Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2018 г. N 13АП-20674/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 ноября 2018 г. N Ф07-14023/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

17 сентября 2018 г.

Дело N А21-11635/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Поповой Н.М.

судей Несмияна С.И., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Шалагиновой Д.С.

при участии:

от истца: представитель Белей К.А. по доверенности от 14.12.2017 г.

от ответчика: представитель Саночкина И.Н. по доверенности от 16.03.2018 г.

представитель Белоусова Ж.В. по доверенности от 17.04.2018 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-20674/2018, 13АП-20675/2018) АО "Янтарьэнерго" и АО "Электросетьстройпроект" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 13.06.2018 г. по делу N А21-11635/2017 (судья Глухоедов М.С.), принятое

по иску АО "Янтарьэнерго"

к АО "Электросетьстройпроект" АО "Янтарьэнерго"

о взыскании

установил:

Акционерное общество "Янтарьэнерго" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением взыскании с акционерного общества "Электросетьстройпроект" (далее - ответчик) неустойку и штраф в размере 1 080 389 808 руб. 21 коп. за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда N 0635000000116000001-0287782-02 на строительно-монтажные, пусконаладочные работы с поставкой материально технических ресурсов и оборудования по объекту от 10.03.2016 г., по пунктам 8.2.1, 8.2.2, 8.2.3, 8.2.4 договора подряда.

От ответчика 05.03.2018 г. в арбитражный суд поступил встречный иск признании зачёта встречных однородных требований на основании письма от 19.12.2017 года за N ЯЭ/60/3873 на сумму 41 592 840 руб. 20 коп. недействительным, взыскании долга по договору строительного подряда в размере 31 452 962 руб. 75 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 061 836 руб. 77 коп.

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 13.03.2018 г. встречное исковое заявление принято к производству арбитражного суда для совместного рассмотрения.

От АО "Янтарьэнерго" 13.03.2018 г. поступило ходатайство об отказе от иска в части, в котором истец отказался от взыскания штрафа от стоимости невыполненных в срок этапов работ в размере 5% по пункту 8.2.3 договора подряда, штрафа в размере 10% по пункту 8.2.2 договора подряда.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 13.06.2018 г. принят отказ от иска АО "Янтарьэнерго" в части взыскания штрафов от стоимости невыполненных в срок этапов работ в размере 5% по пункту 8.2.3 договора в размере 25 768 829 руб. 50 коп. и 10% пункту 8.2.2 договора в размере 12 884 414 руб. 75 коп. Производство в этой части по делу прекращено.

Исковые требования АО "Янтарьэнерго" удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана неустойка 7 241 039 руб. 47 коп., в возмещение расходов по оплате государственной пошлины в размере 139 505 руб., в удовлетворении остальной части иска АО "Янтарьэнерго" отказано.

В удовлетворении встречного иска АО "Электросетьстройпроект" о признании зачёта встречный однородных требований не сумму 41 592 840 руб. 20 коп. не основании письма от 19.12.2017 за N ЯЭ/60/3873 недействительным отказано.

В остальной части встречные исковые требования акционерного общества "Электросетьстройпроект" удовлетворены частично, с истца в пользу ответчика взысканы проценты по пункту 8.4 договора подряда от 10.03.2016 в размере 1 994 454 руб. 77 коп., в возмещение расходов по оплате государственной 11 341 руб., в остальной части встречного иска АО "Электросетьстройпроект" отказано.

В результате зачёта частично удовлетворённого первоначального и частично удовлетворённого встречного исков взыскать с АО "Электросетьстройпроект" в пользу АО "Янтарьэнерго" сумму в размере 5 374 748 руб. 70 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "Янтарьэнерго" и АО "Электросетьстройпроект" обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе АО "Янтарьэнерго" указывает, что ответчик не представил доказательств, подтверждающих явную несоразмерность размера неустойки, суд необоснованно снизил неустойку в соответствии со ст. 333 ГК РФ, в связи с чем, просит обжалуемое решение изменить, заявленную к взысканию неустойку по первоначальному иску взыскать в полном размере.

АО "Электросетьстройпроект" в апелляционной жалобе указывает на необходимость выполнения строительно-монтажных работ по договору в соответствии с Рабочей документацией; выполнение работ по договору в отсутствии Рабочей документации было невозможным; отсутствие у ответчика в установленный договором срок производства работ утвержденной истцом Рабочей документации и надлежащей, прошедшей Госэкспертизу проектной документации, свидетельствует о невозможности выполнения ответчиком работ в указанный срок в любой случае, что обусловлено просрочкой самого истца, в связи с чем, ответчик просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска, а встречный иск удовлетворить в полном объеме.

В настоящем судебном заседании 12.09.2018 г. стороны выразили свои правовые позиции, согласно протоколу судебного заседания.

Представитель ответчика заявил ходатайство о частичном отказе от встречных исковых требований в части взыскания процентов в размере 699 308 руб. 23 коп., в связи с перерасчетом процентов по ставке рефинансирования в размере 7,25%.

Представитель истца не возражал против удовлетворения заявленного частичного отказа.

Апелляционный суд, рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство, в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, принимает частичный отказ взыскания процентов по встречному иску.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела 10.03.2016 г. АО "Янтарьэнерго" (Заказчик) и АО "Электросетьстройпроект" (Подрядчик) заключили договор подряда N 0635000000116000001 - 0287780 - 02 на строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы с поставкой материально технических ресурсов и оборудования по объекту, по которому Подрядчик обязуется по заданию Заказчика и в соответствии с утвержденной Проектной и Рабочей документацией, передаваемой Заказчиком Подрядчику для выполнения работ по договору, расчетом стоимости выполнения работ (приложение N 1) и Календарным планом выполнения работ (приложение N 2) осуществить работы по строительству объекта "Строительство ПС 110 кВ "Храброво" с заходами" место нахождения объекта строительства Калининградская область, Зеленоградский район, п. Храброво и сдать результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном настоящим договором.

Согласно п. 2.2. договора срок начала работ по договору в течение 5 дней с момента подписания договора - в соответствии с календарным планом выполнения работ. Срок завершения работ - не позднее 05.12.2016 г.

Цена договора - 321 172 423 руб. 60 коп.

Согласно п. 8.2.1. договора за нарушение сроков выполнения работ по этапу - пени в размере 1% от стоимости невыполненного в срок этапа работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

В силу п. 8.2.4. договора за несоблюдение срока окончания всех работ и сдача результата работ Заказчику - пени в размере 0,2% от цены договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

АО "Янтарьэнерго" ссылаясь на п.п. 8.2.1., 8.2.4. обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании с Подрядчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ, начислив по п. 8.2.1. неустойку на сумму 705 769 933 руб. по п. 8.2.4. - 88 477 284 руб. 94 коп.

При расчете суммы неустойки истец применил п. 8.13 договора, согласно которому указанные в пунктах 8.2. - 8.9. пени и штрафы Заказчик вправе удержать в одностороннем порядке путем уменьшения общей величины оплаты по настоящему договору.

Уведомлением от 19.12.2017 г. N ЯЭ/60/3873 АО "Янтарьэнерго" сообщило АО "Электросетьстройпроект" об уменьшении общей величины оплаты по договору на сумму удержания пени и штрафа в размере 41 592 840 руб. 50 коп., включая зарезервированные по условиям договора средства в размере 10 036 390 руб. 88 коп.

АО "Электросетьстройпроект" обратилось в арбитражный суд со встречным иском о признании недействительным зачета уведомлением от 19.12.2017 г. N ЯЭ/60/3873, взыскании задолженности за выполненные работы на сумму 31 452 962 руб. 75 коп., а также неустойки по п. 8.4. договора, с учетом частичного отказа от встречного иска - 1 362 528 руб. 54 коп.

В силу п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 1 статьи 432 и пункту 1 статьи 708 ГК РФ начальный и конечный сроки выполнения работы являются существенными условиями договора подряда; подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 3 статьи 708 ГК РФ определено, что указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию.

Согласно п. 5.1. договора для реализации договора Заказчик принимает на себя обязательства передать Подрядчику по акту в течение 10 календарных дней после подписания договора утвержденную Заказчиком "в производство работ" Проектную (Рабочую) документацию.

Согласно п. 2 Приложения N 6 к договору по окончании работ Подрядчик передает Заказчику ведомость смонтированного оборудования в соответствии с требованиями рабочей документации.

В судебном заседании представитель истца (Заказчика) подтвердил, что на момент окончания работ Рабочая документация Подрядчику также не была передана. Рабочую документацию изготавливал сам Подрядчик в период действия договора.

Подрядчик предупреждал Заказчика о невозможности выполнить работы в установленные сроки не имея Рабочей документации:

- письмо от 11.05.2015 г. N 1734-19

- письмо от 11.05.2016 г. N ОППС - 05/12

- письмо от 24.05.2016 г. N 1734-21

- письмо от 16.06.2016 г. N Д130-1

- письмо от 20.10.2016 г. N 3-368

- письмо от 06.09.2017 г. N 257К (т. 6, л.д. 110).

10.05.2016 г. АО "Янтарьэнерго" провело совещание с участием Подрядчика и проектной организации с повесткой дня "Разработка и согласование рабочей документации, ход выполнения работ по объекту "Строительство ПС 110 кВ "Храброво" с заходами", где участники совещания констатировали отсутствие Рабочей документации (протокол от 10.05.2016 г. N 28).

Из содержания протокола совещания от 02.06.2016 г. (Протокол N 40) следует, что на момент проведения совещания Рабочая документация находилась в процессе разработки Подрядчиком.

В судебном заседании представитель АО "Электросетьстройпроект" пояснил, что Рабочая документация им была разработана, передана на согласование Заказчику, однако Заказчик документацию не согласовал и не передал Подрядчику.

Апелляционный суд соглашается с доводами АО "Электросетьстройпроект" о том, что просрочка Заказчика по представлению проектной документации составила период с 20.03.2016 г. до момента завершения работ на объекте, то есть более периода просрочки Подрядчика.

Из содержания Уведомления ГАУ Калининградской области "Центр проектных экспертиз" от 31.10.2016 г. N 234 в адрес АО "Янтарьэнерго" следует, что по проектной документации по объекту "Строительство ПС 110 кВ, "Храброво" с заходами" имеются замечания для осуществления дальнейшей экспертизы проектной документации необходимо представить дополнительные документы (т. 6, л.д. 101 оборот).

Доказательств того, что Заказчик передал Подрядчику проектную документацию, получившую положительное заключение, суду не представлено.

Обоснованными также являются доводы Подрядчика о том, что он не имел объективной возможности выполнять работы в последовательности, установленной календарным планом.

1 этап "Подготовка территории строительства" - не мог быть выполнен в первую очередь, поскольку проектная документация, устанавливающая схему планировочной организации участка строительства и проект полосы отвода линейной части (Заходы ВЛ), на дату заключения договора отсутствовала, была добавлена только в процессе Государственной экспертизы проекта, Проект планировки территории с проектом межевания в его составе, для размещения линейного объекта был утвержден Постановлением Правительства Калининградской области только 02.11.2016 г. за N 519 (подтверждается пунктами 1.1.2., п/п 1 п. 3.2.3. (стр. 24) Положительного заключения от 11.11.2016 г.); данные о передаче указанных разделов проектной документации после 11.11.2016 г. Истцом Ответчику отсутствуют. Работы по выполнению подэтапа "Подготовка территории" добавлены только 16.02.2017 г. Дополнительным соглашением N2 к договору, то есть по истечении срока выполнения всех работ, установленного п. 2.2 договора.

2 этап "Основные объекты строительства" - часть работ по этапу была осуществлена и сдана Истцу в первую очередь, ввиду передачи Истцом Ответчику при заключении договора строительной площадки только для строительства подстанций (ПС), без передачи строительной площадки линейной части объекта (Заходов ВЛ); работы по выполнению 9 подэтапов (ОРУ 110 кВ. Строительные решения; Фундаменты трансформаторов Фтр-1; Устройство поста охраны; Устройство биотуалетов; Переустройство участка ВЛ-15 кВ; Отопление, вентиляция и.кондиционирование воздуха; Заходы ВЛ. Подвеска оптического кабеля.; Заходы ВЛ. Воздушная прокладка провода с алюминиевыми жилами,; Заходы, ВЛ.

Аварийный запас) были добавлены 16.02.2017 г. Дополнительным соглашением N 2 к договору, то есть по истечении срока выполнения всех работ, установленного п. 2.2 договора. Проектная документация, регламентирующая проектные решения по 4 подэтапам (Строительная часть здания ОПУ; Кабельная канализация по территории; Кабельное хозяйство по территории; Освещение территории ПС), была изменена Заказчиком и проходила Государственную экспертизу (подтверждается пунктами 1,1.2., 3,2.2. Положительного заключения от 11.11.2016 г.); данные о передаче указанных разделов проектной документации после 11.11.2016 г. Истцом Ответчику отсутствуют.

Подэтап "Подготовительные работы для заходов БЛ" не мог быть выполнен Ответчиком до утверждения Проекта планировки территории с проектом межевания в его составе, для размещения линейного объекта (утв. Постановлением Правительства Калининградской области 02.11.2016 г. N 519), а также до окончания судебных разбирательств Истца с одним из собственников земельных участков, пересекаемых подлежащей строительству по договору трассой ВЛ.

По условиям 5.2. договора, ст. 747 ГК РФ передача строительной площадки является обязанностью Истца. Судебные разбирательства велись Истцом, начиная с 12.01.2016 г. (дело N 2-190/2016), то есть до даты заключения договора, и были завершены только 15.06.2017 г. (Определение Зеленоградского районного суда Калининградской области по делу N 2-414/2017), то есть намного позже установленной договором даты завершения работ по договору.

3-5 этапы - технологически могли быть выполнены только после выполнения работ по 2 этапу: выполнение работ по 3 подэтапам (Система внутриобъектной связи; Система видеонаблюдения; Система связи для передачи корпоративной и технологической информации) предусмотрено в готовом здании ОПУ и поста охраны, проектные решения по которым получили Положительное заключение экспертизы только 11.11.2016 г.; работы по 3 подэтапам (Система пожарной сигнализации; Система охранной Сигнализации; Внутренний забор) были добавлены 16.02.2017 г. Дополнительным соглашением N 2 к договору, то есть по истечении срока выполнения всех работ, установленного п. 2.2 договора; проектные решения по выполнению работ по 4 подэтапам (Система периметральной охранной сигнализации; Подъездная автодорога; Система водоотведения; Ограждение наружное, Строительные решения) получили Положительное заключение экспертизы только 11.11.2016 г. (подтверждается пунктами 1.1.2., 3.2.2. Положительного заключения от 11.11.2016 г.). Данные о передаче указанных разделов проектной документации после 11.11.2016 г. Истцом Ответчику отсутствуют.

На отсутствие, в действующем в период проведения повторной Государственной экспертизы проекта Договоре, части работ, предусмотренных откорректированной проектной документацией, указано и в Положительном заключении экспертизы от 11.11.2016 г. (п. 5, стр. 44 Положительного заключения).

Подрядчик не имел возможности выполнить работы в установленные сроки по причинам, от него не зависящим.

В силу п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 Гражданского кодекса РФ апелляционный суд не находит оснований для взыскания с Подрядчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований по первоначальному иску подлежит отмене.

Встречный иск является обоснованным.

Уведомлением от 19.12.2017 г. N ЯЭ/60/3873 АО "Янтарьэнерго" на основании ст. 410 Гражданского кодекса РФ и п. 8.13 договора уменьшил общую величину оплаты по договору на сумму начисленной неустойки за нарушение сроков выполнения работ и штрафов по п. 8.2. - 8.9. договора.

От взыскания штрафов по п.п. 8.2.2, 8.2.3. договора истец отказался.

Неустойка по п. 8.2.1., 8.2.4. договора за нарушение сроков выполнения работ начислена Заказчиком необоснованно. Оснований для зачета у АО "Янтарьэнерго" не имелось, поскольку однородное требование, указанное в си. 410 Гражданского кодекса РФ отсутствует.

В силу ст. 168 ГК РФ зачет в форме уведомления от 19.12.2017 г. N ЯЭ/60/3873 следует признать недействительным.

Доказательств уплаты задолженности за выполненные работы на сумму 31 452 962 руб. 75 коп. Заказчик не представил.

Расчет задолженности Заказчик не оспорил. Требования о взыскании 31 452 962 руб. 75 коп. подлежат удовлетворению.

На сумму долга Подрядчик начислил неустойку по п. 8.4. договора, применив ставки рефинансирования на дату вынесения решения - 7,25%. Расчет судом проверен и признан правильным.

Госпошлина по иску, встречному иску и апелляционным жалобам относится на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 13.06.2018 г. по делу N А21-11635/2017 отменить.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Принять отказ АО "Электросетьстройпроект" от взыскания части неустойки по встречному иску на сумму 699 308 руб. 23 коп.

Производство по делу в этой части прекратить.

Встречный иск удовлетворить.

Признать недействительным зачет в форме уведомления от 19.12.2017 г. N ЯЭ/60/3873.

Взыскать с АО "Янтарьэнерго" в пользу АО "Электросетьстройпроект" 31 452 962 руб. 75 коп. долга, 1 362 528 руб. 54 коп. неустойки, 187 077 руб. государственной пошлины по иску и 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить АО "Электросетьстройпроект" из средств федерального бюджета 3 497 руб. излишней уплаченной государственной пошлины по иску.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.М. Попова

Судьи

С.И. Несмиян Я.Г. Смирнова