Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2018 г. N 09АП-42389/18

г. Москва

14 сентября 2018 г.

Дело N А40-103609/16

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу товарищества собственников жилья "ЛЕНИНСКИЙ 69",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.05.2018

по делу N А40-103609/16, принятое судьей Дранко Л.А. (шифр судьи: 79-896)

по иску публичного акционерного общества "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ" (ОГРН 1047796974092, адрес: 119048,ГОРОД МОСКВА,УЛИЦА ЕФРЕМОВА,ДОМ 10)

к товариществу собственников жилья "ЛЕНИНСКИЙ 69" (ОГРН 1087746062623, адрес: 119296,ГОРОД МОСКВА, ПРОСПЕКТ ЛЕНИНСКИЙ,69)

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Единый информационно-расчетный центр города Москвы"

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Иванников А.Б. по доверенности от 01.02.2016 г,

от ответчика: Ефимов Н.Ю. по доверенности от 14.03.2018 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ исковым заявлением к ТСЖ "Ленинский 69" о взыскании суммы основного долга по договору энергоснабжения от 01.03.2009 г. N 07.659829-ТЭ в размере 4 793 785 руб. 53 коп. за принятые тепловую энергию и мощность за периоды с января по март 2015 г., с ноября 2015 г. по февраль 2016 г., процентов в размере 112 915 руб. 13 коп. на основании ст. 395 ГК РФ за период с 20.03.2015 г. по 31.12.2015 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 декабря 2016 года в иске отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 28 февраля 2017 года решение суда первой инстанции отменено, иск удовлетворен в полном объеме.

Постановлением суда кассационной инстанции от 18 мая 2017 года решение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2016 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2017 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.05.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 07.05.2018, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 07.05.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,между Публичным акционерным обществом "Московская объединенная энергетическая компания" (далее Истец, ПАО "МОЭК") и Товариществом собственников жилья "Ленинский 69" (далее Ответчик, ТСЖ "Ленинский 69") был заключен договор энергоснабжения от 01.03.2009 N 07.659829-ТЭ (далее - Договор).

В связи с нарушением ответчиком порядка и сроков оплаты поставленной истцом тепловой энергии в расчетные периоды с января 2015 по март 2015, с ноября 2015 по февраль 2016 года у ответчика перед истцом имеется задолженность в размере 4 793 785 руб. 53 коп.

Ответчик, возражая против удовлетворения требований, указывает что истцом, при определении размера задолженности:

* за расчётные периоды с января 2015 по март 2015 неправомерно применен коэффициент периодичности 12/7;

* за расчётные периоды с ноября 2015 по февраль 2016 года допущено нарушение качества, поставляемого коммунального ресурса.

Суд первой инстанции установил, что применение истцом при расчете объема поставленной тепловой энергии, годового объема потребления (0,192 Гкал/кв.м.)и коэффициента 12/7 является обоснованным.

Согласно пункту 2 статьи 19 Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее Закон о теплоснабжении) в случаях неисправности приборов учета допускается осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем.

Согласно пункту 3 Правил 808 истечение сроков поверки средств измерений, входящих в состав узла учета, отнесено к неисправности средств измерений узла учета.

Подпунктом "б" пункта 31 Правил 808 коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в случаях неисправность прибора учета.

В соответствии с частью 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 "О правилах, обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами" утверждены соответствующие правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями (далее Правила N 124).

Согласно пункту 1 Правил N 124 они устанавливают обязательные требования при заключении товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом или управляющей организацией с ресурсоснабжающими организациями договоров энергоснабжения (купли-продажи, поставки электрической энергии (мощности)), теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, поставки газа (в том числе поставки бытового газа в баллонах) в целях обеспечения предоставления собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме или жилого дома коммунальной услуги соответствующего вида и приобретения коммунальных ресурсов, потребляемых при содержании общего имущества в многоквартирном доме.

В силу пп. "в" п. 21 Правил N 124 объем коммунального ресурса, поставляемого за расчетный период по договору ресурсоснабжения в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, а также в случае выхода из строя, утраты ранее введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета или истечения срока его эксплуатации, определяется по формуле, предполагающей учет показаний индивидуальных приборов учета, а при их отсутствии -использование норматива потребления соответствующего коммунального ресурса.

В Письме Минстроя России от 30.10.2017 N 46725-ОГ/04 "О случаях применения Правил, обязательных при заключении управляющей организацией договоров с ресурсоснабжающими организациями, утв. Постановлением Правительства РФ от 14.02.2012 N 124" разъяснено, что Правила N 124 утверждены Правительством РФ во исполнение статьи 157 Жилищного кодекса РФ (далее - ЖК РФ). При этом ЖК РФ в силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2004 N 189-ФЗ и части 8 статьи 5 ЖК РФ имеет приоритет перед нормами иных отраслей законодательства РФ. Следовательно, нормы Правил N 124 имеют приоритет над нормами гражданского законодательства РФ - в том числе над статьями 539, 544 ГК РФ и положениями федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ.

Исходя из изложенного следует, что для целей определения объема тепловой энергии, поставленной в многоквартирный дом, в случае невозможности его учета, в том числе посредством использования общедомового (коллективного) прибора, определяется с использованием установленного норматива.

Указанная позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2010 N 2380/10, где указано на обязательность содержащегося в нем толкования правовых норм при рассмотрении судами аналогичных дел, определена правовая позиция о методе определения количества потребленного коммунального ресурса при отсутствии общедомовых приборов учета, исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг."

Истцом Ответчику был предъявлен к оплате следующий объем тепловой энергии: Январь 2015 - 474,734 Гкал; Февраль 2015 - 474,734 Гкал;

Март 2015-474,734 Гкал;

Расчет указанного количества тепловой энергии произведен исходя из установленного Постановлением Правительства Москвы от 11.01.1994 N 41 "О нормативах потребления тепловой энергии и газа, используемых для расчета платы за коммунальные услуги" (далее ПМ N 41) который рассчитан и утвержден исходя из годового потребления тепловой энергии равномерно распределенного на 12 месяцев, т.е. является годовым, а не сезонным.

Применение норматива обусловлено истечением срока поверки ОДПУ установленного в помещении Ответчика, что им не отрицается и самостоятельно указывается в письменных объяснениях.

В соответствии с п. 5 ст. 20 Федерального закона от 27.07.2010 N 190 "О теплоснабжении" температурный график системы теплоснабжения утверждается при утверждении схемы теплоснабжения.

Согласно Правилам организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила N 808), температура теплоносителя определяется по температурному графику регулирования отпуска тепла с источника тепловой энергии.

В соответствии с п. 6.32 Типовой инструкции по технической эксплуатации тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя РФ от 13.12.2000 N 285, п. 6.2.59 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 N 115 (далее -Правила N 115), п. 4.11.1 Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, утвержденных приказом Минэнерго РФ от 19.06.2003 N 229 (далее - Правила N 229), температура воды в подающей линии водяной тепловой сети должна соответствовать утвержденному для системы теплоснабжения температурному графику.

Следовательно, температурный график устанавливается не для конкретного многоквартирного дома, а для системы теплоснабжения и источника тепловой энергии и утверждается соответствующими органами.

Поддержание температурного графика строго в соответствии с указанными в нем значениями без каких-либо отклонений технически невозможно в связи с невозможностью с абсолютной вероятностью предсказать погодные условия, а также вследствие значительного изменения температуры наружного воздуха за короткий промежуток времени.

В соответствии с п. 6.2.59 Правил N 115 температура воды в подающей линии водяной тепловой сети в соответствии с утвержденным для системы теплоснабжения графиком задается по усредненной температуре наружного воздуха за промежуток времени в пределах 12-24 часов, определяемый диспетчером тепловой сети в зависимости от длины сетей, климатических условий и других факторов. Аналогичные требования предусмотрены Правилами N 229, а также Типовой инструкцией по технической эксплуатации тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя РФ от 13.12.2000 N 285.

Таким образом, учитывая, что температурный график является документом, разработанным для источников тепловой энергии и не согласован сторонами в качестве приложения к спорному договору, ссылка ответчиком на его нарушение не состоятельны.

Ответчиком не представлено доказательств того, что полученная им тепловая энергия не могла быть использована по назначению, и температура в жилых помещениях была ниже установленной соответствующим стандартам, а также не доказан факт предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества непосредственно в жилые помещения по причине получения коммунального ресурса ненадлежащего качества.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами

Исходя из положений пункта 20 Правил 124, следует, что при установлении в договоре ресурсоснабжения показателей качества коммунального ресурса учитывается, что его объем и качество должны позволять исполнителю обеспечить предоставление коммунальной услуги потребителям в соответствии с требованиями, предусмотренными Правилами предоставления коммунальных услуг, и соответствовать условиям подключения (техническим условиям присоединения) многоквартирных домов, общих сетей инженерно-технического обеспечения, которыми объединены жилые дома, к централизованным сетям инженерно-технического обеспечения.

Подпунктом "д" пунктом 22 при установлении в договоре ресурсоснабжения порядка определения стоимости поставленного коммунального ресурса учитывается, что в случае поставки ресурсоснабжающей организацией коммунального ресурса ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, размер платы за коммунальный ресурс изменяется в порядке, определенном Правилами предоставления коммунальных услуг;

Требования к качеству коммунальных услуг, допустимые отступления от этих требований, а также условия и порядок изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, приведены в приложении N 1 к Правилам 354.

Пунктом 15 разд. VI приложения N 1 к Правилам 354 предусмотрен алгоритм расчета снижения платы за некачественную услугу отопления: за каждый час отклонения температуры воздуха в жилом помещении суммарно в течение расчетного периода размер платы за коммунальную услугу отопления за такой расчетный период снижается на 0,15% размера платы, определенного в соответствии с Приложением N 2 к Правилам 354, за каждый градус отклонения температуры, с учетом положений разд. IX названных Правил.

В соответствии с указанной нормой необходимым фактором для квалификации услуги "отопление" как некачественной является температура внутри жилого помещения, при этом, Правила N 354 регламентируют порядок замера температуры и соответствие измерительных приборов требованиям стандартов (ГОСТ 30494-96).

Согласно пункту 5.5. ГОСТа Р 56501-2015, нарушение параметров качества параметров коммунального ресурса фиксируется актом, подписанным с участием представителей ресурсоснабжающей организации, или в присутствии не менее двух представителей собственников помещений, расположенных в многоквартирном доме. Порядок и сроки составления актов приведен в разделе X Правил N 354.

Подпунктом "д" пункта 22 Правил N 124 предусмотрено, что в случае поставки ресурсоснабжающей организацией коммунального ресурса ненадлежащего качества или с перерывами, превышающими установленную продолжительность, размер платы за коммунальный ресурс изменяется в порядке, определенном Правилами N 354.

Порядок фиксации предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества установлен в разделе X Правил N 354.

Акты оказания коммуначъных услуг ненадлежащего качества, составленные в соответствии с Правилами N 354, Товарищество не представило. Отчеты о теплопотреблении в данном случае не являются допустимыми доказательствами предоставления коммунальной услуги ненадлежащего качества. Документы, подтверждающие снижение размера платы гражданам, Товарищество также не представило.

В соответствии с пунктом 104 Правил N 354 установлено, что при обнаружении исполнителем факта предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества всем или части потребителей в связи с нарушениями (авариями), возникшими в работе внутридомовых инженерных систем и (или) централизованных сетей инженернотехнологического обеспечения, исполнитель обязан зарегистрировать в электронном и (или) бумажном журнале регистрации таких фактов дату, время начат и причины нарушения качества коммунальных услуг (если они известны исполнителю). Если исполнителю такие причины неизвестны, то исполнитель обязан незамедлительно принять меры к их выяснению.

В пункте 109 Правил N 354 указано, что по окончании проверки составляется акт проверки. Если в ходе проверки будет установлен факт нарушения качества коммунальной услуги, то в акте проверки указываются дата и время проведения проверки, выявленные нарушения параметров качества коммунальной услуги, использованные в ходе проверки методы (инструменты) выявления таких нарушений, выводы о дате и времени начала нарушения качества коммунальной услуги. Если в ходе проверки факт нарушения качества коммунальной услуги не подтвердится, то в акте проверки указывается об отсутствии факта нарушения качества коммунальной услуги. Акт проверки составляется в количестве экземпляров по числу заинтересованных лиц, участвующих в проверке, подписывается такими лицами (их представителями), 1 экземпляр акта передается потребителю (или его представителю), второй экземпляр остается у исполнителя, остальные экземпляры передаются заинтересованным лицам, участвующим в проверке.

Суд первой инстанции установил, что при рассмотрении данного спора сторонами не представлены замеры температуры воздуха в жилых помещениях, а также иные доказательства, свидетельствующие о заниженной температуре внутри жилых помещений (анализ качества тепловой энергии; заявления жителей о перерасчете в связи с низкой температурой в квартирах и акты о предоставлении услуги ненадлежащего качества, подписанные жителями квартир, представителем управляющей организации и двумя незаинтересованными лицами; акты по результатам замеров температур в жилых помещениях).

Как далее указал истец, он во исполнение обязательств, указанных в пунктах 1.1, 4.1.1, Договора, в период с января 2015 года по март 2015 года, и с ноября 2015 по февраль 2016 года осуществил поставку Ответчику тепловой энергии и теплоносителя на общую сумму 8 352 812 рублей 65 копеек с учетом НДС 18 %, определенной на основании тарифов для соответствующих групп потребителей. установленных вышеуказанными постановлениями Региональной энергетической комиссии города Москвы.

Факт поставки тепловой энергии в указанном количестве истец подтверждает актами приемки-передачи энергоресурсов, составленными с использованием данных месячных протоколов учета тепловой энергии и теплоносителя с приборов учета, допущенных в эксплуатацию и к коммерческому учету в установленном порядке, согласованной условиями Договора.

В соответствии с пунктом 7.1. договора оплата ответчиком полученных тепловой энергии и теплоносителя осуществляется на основании выставленных истцом платежных документов.

Истцом ответчику выставлены счета, счета-фактуры к ним: счет от 31.01.2015 N 2207. от 28.02.2015 N 30795, 31.03.2015 N 67826, 30.11.2015 N 258165. от 31.12.2015 N 285381, от 31.01.2016 N 17258, от 29.02.2016 N 30723 Факт вручения вышеуказанных документов подтверждается актами о передаче документов нарочным способом с отметкой представителя ответчика принявшего документы.

Ответчик согласно пункту 5.1.9. договора, обязан производить оплату потребленной тепловой энергии и теплоносителя с соблюдением сроков, размера и порядка оплаты, установленных договором.

Согласно пункту 7.2. договора оплата фактически потребленной тепловой энергии и теплоносителя производится до 20-го числа месяца, следующего за расчетным периодом.

Суд первой инстанции признал необоснованным довод ответчика о нарушении истцом, порядка определения объема тепловой энергии, при начислении размера оплаты потреблённого объема в расчетных периодах в связи с тем, что объем тепловой энергии, подлежащей оплате истцом исчислялся исходя из положений ст. 539-547 ГК РФ, ст. 157 ЖК РФ, ст.15, 19 Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", раздела III Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (далее Правила 808).

В силу части 7 статьи 19 Закона о теплоснабжении установлено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" (далее Правила 1034) утверждены соответствующие правила коммерческого учета.

Согласно пункту 14 Правил 1034 используемые приборы учета должны соответствовать требованиям законодательства РФ об обеспечении единства измерений. По истечению интервала между поверками либо выхода из строя приборы учета подлежат поверки либо замене на новые приборы учета.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 114 Правил 1034 определение количества поставленной (полученной) тепловой энергии, в период отсутствия коммерческого учета, в том числе и при их неисправности осуществляется на основании методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Министерством жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (далее методика).

Соответствующая методика утверждена Приказом Минстроя РФ от 17.03.2014 N 99/пр "Об утверждении Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя".

Пунктом 65 методики установлено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя, осуществляется расчетным путем в случаях неисправности средств измерений учета, в том числе истечении сроков поверки средств измерений, входящих в состав узла учета.

Из совокупного толкования вышеприведенных норм следует, что применение истцом в качестве способа расчета объема тепловой энергии потребленной ответчиком в период отсутствия у него прибора учета тепловой энергии является обоснованным.

Учитывая особый статус ответчика как исполнителя коммунальных услуг, для потребителей помещений многоквартирного дома, при определении объема поставленной ему тепловой энергии Истец исходил из положений части 1 статьи 157 ЖК РФ согласно которой размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета.

Жилищное законодательство устанавливает возможные способы определения объема поставленного коммунального ресурса исполнителю, либо по прибору учета либо по нормативу.

Действующее нормативное регулирование отношений по энергоснабжению (пункт 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации) предусматривает учет фактического потребления услуг водоснабжения одним из двух способов: либо по показаниям приборов учета, размешенных на сетях абонента на границе эксплуатационной ответственности между ресурсоснабжающей организацией и абонентом, либо расчетным путем исходя из количества жителей и утвержденных нормативов потребления.

Следовательно, при отсутствии общедомовых средств измерения, объем отпущенной воды должен определяться на основании нормативов потребления коммунальных ресурсов, которые устанавливаются для домов определенной группы независимо от наличия у жителей индивидуальных приборов учета воды (подпункт "а" пункта 5, пункт 10, подпункт "в" пункта 39 Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306).

Таким образом, именно исчисление объема по нормативу является, в случае отсутствия прибора учета, соответствующим действующему законодательству и соответственно подлежит оплате.

Суд первой инстанции отклонил довод ответчика о не применении истцом порядка расчета объема тепловой энергии исходя из положений п. 6.5.4. Договора.

Согласно п. 6.5.4 договора энергоснабжения от 01.03.2009 N 07.659829-ТЭ (далее Договор) "В случае выхода из строя приборов учета не по вине Абонента, расчет стоимости потребленной Абонентом тепловой энергии и теплоносителя производится на основании показаний приборов учета за предшествующий выходу из строя 3 суток с корректировкой по температуре наружного воздуха до момента восстановления работоспособности приборов учета тепловой энергии.".

Исходя из положений абзаца 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и его пределах" "Согласно пункту 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически потребленное абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон договора энергоснабжения. Если плата за единицу поставляемого ресурса является регулируемой, то указанная нома может быть истолкована лишь следующим образом: установление соглашением иного количества энергии, которое оплачивает абонент, допускается только тогда, когда невозможно определить фактически принятое количество энергии в соответствии с данными учета, а закон или иные правовое акты не содержат порядка определения такого количества в отсутствии данных приборов учета."

Учитывая, что законом, а именно статьей 157 ЖК РФ определено исчисление объема коммунального ресурса в случае отсутствия прибора учета, по нормативу, а также вышеприведенное мнение ВАС РФ допускающую диспозитивность указанной нормы лишь в части отсутствия регулирования, применение Истцом для расчета положений пункта 6.5.4. Договора, противоречило бы приведенным положения ЖК РФ и сформировавшейся судебной практики.

Суд первой инстанции также отклонил довод ответчика о необходимости применения для расчета объема потребленной тепловой энергии по формуле, указанной в подпункте "в" пункта 21 Правил, обязательных при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 "О правилах, обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами для целей оказания коммунальных услуг" (далее Правила 124).

Согласно пункту 1 Правил 124 они устанавливают обязательные требования при заключении товариществом собственников жилья с ресурсоснабжающими организациями договоров энергоснабжения (купли-продажи, поставки электрической энергии (мощности)), теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения) в целях обеспечения предоставления собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме или жилого дома (далее - потребители) коммунальной услуги соответствующего вида (далее -договор ресурсоснабжения).

В подпункте "в" пункта 21 Правил 124 приведена формула, согласно которой определяется объем коммунального ресурса, поставляемого за расчетный период (расчетный месяц) по договору ресурсоснабжения в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, а также в случае выхода из строя, утраты ранее введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета или истечения срока его эксплуатации.

Аргументы, представленные в формуле имеют отсылочное условие на Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354"0 предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов " (далее Правила 354).

Суд первой инстанции отметил, что приведенный ответчиком подпункт "а" пункта 59 Правил 354 не может быть применён для расчета среднего значения объема тепловой энергии исходя из объема тепловой энергии, потребленной в предшествующих расчетных периодах, по причине того, что его применённые носит исключительных характер, а именно применяется в случае выхода из строя или утраты ранее введенного в эксплуатацию индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета и не содержит в себе возможность применения указанного пункта в отношении выхода из строя или утраты ранее введенного в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета.

Ответчиком за расчетные периоды январь 2015 - март 2015 года подписаны акты приемки - передачи энергоресурсов без каких- либо замечаний, вследствие чего, имеются все основания полагать, что подписывая указанные акты, Ответчик выразил осведомлённость и согласие со способами расчета объемов тепловой энергии и теплоносителя применяемых Истцом в указанных расчетных периодах.

Порядок расчета между теплоснабжающей организацией и потребителем предусмотрен только за отопительный период, а порядок расчетов с населением предусматривает внесение оплаты за отопление в течение 12 месяцев равными долями, расчет размера оплаты за коммунальную услугу отопление потребителю производился с применением коэффициента 12/7.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

Согласно пункту 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 постановления Правительства Москвы от 10.09.2012 N 468-ПП "О порядке расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению на территории города Москвы", принятого во исполнение постановления Правительства РФ от 27.08.2012 N 857 "Об особенностях применения в 2012-2014 годах Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", на территории города Москвы при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению применяются Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утв. постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила предоставления коммунальных услуг гражданам), используя при этом норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений, утвержденный постановлением Правительства Москвы от 11.01.1994 N 41 "О переходе на новую систему оплаты жилья и коммунальных услуг и порядке предоставления гражданам жилищных субсидий".

Пунктами 21, 25 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам предусмотрено, что собственники (наниматели) жилых помещений многоквартирного дома оплачивают коммунальную услугу по отоплению в течение всего года равными долями (1/12) от фактического потребления прошлого года, при этом раз в год проводится корректировка размера платы за отопление (подпунктом 2 пункта 1 приложения N 2 к Правилам).

В случае отсутствия в жилом доме или в жилых помещениях многоквартирного дома коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги определяется как произведение общей площади помещения (квартиры) в многоквартирном доме, норматива потребления тепловой энергии на отопление и тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Норматив расхода тепловой энергии на отопление жилого помещения многоквартирного дома составляет 0,016 Гкал/м2.

Величина приведенного ежемесячного норматива потребления тепловой энергии определена путем деления среднегодового объема тепловой энергии, потребляемой в период отопительного сезона (составляющего 7 месяцев), путем деления на площадь жилого фонда и на 12 месяцев.

Таким образом, норматив потребления тепловой энергии на отопление определяется как 1/12 среднегодового объема тепловой энергии и подлежит применению ежемесячно в течение всего календарного года, в том числе и летнего неотопительного периода.

В этой связи, норматив на отопление 0,016 Гкал/м2 в месяц, утвержденный постановлением Правительства Москвы от 11.01.1994 N 41 "О переходе на новую систему оплаты жилья и коммунальных услуг и порядке предоставления гражданам жилищных субсидий" (Постановление N 41-ПП), является годовым, составляющим 1/12 от общегодовой нормативной величины:

0,192 Гкал/м2 в год = 0,016 Гкал/м2 в мес. * 12 мес. и, учитывая поставку тепловой энергии в течение отопительного сезона и расчеты за нее исключительно в отопительные месяцы, Истец должен был умножить норматив на 12 мес. года и разделить на 7 мес. отопительного сезона (т.е. применить коэффициент 12/7), так как именно такой метод расчета приведет к полной оплате фактически поставленной тепловой энергии: 0,016 Гкал/м2 * 12/7 * 7мес. отопит, сезона = 0,192 Гкал/м2.

Норматив на отопление 0,016 Гкал/м2 в месяц, установленный Постановлением N 41-ПП, является сезонным, составляющим 1/7 от общегодовой нормативной величины: 0,112 Гкал/м2 в год = 0,016 Гкал/м2 в мес. * 7 мес. отопит, сезона.

В связи с чем, контррасчет количества и стоимости тепловой энергии ответчик выполнил с применением норматива на отопление 0.016 Гкал/м2 в месяц, но исключительно за месяцы отопительного сезона, тем самым искусственно занизив нормативное количество и стоимость тепловой энергии, поставленной в жилой дом, не оборудованный (с неисправным) приборам учета.

28.04.2016 г. Верховным Судом Российской Федерации вынесено определение по делу N За-754/2015, в рамках которого был разрешен спор относительно нормативного регулирования порядка применения коэффициента 12/7 в отношении всех участников процесса теплоснабжения в городе Москве, в том числе истца, с момента утвержденния постановлением Правительства Москвы от 11.01.1994 N 41 "О переходе на новую систему оплаты жилья и коммунальных услуг и порядке предоставления гражданам жилищных субсидий" (Постановление N 41-ПП) норматива потребления (копии судебного акта имеется в материалах дела).

Таким образом, определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.04.2016 г. и решением Московского городского суда от 17.12.2015 г. установлены следующие важные обстоятельства:

1) подтверждена правомерность применения коэффициента 12/7 в расчетах между ресурсоснабжающими организациями и управляющими организациями за поставленную тепловую энергию;

2) норматив в размере 0,016 Гкал/кв.м. является годовым;

3) применение коэффициента 12/7 исключит возможность получения управляющими организациями неосновательного обогащения.

Выводы Верховного Суда Российской Федерации и Московского городского суда соответствуют правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 10.11.2011 г. N 8413/11, в котором указано, что судам, при принятии решения о величине норматива потребления коммунальной услуги "отопление", применяемого в расчете количества (объема) тепловой энергии, следует исследовать вопрос о том, какую долю величина норматива составляет от общегодового нормативного количества тепловой энергии, необходимого для бесперебойного круглосуточного отопления многоквартирного жилого дома в течение отопительного периода.

Кроме того, между сторонами судами уже были рассмотрены аналогичные обстоятельства в рамках дела N А40-33474/15. Решением Арбитражного суда от 12.05.2015, оставленного без изменения судами апелляционной и кассационных инстанций требований ПАР "МОЭК" к ТСЖ "Ленинский 69" о взыскании задолженности по договору N 07.659829-ТЭ за период с октября по ноябрь 2014 удовлетворены в полном объеме. Доводы Ответчика относительно неправомерности применения ПАР "МОЭК" коэффициента 12/7 признаны необоснованными и незаконными (Приложение).

Данные судебные акты имеют преюдициальное значение и согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному гражданскому делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, для приведения величины норматива потребления коммунальной услуги отопления 0,016 Гкал/м2в месяц от годовой величины к сезонной необходимо применение коэффициента 12/7.

Таким образом, довод Ответчика о неправомерности применения ПАО "МОЭК" коэффициента 12/7 при расчетах с Ответчиком за тепловую энергию для нужд отопления в спорный период основан на неверном толковании и применении норм материального права.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 07.05.2018.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.05.2018 по делу N А40-103609/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.И. Тетюк Е.Е. Кузнецова