Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2018 г. N 09АП-42508/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 декабря 2018 г. N Ф05-18708/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

11 сентября 2018 г.

Дело N А40-25286/18

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.

судей: Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Инвестпроект" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2018 г. по делу N А40-25286/18, принятое судьей Дранко Л.А.

по заявлению АО "Инвестпроект"

к ФАС России

третьи лица: 1. УФАС по г. Москве, 2. ГУП "Московский метрополитен"

о признании незаконным пункта 9 приказа,

при участии:

от заявителя: Кучер М.О. и Григорьев О.Г. по доверенности от 10.05.18;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от третьего лица: 1. Дмитриев П.Б. по доверенности от 05.04.18;

2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным пункта 9 Приказа N 1281/17 от 29.09.2017.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 29.06.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель УФАС по Москве в судебное заседание явился, поддержал решение суда первой инстанции.

Заинтересованное лицо, третье лицо (ГУП "Московский метрополитен"), извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов настоящего дела и установлено судом первой инстанции, ГУП "Московский метрополитен" (далее - Организатор торгов), выступая организатором электронного аукциона, опубликовало извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку путевых генераторов типа ПЕ для тональных рельсовых цепей (реестровый N 31604222918)(далее - Аукцион).

Проведение закупки регулируется "Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина", которое утверждено приказом ГУП "Московский метрополитен" от 19.08.2015 N 846.

Согласно протоколу заседания Закупочной комиссии ГУП "Московский метрополитен" об определении Победителя электронного аукциона на поставку путевых генераторов типа ПГ для тональных рельсовых цепей от 21.11.2016 победителем вышеуказанных процедур был признан Заявитель (подпунктом 43.5 пункта 43 Положения).

ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" в установленный документацией срок не представлено надлежащее обеспечение исполнения Договора об аукционе.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве поступило обращение ГУП "Московский метрополитен" по факту уклонения ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" от заключения договора. Контролирующим органом проведена проверка поступивших сведений, по результатам которой 23.12.2016 комиссия Московского УФАС России вынесла заключение, которым рекомендовала включить сведения о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Заключение было направлено в ФАС России, которая, в свою очередь, включила сведения о ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с выводами Федеральной антимонопольной службы, Московского УФАС России, ЗАО "ИНВЕСТПРОЕКТ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы.

Поддерживая вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, апелляционный суд руководствуется следующим.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ).

В соответствии с ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 5 Федерального закона N 223-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров. Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211, установлено, что в случае если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты заключения такого контракта с указанным участником закупки направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 4 статьи 104 Федерального закона (п. 6).

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (п. 11).

Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам (п. 12).

Из системного толкования вышеприведенных положений следует, что порядок, установленный в пункте 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков N 1062, применяется при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок в двух случаях: когда участники закупок уклонились от заключения контрактов, либо имеется односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно пункту 3.14.9 Аукционной документации в случае, если до участия в аукционе был допущен один участник или в аукционе участвовал один участник, Заказчик в течение трех рабочих дней со дня опубликования итогового протокола на сайте, указанном в пункте 3 раздела 2 "Информационная карта аукциона" настоящей документации вправе передать единственному участнику закупки для подписания проект договора, составленный на условиях, предусмотренных аукционной документацией и приложенного к ней проекта договора. При этом договор заключается в порядке, установленном в документации о закупке для Победителя закупки, и на условиях, указанных в заявке участника закупки, по начальной (максимальной) цене договора (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или иной согласованной с указанным участником закупки цене договора, не превышающей начальной (максимальной) цены договора (цены лота).

В случае, если проект договора был направлен такому участнику, а участник не представил Заказчику в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня направления ему проекта договора, подписанный с его стороны договор, а также обеспечение исполнения договора в случае, если Заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения договора, такой участник закупки признается уклонившимся от заключения договора.

Как следует из материалов дела N 2-19-15263/77-16, 22.11.2016 Заказчиком в ЕИС опубликован итоговый протокол от 21.11.2016 N4128328, 31604222918/1, согласно которому Заказчиком принято решение заключить договор с единственным участником Аукциона - ЗАО "Инвестпроект".

Заказчиком в пункте 29 Информационной карты Аукционной документации установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора в размере 10% от начальной (максимальной) цены договора.

Заказчиком в Аукционной документации установлены исчерпывающие и однозначные требования к представляемой победителем банковской гарантии.

Согласно 3.15.4 Аукционной документации банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным статьями 368-379 Гражданского кодекса Российской Федерации, требованиям установленным документацией.

В соответствии с п. 3.15.6 Аукционной документации банковская гарантия должна быть действительна в течение срока исполнения обязательств по договору Победителем аукциона, плюс не менее чем 60 (шестьдесят) дней (если больший срок не установлен проектом договора). Срок действия банковской гарантии исчисляется с 21 (двадцать первого) дня после размещения протокола аукциона на сайте, указанном в пункте 3 раздела 2 "Информационная карта аукциона" настоящей документации. Данное требование корреспондирует с п. 7.3 договора.

Срок поставки составляет 180 календарных дней с даты заключения договора (приложение N 2 проекта договора).

Период обеспечения составляет - 240 дней.

Исходя из требований документации об Аукционе, период, равный 240 дням, исчисляемый согласно п. 3.15.6 Аукционной документации с 21 дня после размещения итогового протокола в информационной системе, истекает 10.08.2016.

Коллегия учитывает, Заказчиком указан однозначный расчет срока, на который должна распространяться представленная банковская гарантия, без возможности иного толкования таких требований либо их разночтений.

В свою очередь, условие Заказчика о начале течения периода действия банковской гарантии именно с 21 дня размещения итогового протокола в единой информационной системе обусловлено прежде всего невозможностью для Заказчика заранее определить день подписания победителем проекта договора и представления обеспечения исполнения обязательств.

Добросовестным исполнением обязанности по представлению совместно с подписанием договора обеспечения исполнения контракта являлось бы представление Заявителем банковской гарантии, срок действия которой истекал не ранее 10.08.2017.

29.11.2016 ЗАО "Инвестпроект" представило в адрес Заказчика подписанный со своей стороны договор, а также обеспечение исполнения договора в виде банковской гарантии от 28.11.2016 N 1311. выданной АО "Русский Международный Банк".

Исходя из содержания Банковской гарантии от 28.11.2016 N 1311, представленное Заказчику обеспечение исполнения обязательств по договору действует до 31.07.2017. что не соответствует требованиям пункта 3.15.6 Аукционной документации относительно срока действия представленной Банковской гарантии.

Заявителем не соблюдены требования Аукционной документации к представляемой банковской гарантии, которые отчетливо зафиксированы в документации о закупке и были известны Заявителю.

Из документации следует, что потребность Организатора торгов заключается в получении банковской гарантии именно с указанным сроком действия.

Заявителем представлена банковская гарантия со сроком действия, не соответствующим условиям, предъявляемым к соответствующей гарантии, что вопреки доводам Заявителя об обратном, свидетельствует о легкомысленном отношении общества к возложенным на него обязательствам, которое недопустимо в рамках публично-правовых взаимоотношений с заказчиками (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П).

Согласно Закону о закупках, Положению о закупках, а также Аукционной документации подписание договора победителем конкурентной процедуры является обязательным, при этом предоставление обеспечения исполнения обязательств также является обязательным условием заключения договора.

Иного периода для предоставления банковской гарантии ни Законом, ни документацией Заказчика не предусмотрено. Соответственно, все действия добросовестного участника закупки, направленные на заключение договора, должны быть исполнены им до истечения отведенного на подписание договора срока. Возможность осуществления победителем действий по получению банковской гарантии за пределами этого срока свидетельствует о его недобросовестном поведении.

Представление дополнительных банковских гарантий после заключения договора также не предусмотрено ни Положением о закупках, ни Аукционной документацией. Возможностью добросовестного исполнения обязанности по представлению обеспечения исполнения договора может рассматриваться представление банковской гарантии до истечения установленного для совершения данных действий срока.

Коллегия учитывает, что положения аукционной документации соответствует требованиям 223-ФЗ.

Апелляционный суд указывает, что в случае несогласия с положениями документации общество имело право обжалования положений документации в антимонопольный орган в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, чего Обществом не было сделано.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник электронного аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Согласно п. 2.2. Приказа ФАС России N 164/13 подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в Реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия решения руководителя ФАС России, которое оформляется приказом.

Подтвержденные по результатам проверки Сведения включаются в Реестр уполномоченными приказом ФАС России федеральными государственными гражданскими служащими ФАС России и образуют реестровую запись (п. 2.3 Приказа ФАС России N 164/13).

В настоящем же деле приказ ФАС России N 1281/17, которым сведения об ЗАО "Инвестпроект" и были включены в реестр недобросовестных поставщиков, принят 29.09.2017. Сведения же об обществе включены в упомянутый реестр 27.10.2017 т.е. в течение месяца.

Приказом Федеральной антимонопольной службы N 1281/17 от 29.09.2017 ЗАО "Инвестпроект" было включено Федеральной антимонопольной службой в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемый акт вынесен ФАС России законно и обоснованно в пределах предоставленных ей законодательством полномочий.

Доводы жалобы о нарушении ФАС России сроков внесения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков судом первой инстанции были рассмотрены и правомерно отклонены.

Факт нарушения ФАС России срока внесения сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков не является основанием для признания незаконным оспариваемого приказа, так как правовые и фактические основания для признания Общества уклонившимся от заключения контракта и включения его в реестр недобросовестных поставщиков имелись.

Исходя из Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", Положения о ФАС России включение сведений об указанных поставщиках (подрядчиках, исполнителей) является полномочием, то есть обязанностью, а не правом уполномоченного органа.

Кроме того, доказательств того, что нарушение срока внесения в реестр повлекло за собой нарушение прав и законных интересов заявителя суду не представлено. На дату рассмотрения дела в суде предельный срок нахождения Общества в реестре недобросовестных поставщиков не истек; требования о признании незаконными действий по несвоевременному включению в реестр недобросовестных поставщиков информации об Обществе не заявлялись.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.06.2018 г. по делу N А40-25286/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева