Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2018 г. N 17АП-9855/18

г. Пермь

17 сентября 2018 г.

Дело N А60-56724/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 сентября 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладких Д. Ю.,

судей Бородулиной М.В., Лихачевой А.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ватолиной М.В.,

при участии:

от истца: не явились;

от ответчика: не явились;

от третьего лица: Колкунов Р.С., паспорт, доверенность от 07.05.2018;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев апелляционные жалобы истца, АО "Роскоммунэнерго", третьего лица, ООО "Научно производственное объединение "Плазма НТ", на решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 июня 2018 года, принятое судьей Пономаревой О.А., по делу N А60-56724/2017,

по иску акционерного общества "Роскоммунэнерго" (ОГРН 1047796226500, ИНН 7709538063)

к акционерному обществу "Облкоммунэнерго" (ОГРН 1156658098266, ИНН 6671028735)

третьи лица: товарищество собственников жилья "Космос", общество с ограниченной ответственностью "Своя компания", Непубличное акционерное общество "Дина", общество с ограниченной ответственностью "Водоканал-НТ", общество с ограниченной ответственностью "Научно производственное объединение "Плазма НТ"

о взыскании задолженности по договору купли-продажи электрической энергии в целях компенсации технологического расхода (потерь) в электрических сетях, неустойки,

установил:

АО "Роскоммунэнерго" обратилось в суд с иском о взыскании с АО "Облкоммунэнерго" 526 702 руб. 20 коп., в том числе 421 475 руб. 01 коп. основного долга за электрическую энергию, поставленную в августе 2017 года по договору N 06-2185 от 16.05.2016 купли-продажи электрической энергии в целях компенсации технологического расхода (потерь) в электрических сетях, и 105 227 руб. 19 коп. пеней (неустойки), начисленных за период с 15.09.2017 по 13.04.2018 на основании п. 2 ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике", с начислением пени по день фактической оплаты долга, а также расходы по оплате государственной пошлины, понесенные при подаче иска (с учетом уточнений, принятых на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 05.06.2018 исковые требования удовлетворены частично. С АО "Облкоммунэнерго" в пользу АО "Роскоммунэнерго" взыскано 280 890 руб. 20 коп., в том числе долг в размере 224 804 руб. 11 коп. и пени, начисленные за период с 15.09.2017 по 13.04.2018 в сумме 56 086 руб. 09 коп., с продолжением начисления пени с 14.04.2017 по день фактической оплаты долга в размере 1/130 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения решения, на сумму долга - 224 804 руб. 11 коп. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

Не согласившись с решением суда, с апелляционными жалобами обратились истец, акционерное общество "Роскоммунэнерго", и третье лицо общество с ограниченной ответственностью "Научно производственное объединение "Плазма НТ".

ООО "НПО "Плазма НТ" просит отменить решение в части выводов о том, что ООО "НПО "Плазма НТ" было допущено безучётное потребление электрической энергии. Апеллянт полагает, что, вопреки правилам Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) об установлении факта безучётного потребления, действия третьего лица квалифицированы неверно, поскольку виновных намеренных действий по вмешательству в прибор учёта потребитель не совершал, о неисправности прибора учёта не знал и не мог знать. Прибор учёта осматривался при снятии показаний за предыдущий месяцу обнаружения нарушений период без замечаний к работе системы учёта. Апеллянт ссылается на недоказанность неисправности прибора учёта ООО "НПО "Плазма НТ" в течение года, предшествующего проверке.

Истец просит отменить решение суда, оспаривает установленный судом объём входа в сеть электрической энергии в спорный период в 149 кВтч по точке поставки ТП 90 от РП-1020, настаивая, что истец верно определил объём поступившей в сеть электрической энергии на основании действующего ПСИ и Алгоритма расчёта потерь, зарегистрированного в АО "АТС". Также в дополнениях к апелляционной жалобе истец указал на несоответствие акта безучётного потребления пункту 193 Основных положений N 442.

Отзывы на апелляционную жалобу истца направили ответчик, акционерное общество "Облкоммунэнерго", и третье лицо, открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная компания Урала". Просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Определением от 14.08.2018 судебное заседание отложено на 11.09.2018.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 11.09.2018 представитель третьего лица доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между истцом (продавец) и ответчиком (покупатель) заключен договор купли - продажи электрической энергии в целях компенсации технологического расхода (потерь) в электрических сетях от 16.05.2016 N 06-2185 (далее - договор), по условиям которого истец продает, а покупатель покупает электрическую энергию в целях компенсации фактических (нормативных и сверхнормативных) потерь электрической энергии в сетях покупателя в соответствии с условиями настоящего договора (п. 2.1 договора).

Согласно п. 4.1 договора за величину фактических потерь в сетях покупателя (Wф) принимается разница между количество электрической энергии, поданной в сеть покупателя (Wco) и фактическим объемом электрической энергии/мощности (полезного отпуска), переданного для потребителей, присоединенных к сетям покупателя и приобретающих электроэнергию у продавца (Wпо), а также суммарным объемом электроэнергии, переданным в сети ССО, ИВС (Wccо).

Ответчик в силу прямого указания закона обязан оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих ему объектах электросетевого хозяйства в порядке и размере, установленном действующим законодательством, а истец вправе требовать оплаты стоимости фактических потерь электрической энергии.

Во исполнение условия вышеназванного договора, истец в августе 2017 года осуществил продажу ответчику электрической энергии в целях компенсации технологического расхода (потерь) в электрических сетях на общую сумму 8 120 224 руб. 53 коп., для оплаты которой истцом был выставлен счет-фактура N 2145 от 30.08.2017.

Поставленная в августе 2017 года по договору электрическая энергия ответчиком оплачена частично и с нарушением согласованных сроков.

Пунктом 5.3 договора предусмотрено, что покупатель оплачивает электрическую энергию, приобретаемую покупателем в целях компенсации фактических потерь в принадлежащих ему сетях до 14 числа месяца, следующего за расчетным.

Претензия истца N 41-6349 от 18.09.2017 оставлена без ответа и удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим исковым заявлением.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд находит доводы жалобы истца частично обоснованными, решение подлежащим изменению.

В соответствии с абзацем 3 пункта 4 статьи 26, пунктом 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ, Закон об электроэнергетике), пунктом 4 Основных положений N 442, сетевая организация обязана по требованию гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства. Сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

Согласно пунктам 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость электрической энергии в объёме фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства.

Электроэнергия передается потребителю в точке поставки, которая находится на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств или в точке присоединения энергопринимающего устройства (объекта электроэнергетики). Эта точка одновременно определяет место исполнения обязательств как по договорам энергоснабжения (купли-продажи электроэнергии), так и по договорам оказания услуг по ее передаче и используется для определения объема взаимных обязательств субъектов розничных рынков по указанным договорам (пункт 2 Основных положений N 442, пункт 2 Правил N 861).

Таким образом, законом и подзаконными правовыми актами предусмотрена обязанность сетевой организации возместить поставщику электрической энергии (сбытовой организации) стоимость электрической энергии, израсходованной в сетях, которые на законном основании находятся во владении сетевой организации, а также в бесхозяйных сетях, используемых для передачи электрической энергии до потребителей.

При этом Правилами N 861 прямо предусмотрено, что сетевая организация должна компенсировать стоимость электрической энергии в объёме фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства.

Доводы жалобы третьего лица признаны необоснованными на основании следующего.

Потребитель ООО "Плазма-НТ" имеет в собственности трансформаторную подстанцию - 2 (далее - ТП-2). В ТП-2 потребителя установлен измерительный комплекс, состоящий из трансформаторов тока и приборов учета электроэнергии, которые также находятся на балансе потребителя. Данные обстоятельства третьим лицом не оспариваются.

Безучетное потребление было обнаружено при проверке, проведенной АО "Облкоммунэнерго" и выразилось, как указывает ответчик, в бездействии потребителя в части эксплуатации своего прибора учета, что привело к неисправности измерительного комплекса, а именно к выходу из строя трансформатора тока по одной из фаз. По данному факту АО "Облкоммунэнерго" составлен Акт о безучетном потреблении N 170-0814 от 14.08.2017, который потребитель, согласившись с фактом безучетного потребления, подписал без возражений.

Трансформатор тока - это устройство, пропорционально преобразующее переменный ток из одной величины в другую на основе принципов электромагнитной индукции. Определение фактического объема потребленной электрической энергии осуществляется по счетчику. Так, если счетчик установлен через трансформаторы тока, объем электроэнергии равен объему, определенному по показаниям, и умноженному на коэффициент трансформации трансформаторов тока. В акте о безучетном потреблении ООО НПО "Плазма" от 14.08.2017 указано, что безучетное потребление выразилось в том, что по фазе "С" вторичный ток не соответствует первичному, т. е. ток во вторичной цепи равен нулевому значению.

Первичная обмотка трансформатора тока включается последовательно в цепь с измеряемым током, а во вторичную включается счетчик. Принимая во внимание вышеуказанное, неисправность трансформатора тока, приводит к полному недоучету электрической энергии только по той фазе, в которой установлен неисправный трансформатор тока.

Утверждение ООО "НПО "Плазма НТ" относительно невозможности самостоятельного выявления неисправности трансформатора тока является несостоятельным, в силу следующего.

Организация эксплуатации электроустановок регулируется Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденными Приказом Минэнерго РФ от 13.01.2003 г. N 6 (далее - ПТЭЭП), которые распространяются на организации, независимо от форм собственности и организационно-правовых форм, индивидуальных предпринимателей и граждан - владельцев электроустановок напряжением выше 1000 В (п.1.1.2.).

Согласно п. 1.2.2. ПТЭЭП потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов.

Кроме этого, п. 2.11.17 ПТЭЭП установлено, что ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям несет персонал энергообъекта.

Согласно пункту 167 Постановления N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли- продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (пункт 2 Постановления N 442).

Исходя из нормы абзаца 13 пункта 2 Постановления N 442, состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

При таких обстоятельствах отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии.

При этом в соответствии с абзацами 3 и 4 пункта 145 Постановления N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки (абзац 5 пункта 145 Основных положений N 442).

В соответствии с пунктом 1.2.2. ПТЭЭП потребитель обязан обеспечить: содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов (далее - НТД); своевременное и качественное проведение технического обслуживания, планово-предупредительного ремонта, испытаний, модернизации и реконструкции электроустановок и электрооборудования; подбор электротехнического и электротехнологического персонала; обучение и проверку знаний электротехнического и электротехнологического персонала; надежность работы и безопасность эксплуатации электроустановок; учет, анализ и расследование нарушений в работе электроустановок, несчастных случаев, связанных с эксплуатацией электроустановок, и принятие мер по устранению причин их возникновения.

Именно на потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета. Невыполнение истцом законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежащем техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии, приводит к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с пунктом 2 Постановления N 442 квалифицируется как безучетное потребление.

Третье лицо настаивает, что не знал о существующих недостатках в системе учёта. После выверки схемы электроснабжения сетевой организацией появился ток на фазе "С". Трансформатор тока был исправным, поскольку после его замены нарушение учёта не было устранено.

Апелляционный суд не усматривает доказанность, а также соответствие доводов апеллянта подлежащим применению правилам.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Подписанным со стороны ООО "НПО "Плазма НТ" актом от 14.08.2017 подтверждается выявление факта безучётного потребления. То, что недостатки в работе системы учёта были связаны не с бездействием потребителя по своевременному обнаружению нарушения работы системы учёта и сообщением об этом энергоснабжающей организации, а действиями сетевой организации, апеллянтом не доказано. Обстоятельства, на которые апеллянт сослался после отложения судебного заседания в суде апелляционной инстанции, ранее им не были указаны и не подтверждаются имеющимися в деле доказательствами. В частности, ООО "НПО "Плазма НТ" не доказало, что недостатки в работе его системы учёта были вызваны неправильным технологическим присоединение либо иными действиями сетевой организации или гарантирующего поставщика. При этом сам факт выявленного обстоятельства недоучёта электрической энергии по одной фазе полностью, ввиду нерабочего состояния трансформатора тока, третье лицо не опровергает.

С учетом требований Основных положений N 442, определяющих понятие "безучетного потребления", действия потребителя, связанные с вмешательством в работу прибора учета (в данном случае с бездействием по восстановлению нормальной работы системы учёта), безусловно являются основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии. В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений N 442. В соответствии с указанным пунктом в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

Исходя из анализа приведенных норм права, и оценки представленного в материалы дела акта неучтенного потребления от 14.08.2017, апелляционной коллегией установлено, что спорный акт неучтенного потребления соответствует требованиям, установленным пунктом 193 Основных положений N 442. В акте содержатся все необходимые данные, в том числе: указано лицо, осуществляющее безучетное потребление электрической энергии; указан способ осуществления безучетного потребления электрической энергии, место выявления безучетного потребления; акт подписан представителем сетевой организации и представителем потребителя без возражений. ООО "НПО "Плазма НТ" факт безучетного потребления не оспаривал, каких-либо возражений при составлении акта безучетного потребления не заявил.

Следует отметить, что ответчиком и судом учтены конкретные обстоятельства выявления и существа факта безучётного потребления. Судом принято во внимание то, что неисправность трансформатора тока, приводит к полному недоучету электрической энергии только по той фазе, в которой установлен неисправный трансформатор тока. Сетевая организация произвела расчет безучетного потребления исходя из мощности энергопринимающего устройства потребителя (машина плазменной резки) в размере 16 кВт и включила полученный объем в Ведомость безучетного потребления.

Объем электрической энергии, определенный прибором учета с неисправным по одной фазе трансформатором тока, равен 2/3 общего объема потребления и был включен сетевой организацией в ведомость объемов передачи электроэнергии для потребителей - юридических лиц за август 2017 года. Соответственно объем потребленной электрической энергии, определенный с помощью прибора учета (2/3 от общего объема) и как безучетное потребление по одной фазе трансформатора тока (1/3) в сумме составляет полный (100%) объем потребления электрической энергии за исковой период времени. В случае расчёта безучётного потребления в соответствии с пунктом 195 Постановления N 442, объем безучетного потребления ООО "НПО "Плазма", составил бы 1 632 000 кВтч.

Также апелляционный суд поддерживает иные мотивы и обоснования произведённого ответчиком расчета безучетного потребления обществом НПО "Плазма". Таким образом, ответчик обосновал включение в состав потерь 31744 кВтч как объём потребления ООО "НПО "Плазма".

Апелляционная жалоба истца подлежит удовлетворению, поскольку является обоснованной в части определения объёма электроэнергии, поступившей в сеть ответчика.

Суд принял возражения ответчика о неправомерности начисления сумм 487 рублей 14 копеек в связи со следующим. 149 кВт*ч - разногласия по приему электрической энергии в электрическую сеть АО "Облкоммунэнерго" в августе 2017 года возникли по точке поставки ТП 90 от РП-1020.

Все сведения, касающиеся объема потребленной электрической энергии, объема оказанных услуг по передаче электрической энергии, безучетного потребления электрической энергии, объема потерь электрической энергии за август 2017 года ответчиком - сетевой организацией переданы в адрес истца - гарантирующего поставщика, что подтверждается сопроводительным письмом исх. N 05-2479 от 11.09.2017.

Не принимая указанные обстоятельства, истец самостоятельно определил объем электрической энергии, принятой в сети ответчика в августе 2017 года, необоснованного занизив объем поступившей в сеть электрической энергии на 630 кВтч (копия технологического баланса и Протокола разногласий к технологическому балансу электрической энергии имеются в материалах дела).

В то же время, как указал суд, пунктом 189 Основных положений N 442 предусмотрен единственны случай, при котором гарантирующий поставщик может самостоятельно определить потери электрической энергии в случае не предоставления сетевой организацией информации, указанной в настоящем пункте.

Ответчик, опровергая доводы истца, считает применение правил и требований, обязательных для участника оптового рынка к отношениям между гарантирующим поставщиком и сетевой организации при определении объема электрической энергии, поступившей в сеть сетевой организации, в целях определения объема фактических потерь электрической энергии, противоречащим нормам действующего законодательства, Договору купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь N 06-2185 от 16.05.2016.

Поскольку сетевыми организациями согласованны акты снятия показаний, а у истца отсутствуют правовые основания для самостоятельного определения объема электрической энергии, поступившей в сеть ответчика, суд первой инстанции обоснованно исключил из потерь сетевой организации разногласия в размере 149 кВтч.

ОАО "МРСК "Урала" в отзыве на иск указывало, что по точке РП - 1020 ф. ТП - 90 - между ОАО "МРСК Урала" и АО "Облкоммунэнерго" подписан новый Акт разграничения границ балансовой принадлежности от 30.09.2016 N 19-006-16, в котором утвержден новый алгоритм расчета объема переданной электроэнергии.

В отзыве на апелляционную жалобу истца ОАО "МРСК "Урала" указывает, что АО "Облкоммунэнерго" верно определило объем электрической энергии, а также верно определило фактические потери в своих сетях в августе 2017 года.

Позиция по спорному вопросу ответчиком и третьим лицом обосновывается следующим образом.

Согласно пункту 136 Основных положений N 442, определение объема потребления электрической энергии мощности на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета, в т.ч. включенных в состав измерительных комплексов.

Согласно пункту 169 Основных положений N 442, проверка правильности снятия показания расчетных приборов учета осуществляется не чаще 1 раза в месяц сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства потребителей (объекты по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), в отношении которых установлены указанные расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организаций, с другой сетевой организацией.

Также, из пунктов 136 и 185 Основных положений N 442 следует, что объем переданной электроэнергии, а также фактические потери электроэнергии определяются смежной сетевой организацией в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства на основании приборов учета, в случае их отсутствия - расчетным путем, с соблюдением формы и периодичности представления, определенных: в договорах оказания услуг по передаче электрической энергии.

Таким образом, объем потребления электрической энергии и мощности осуществляется сетевой организацией на основании данных, полученных с использованием приборов учета.

Кроме того, ОАО "МРСК Урала" и АО "Облкоммунэнерго" согласовали объем поступившей в сеть электрической энергии за август 2017 года, что подтверждается Актом снятия расходов с приборов расчетного учета электроэнергии от 01.09.2017.

По точке РП - 1020 ф. ТП - 90 - между ОАО "МРСК Урала" и АО "Облкоммунэнерго" подписан новый Акт разграничения границ балансовой принадлежности от 30.09.2016 N 19-006-16, в котором утвержден новый алгоритм расчета объема переданной электроэнергии. При этом точки поставки - кабельные наконечники присоединения в ячейке 312 РУ -бкв РП -1020 на ТП-90- не изменились.

Акты разграничения балансовой принадлежности, эксплуатационной ответственности вступают в силу с момента их подписания обеими сторонами, с этого же момента предшествующие документы теряют силу.

Разногласия по объему, переданному ОАО "МРСК Урала" в сеть ответчика, возникли по следующей причине. Согласно Правилам N 861 точкой присоединения к электрической сети - является место физического соединения энергопринимающего устройства (энергетической установки) потребителя услуг по передаче электрической энергии (потребителя электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) с электрической сетью сетевой организации; точкой поставки является место исполнения обязательств по договору об оказании услуг по передаче электрической энергии, используемое для определения объема взаимных обязательств сторон по договору, расположенное на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств, определенной в документах о технологическом присоединении, а до составления в установленном порядке документов о технологическом присоединении - в точке присоединения энергопринимающего устройства (объекта электроэнергетики).

Энергетические установки, принадлежащие АО "Облкоммунэнерго", имеют физическое присоединение к электрической сети, находящейся во владении ОАО "МРСК Урала" в точке присоединения: кабельные наконечники присоединения в ячейке N 12 РУ-бкВ РП-1020 на ТП- 90, что подтверждается актом разграничения границ балансовой принадлежности (АРБП) N 19-006-16 от 30.09.2016 (копия акта - имеется в материалах дела).

В связи с необходимостью приведения АРБП и АРЭО в соответствие с действующим законодательством, смежные сетевые организации в 2016 году переоформили указанные документы, при этом точка поставки - кабельные наконечники присоединения в ячейке N 12 РУ-бкВ РП-1020 на ТП-90 - не изменилась.

Согласно пункту 144 Основных положений N 442 приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности (далее - смежные субъекты розничного рынка), а также в иных местах, определяемых в соответствии с настоящим разделом с соблюдением установленных законодательством Российской Федерации требований к местам установки приборов учета.

При отсутствии технической возможности установки прибора учета на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка прибор учета подлежит установке в месте, максимально приближенном к границе балансовой принадлежности, в котором имеется техническая возможность его установки.

В Акте РБП стороны установили порядок определения объема переданной в сеть АО "Облкоммунэнерго" электрической энергии, а именно: объем электрической энергии, определенный по показаниям расчетного прибора учета плюс объем потерь электрической энергии от места установки прибора учета до границы балансовой принадлежности, с учетом потерь холостого хода трансформатора и нагрузочных потерь в линии.

Акты разграничения балансовой принадлежности, эксплуатационной ответственности вступают в силу с момента их подписания обеими сторонами, с этого же момента предшествующие документы теряют силу.

Позиция истца о необходимости применения при определении объема потерь электрической энергии алгоритма расчета потерь, и зарегистрированного в АО "АТС" (оптовый рынок), по мнению ответчика и третьего лица, является ошибочной, в силу того, что гарантирующий поставщик является субъектом как розничного рынка, так и субъектом оптового рынка (в случае получения такого статуса в установленном порядке) (главы 6,7 Закона об электроэнергетике). Сетевая организация не является субъектом оптового рынка и в соответствии с абзацем 4 пункта 4 Основных положений N 442 приобретает электрическую энергию (мощность) на розничных рынках. В этом случае сетевые организации выступают как потребители. Наличие у истца заключенного договора о присоединении к торговой системе оптового рынка электроэнергии (мощности) (далее - Договор о присоединении) не влияет на отношения по покупке потерь сетевой организацией. Поскольку указанный Договор о присоединении регулирует отношения только между участниками оптового рынка электрической энергии и не может устанавливать каких-либо обязательных правил в отношении ответчика, не являющегося субъектом данного рынка.

Как указывает ответчик, определение объема электрической энергии поступившей в сеть сетевой организации не может зависеть от возможности/невозможности покупки гарантирующим поставщиком указанного объема на оптовом рынке.

Приведённые возражения ответчика и выводы суда первой инстанции апелляционный суд считает несостоятельными.

Доводы ответчика относительно неверного определения истцом объемов электроэнергии по точке поставки ТП-90 от РП-1020 подлежат отклонению.

Согласно пункту 12 Основных положений N 442 гарантирующий поставщик продает на розничном рынке электрическую энергию (мощность), приобретенную на оптовом рынке с использованием группы (групп) точек поставки, соответствующей его зоне деятельности (за исключением гарантирующих поставщиков, чья зона деятельности располагается в технологически изолированных электроэнергетических системах, а также на территориях, технологически не связанных с Единой энергетической системой России и технологически изолированными территориальными электроэнергетическими системами), а также в случаях, предусмотренных настоящим документом, у производителем электрической энергии (мощности) на розничных рынках, энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций на розничном рынке.

АО "Роскоммунэнерго", являясь гарантирующим поставщиком и субъектом оптового рынка, должен выполнять соответствующие процедуры, в том числе в отношении средств измерений.

Как следует из материалов дела 01.01.2017 между истцом и ответчиком подписано Соглашение об информационном обмене, согласно Приложению N 3 к Соглашению потери по спорным точкам поставки рассчитываются согласно действующему Алгоритму расчета потерь.

По условиям Соглашения стороны согласовали возможность применения нового Алгоритма приведения результатов измерения после регистрации перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки.

С учетом вышеизложенного и исходя из материалов дела, истец верно определил объем поступившей в сеть электрической энергии на основании действующего в спорный период Перечня средств измерений и Алгоритма расчета потерь, зарегистрированного в АО "АТС", так как Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении АО "Роскоммунэнерго - ОАО "Энергосбыт Плюс", зарегистрированный 19.06.2017 в АО "АТС" N 5-17-652, вступил в силу 01.08.2017.

Обратного ответчиком в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано, также следует отметить, что своевременность предоставления истцу переоформленных документов АРБП и АРЭО по спорной точке поставки и необходимость применения нового алгоритма расчета только с момента подписания между сторонами акта ответчик также не обосновал.

Кроме того, в деле N А60-64279/2017 при рассмотрении аналогичных требований за сентябрь 2017 года по жалобам ответчика судами апелляционной и кассационной инстанции были рассмотрены доводы сторон относительно определения объема электрической энергии, поступившей в сеть сетевой организации по точке поставки ТП-90 от РП-1020. Судами была признана обоснованной по спорному вопросу позиция АО "Роскоммунэнерго".

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции следует изменить, удовлетворив исковые требования в части 225291 руб. 25 коп. задолженности, рассчитанной с учётом довода истца о расчёте объёма вошедшей в сеть ответчика электроэнергии.

Также, апелляционный суд обращает внимание на правомерность взыскания законной неустойки, но необоснованность расчёта суда, пропорционально удовлетворяемым требованиям по основанному долгу. Апелляционный суд произвёл расчёт неустойки, исходя из признанной обоснованной суммы начислений стоимости потерь в августе 2017 года в размере 7898523 руб. 10 коп., оплаченной ответчиком суммы в размере 7623231 руб. 85 коп., количества дней просрочки (указана в расчётах сторон) и 1/130 от 7,25% ставки Центрального Банка России, подлежащей применению на день вынесения решения.

Всего с ответчика следует взыскать 307432 руб. 89 коп., включая 225291 руб. 25 коп. задолженности, 82141 руб. 64 коп. пеней, начисленных за период с 15.09.2017 по 13.04.2018, 8055 руб. 56 коп. в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

Пени подлежат начислению и взысканию с 14.04.2018 (в решении была допущена описка в дате: "14.04.2017") по день фактической оплаты долга в размере 1/130 ставки рефинансирования Банка России по правилам абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в соответствии со статьёй 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Оснований для удовлетворения исковых требований в остальной части не имеется.

Судебные расходы на уплату государственной пошлины в связи с рассмотрением искового заявления в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Излишне уплаченная истцом государственная пошлина по платёжному поручению N 1076 от 23.03.2016 в сумме 18 377 руб. 00 коп. подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Поскольку исковые требования АО "Роскоммунэнерго" удовлетворены частично, на АО "Облкоммунэнерго" относится государственная пошлина по иску в сумме 8055 руб. 56 коп.

В связи с признанием обоснованными доводов апелляционной жалобы истца, соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

В связи с необоснованностью апелляционной жалобы ООО "НПО "Плазма", соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 июня 2018 года по делу N А60-56724/2017 изменить.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции:

"Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с АО "Облкоммунэнерго" в пользу АО "Роскоммунэнерго" 307432 руб. 89 коп., включая 225 291 руб. 25 коп. задолженности, 82141 руб. 64 коп. пеней, начисленных за период с 15.09.2017 по 13.04.2018, 8055 руб. 56 коп. в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

Пени подлежат начислению и взысканию с 14.04.2018 по день фактической оплаты долга в размере 1/130 ставки рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения решения.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Возвратить АО "Роскоммунэнерго" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 1076 от 23.03.2016 государственную пошлину в сумме 18 377 руб. 00 коп."

Взыскать с АО "Облкоммунэнерго" в пользу АО "Роскоммунэнерго" 3000 рублей в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины, понесенных при подаче апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Д.Ю. Гладких

Судьи

М.В. Бородулина А.Н. Лихачева