Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2018 г. N 15АП-13277/18

город Ростов-на-Дону

18 сентября 2018 г.

дело N А32-2389/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Ильиной М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: представителя Цепковской Е.В. по доверенности от 15.12.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникации по Южному федеральному округу на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.07.2018 по делу N А32-2389/2018 по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникации по Южному федеральному округу к заинтересованному лицу публичному акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы" о привлечении к административной ответственности о ч. 3 ст. 14.1 Коап РФ, принятое в составе судьи Бондаренко И.Н.,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (далее - общество) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 12.07.2018 в удовлетворении заявленных требований управления отказано.

Судебный акт мотивирован отсутствием доказательств наличия оснований для привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. Жалоба мотивирована тем, что согласно информации, предоставленной обществом (вх. от 14.12.2017 N 29358/23), до подключения услуги "Умная Викторина", произведенного 25.09.2017 в 18 час. 23 мин., общество не уведомило о лице, предоставляющем данную услугу, и лицевом счете, с которого будет осуществляться списание денежных средств на оплату данной услуги и после подключения услуги не направило абоненту короткое текстовое сообщение (уведомление о подключении услуги).

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Управление своего представителя в судебное заседание не направило, о его проведении извещено надлежащим образом, известило суд о возможном рассмотрении жалобы в его отсутствие, в связи с чем на основании ч.ч. 2, 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в отсутствие управления.

В судебном заседании, состоявшемся 13.09.18г., на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв в течение дня до 15:30. После перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель общества представил уточнение и дополнение к отзыву с приложенными доказательствами: распечатка Правил участия в интерактивной игре (контент) "Умная викторина", распечатка из интерфейса "Умная викторина".

Суд протокольным определением приобщил дополнение к отзыву и дополнительные доказательства к материалам дела.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество имеет лицензии от 30.05.2017 N 152085, от 21.05.2017 N 152519 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданные Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Управление в ходе рассмотрения обращения гражданки Горюновой А.И. (входящий от 27.11.2017 N 05-18-2638/23, л.д. 12), было выявлено осуществление обществом предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензий NN 152085, 152519, выразившееся в том, общество произвело подключение дополнительной платной услуги (контент-услуги) без ее согласия на абонентский номер, выделенный Горюновой А.И. при заключении договора об оказании услуг связи от 05.07.2004 N 0926435-4, чем нарушило пункт 5 лицензионных требований, пункт 5 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, подпункта а) пункта 24 и подпункта б) пункта 113 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342, и пункт 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

11.01.2018 по результатам проведенной проверки главным специалистом-экспертом управлением Гуштейн К.В., в присутствии представителя общества по доверенности от 16.09.2016 N 0812/16 Лядской Л.В., составлен протокол об административном правонарушении по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ N АП-23/7/25 (л.д. 7-10).

23.01.2018 материалы дела об административном правонарушении по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ направлены для рассмотрения в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, апелляционный суд не нашел достаточных оснований для отмены решения суда об отказе в удовлетворении заявления управления ввиду следующего.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа.

Объективную сторону данного правонарушения составляет осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", под лицензией понимается специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Статья 8 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" закрепляет, что в перечень лицензионных требований с учетом особенностей осуществления лицензируемого вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности) могут быть включены следующие требования:

1) наличие у соискателя лицензии и лицензиата помещений, зданий, сооружений и иных объектов по месту осуществления лицензируемого вида деятельности, технических средств, оборудования и технической документации, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, соответствующих установленным требованиям и необходимых для выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности;

2) наличие у соискателя лицензии и лицензиата работников, заключивших с ними трудовые договоры, имеющих профессиональное образование, обладающих соответствующей профессиональной подготовкой и (или) имеющих стаж работы, необходимый для осуществления лицензируемого вида деятельности;

3) наличие у соискателя лицензии и лицензиата необходимой для осуществления лицензируемого вида деятельности системы производственного контроля;

4) соответствие соискателя лицензии и лицензиата требованиям, установленным федеральными законами и касающимся организационно-правовой формы юридического лица, размера уставного капитала, отсутствия задолженности по обязательствам перед третьими лицами;

5) иные требования, установленные федеральными законами.

Таким образом, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", оператор связи обязан: оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи; руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования. Связанные с этим расходы, а также расходы на создание и эксплуатацию систем управления своих сетей связи и их взаимодействие с единой сетью электросвязи Российской Федерации несут операторы связи; соблюдать требования, касающиеся организационно-технического взаимодействия с другими сетями связи, пропуска трафика и его маршрутизации и устанавливаемые федеральным органом исполнительной власти в области связи, а также требования к ведению взаиморасчетов и обязательным платежам; представлять статистическую отчетность по форме и в порядке, которые установлены федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; предоставлять по запросам федерального органа исполнительной власти в области связи для реализации его полномочий информацию, в том числе о техническом состоянии, перспективах развития сетей связи и средств связи, об условиях оказания услуг связи, услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, о применяемых тарифах и расчетных таксах, по форме и в порядке, которые установлены федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации. Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

В соответствии с пунктом 5 условий осуществления деятельности в соответствии лицензиями N N 152085, 152519, лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 (далее - Правила), оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Согласно пункту 27 Правил, оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность:

а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором;

б) заказывать детализацию счета;

в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора;

г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 113 Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения.

Управление, как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции, указывает на нарушение обществом лицензионных требований, выразившихся в несоблюдении порядка уведомления абонента о подключении дополнительной услуги, что является несоблюдением статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

Отклоняя указанную позицию управления, суд первой инстанции обоснованно сослался на следующее.

На основании абзаца 2, 3 пункта 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что согласно представленной оператором связи информации, зафиксированной в детализированном отчете телефонных соединений, 25.09.2017 в 18:20:06, 18:20:11, 18:20:13, 18:20:16 с короткого номера 2017 на абонентский номер гражданки Горюновой А.И. поступили входящие сообщения, являвшиеся информационным предложением об изменении перечня услуг, предоставляемых оператором. Абоненту, для изменения перечня предоставляемых услуг, следовало совершить конклюдентные действия - отправить сообщение в случае принятия предлагаемых условий. Согласно представленной информации, с абонентского номера гражданки Горюновой А.И.

Условия подключения, отключения, проведения игры "Умная викторина" содержатся в Правилах участия в интерактивной игре МТС "Умная викторина", которые общедоступны на сайте общества: win.mts.ru. Ссылка на данную страницу сайта, неоднократно направлялась абоненту с указанием на Правила. Абоненту посредством смс-информирования 25.09.2017 в 18:23 сообщалось, что первый день игры бесплатно, в дальнейшем 15 рублей в сутки, Правила с 08.06.2017: win.mts.ru. Отказ:СТОП на 2017.

Согласно п. 3.1 Правил для участия в викторине абонент должен зарегистрироваться одним из 3-х способов.

В соответствии с п. 3.1.3 абоненту необходимо отправит запрос на регистрацию посредством USSD команды: *400# вызов и выбрать команду 1.

Из материалов дела следует, что Горюнова А.И. воспользовалась следующим способом: отправила запрос на регистрацию посредством USSD команды *400# вызов и выбрала команду 1 (подтверждением регистрации является отраженное в детализации смс-сообщение с аббревиатурой 400 (символы USSD-команды).

25.09.2017 в 18:23:03 с телефона Горюновой А.И.было отправлено исходящее сообщение - запрос (400) на короткий номер 2017 для регистрации в игре, после чего, в 18:23:17 абоненту поступило подтверждение подключения услуги с короткого номера 2017 (л.д. 67).

Поступление на абонентский номер Горюновой А.И. вышеуказанных смс-сообщений подтверждается, представленной детализацией и Распечаткой из интерфейса игры "Умная викторина", представленных обществом в суд апелляционной инстанции и также имеющихся в материалах дела.

Таким образом, представленным в материалы дела детализированным отчетом телефонных соединений подтверждается направление абонентом ответного сообщения, что свидетельствует о совершении им конклюдентных действий, являющихся согласием на подключение дополнительной услуги, и, кроме того, полностью соответствует положениям ч. 1 ст. 433 ГК РФ, согласно которым договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Кроме того вывод управления о нарушении обществом подпункта "б" пункта 113 Правил также опровергается показаниями детализированного отчета телефонных соединений, зафиксировавшего отправление 25.09.2017 в 18:23:03 сообщения абоненту о подключении услуги.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что факт осуществления деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), не подтверждается материалами дела.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены доводы лиц, участвующих в деле, и представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.07.2018 по делу N А32-2389/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Ильина Г.А. Сурмалян