмещения сумм налога на добавленную стоимость из бюджета.

Довод общества о проявлении должной осмотрительности и осторожности при заключении договоров с ООО "Аверон" и ООО "Экспо-Мастер" суд обоснованно отклонил по следующим основаниям.

Суд указал, что факт наличия сведений о контрагентах в ЕГРЮЛ, не опровергает вывод о недостоверности представленных к проверке документов, поскольку процедура государственной регистрации юридических лиц осуществляется в заявительном порядке и действующее в данной сфере законодательство Российской Федерации не наделяет регистрирующий орган полномочиями по проверке фактической причастности лиц, заявленных в качестве генерального директора, к деятельности юридического лица. Процедура регистрации юридического лица не предусматривает обязательного личного участия учредителей и генеральных директоров при ее осуществлении, а допускает возможность направления полного пакета документов в регистрирующий орган почтовым отправлением с описью вложения.

Сведения о регистрации юридического лица носят формальный характер и не свидетельствуют о фактической деятельности организации. Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Между тем совокупностью материалов дела подтверждено, что Обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе спорных контрагентов, не представлены данные о личности физических лиц, с которыми осуществлялось (или могло осуществляться взаимодействие в ходе выполнения спорных работ.

Судом учитывается, что в ходе проверки был допрошен руководитель Общества Хурченко И.Н. (протокол допроса от 12.04.2017 N 1752), который пояснил, что при заключении договоров с ООО "Аверон" и ООО "Экспо-Мастер" личного общения с руководителями организаций не было; данные организации рекомендованы знакомыми; проверка контрагентов на предмет их добросовестности осуществлялась посредством запроса учредительных документов.

Таким образом, Обществом не представлены доказательства того, что при выборе спорных контрагентов им оценены не только условия сделок и коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, а также риск неисполнения обязательств и наличие у контрагентов необходимых ресурсов. Не представлены доказательства, свидетельствующие о том что, исходя из условий заключения и исполнения договора, Общество не могло знать о заключении сделки с организациями, не осуществляющими реальную предпринимательскую деятельность.

При принятии оспариваемого решения налоговый орган правомерно исходил из совокупности обстоятельств, подтвержденных полученными в ходе контрольных мероприятий доказательствами, свидетельствующих о невозможности выполнения работ организациями-контрагентами ООО "Аверон" и ООО "Экспо-Мастер".

В рамках рассмотрения апелляционной жалобы Инспекцией в Управление был предоставлен протокол допроса от 12.10.2017 сотрудника ГКУ "Дирекция заказчика ЖКХ и благоустройства САО" Серовой М.А.

В рамках допроса Серова М.А. указала, что в период с 2013 по 2015 гг. являлась заместителем директора ГКУ "Дирекция заказчика ЖКХ и благоустройства САО"; в обязанности входил осмотр объектов принятие актов выполненных работ, обработка документов с последующим направлением в планово-экономический отдел для оформления оплаты; ООО "Автодорстрой" выполняло работы самостоятельно; привлечение субподрядных организаций государственным контрактом не предусмотрено.

Полученные свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимыми налоговым органом, что не противоречит п.78 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N П57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что факты и обстоятельства, изложенные в обжалуемом решении, а также полученные доказательства, в своей совокупности свидетельствуют о выполнении работ силами Общества, а также сторонней организацией ООО "Экспо-Мастер", и о создании проверяемым налогоплательщиком фиктивного документооборота, путем заключения договоров на выполнение работ с ООО "Аверон" и ООО "Экспо-Мастер".

Таким образом, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Аверон" и ООО "Экспо-Мастер" и, как следствие, неподтверждение Обществу права на включение спорных затрат в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и применение вычетов по НДС.

Общество указывает на допущенные Инспекцией процессуальные нарушения при составлении акта выездной налоговой проверки от 14.04.2017 N 15-12/1457, а именно указывает, что акт, в нарушение ст.100 Кодекса, а также требований к составлению акта, утвержденных Приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@, не содержит документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах, не соответствует принципам объективности и обоснованности, содержит множество субъективных предположений, не основанных на достаточных доказательствах.

Порядок проведения выездной налоговой проверки установлен ст.89 Кодекса. Оформление результатов налоговой проверки регламентировано ст.100 Кодекса.

В соответствии с п/п.12 и13 п.3 ст.100 Кодекса в акте налоговой проверки указываются: документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, в случае если Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

Описательная часть акта налоговой проверки должна быть составлена с учетом положений п. 3.2 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных Приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@. В частности, при ее заполнении проверяющие должны отразить документально подтвержденные факты нарушений налогового законодательства, выявленные в ходе проверки.

Таким образом, описательная часть акта выездной налоговой проверки должна содержать указания на совершенные правонарушения, изложение существа таких правонарушений, допущенных налогоплательщиком.

В п.3.1 ст.100 Кодекса установлено, что к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются.

В соответствии с п.8 ст.101 Кодекса в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Описательная часть акта выездной налоговой проверки от 14.04.2017 N 15-12/1457 содержит систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений Обществом законодательства о налогах и сборах, выявленные Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки.

Таким образом, процессуальных нарушений, которые могли бы повлечь признание оспариваемого решения недействительным, налоговым органом допущено не было.

Учитывая, что материалами дела подтверждено отсутствие финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО "АвтоДорСтрой" и спорными контрагентами ООО "Экспо-Мастер" и ООО "Аверон", формальное участие данных организаций в документообороте, направленном на получение необоснованной налоговой выгоды; в т.ч. за счет необоснованного увеличения стоимости работ с учетом сумм по документам спорных контрагентов, а перечисление денежных средств на их счета было направлено на обналичивание и вывод из-под налогообложения, то выводы оспариваемого решения соответствуют фактическим обстоятельствам настоящего дела и требованиям законодательства о налогах и сборах.

При таких обстоятельствах требования Общества о признании недействительным решения от 21.07.2017 г. N 15-12/1457 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правомерный вывод, что принятое налоговым органом решение обоснованно, а оснований для признания его незаконным и недействительным не имеется.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2018 г. по делу N А40-203383/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.А. Чеботарева И.В. Бекетова