Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2018 г. N 06АП-4365/18

г. Хабаровск

18 сентября 2018 г.

А73-2913/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пичининой И.Е.

судей Брагиной Т.Г., Козловой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егожа А.К.

при участии в заседании:

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Межрегиональная техническая компания "ВостокСтройПроект" Савостина Руслана Александровича

на определение от 16.07.2018

по делу N А73-2913/2016

принятое судьей Воробьевой Ю.А.

по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Межрегиональная техническая компания "ВостокСтройПроект" Савостина Руслана Александровича

о привлечении Харзеева Дениса Александровича к субсидиарной ответственности в размере 183047768 руб.27 коп.

в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью "Межрегиональная техническая компания "ВостокСтройПроект" несостоятельным (банкротом).

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.03.2016 принято к производству заявление ООО "АвтоСфера" о признании должника несостоятельным (банкротом), возбуждено дело о банкротстве ООО "МТК "ВостокСтройПроект".

Определением от 24.08.2016 (резолютивная часть определения от 22.08.2016) в отношении ООО "МТК "ВостокСтройПроект" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утверждена Кузнецова Евгения Анатольевна, член ассоциации "Сибирская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих".

Решением от 08.06.2017 (резолютивная часть от 07.06.2017) ООО "МТК "ВостокСтройПроект" признано банкротом, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Савостин Руслан Александрович, являющийся членом ассоциация "Региональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих".

В рамках настоящего дела о банкротстве ООО "МТК "ВостокСтройПроект" конкурсный управляющий Савостин Р.А. 04.06.2018 обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника Харзеева Д.А. к субсидиарной ответственности в размере требований, включенных в реестр требований кредиторов должника, и текущих требований.

Определением Арбитражного суда от 16.07.2018 в удовлетворении требований конкурсного управляющего отказано.

В апелляционной жалобе, поданной в Шестой арбитражный апелляционный суд, конкурсный управляющий ООО "МТК "ВостокСтройПроект" просит определение суда от 16.07.2018 отменить, принять новый судебный акт - удовлетворить требование о привлечении Хпрзеева Д.А. к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований, включенных в реестр требований кредиторов должника и текущих требований. Полагает, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод об отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности должника; ссылается на положения пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в соответствии с которым пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника при наличии, в том числе обстоятельства причинения существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения этих сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Закона, а также на установленные в решении Арбитражного суда Хабаровского края по делу N А73-15602/2016 обстоятельства совершения бывшим руководителем должника действий по созданию фиктивного документооборота между должником и его контрагентами.

В судебном заседании конкурсный управляющий ООО "Межрегиональная техническая компания "ВостокСтройПроект" поддержал доводы жалобы, настаивая на её удовлетворении.

Иные участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом, явку представителей в заседание суда не обеспечили, жалоба рассматривается в их отсутствие согласно статье 156 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,

определением суда от 24.08.2017 по настоящему делу в реестр требований кредиторов включено требование Федеральной налоговой службы в размере 27151908,13 руб., из которых 19649914 руб. - основной долг, 7413607,13 руб. - пеня, 88287 руб. - штраф. Указанная задолженность образовалась в результате проведенных в отношении ООО "МТК "ВостокСтройПроект" мероприятий налогового контроля: по результатам рассмотрения материалов проверки и.о.начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г.Хабаровска принято решение от 07.07.2016 N 15 18/29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанное решение оспорено налогоплательщиком в суде, решением от 27.03.2017 по делу N А73-15602/2016 частично удовлетворены требования ООО "МТК "ВостокСтройПроект", решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г.Хабаровска от 07.07.2016 N 15-18/29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части применения налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ, по статье 123 НК РФ в сумме, превышающей 88387 руб., в остальной части в удовлетворении требований обществу отказано.

Решение вступило в законную силу 28.06.2017. Основанием для вынесения решения от 07.07.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения послужили следующие обстоятельства:

При проведении выездной налоговой проверки ООО "МТК "ВостокСтройПроект" налоговый орган пришел к выводу о неправомерном применении налогоплательщиком при исчислении НДС за 3-4 кварталы 2011 года, 1 квартал 2012 года, 3-4 кварталы 2012 года, 1 квартал 2013 года налоговых вычетов в сумме 14109373 руб. по счетам-фактурам, выставленным контрагентами ООО "Пальмира-Строй" и ООО "Промышленное и гражданское строительство".

Оспаривая законность принятого инспекцией решения, общество указывало на то, что контрагенты ООО "Пальмира-Строй", ООО "Промышленное и гражданское строительство" исполнили свои обязательства по заключенным с должником договорам, реальное совершение сделок с ООО "Пальмира-Строй", ООО "Промышленное и гражданское строительство" подтверждается надлежащим образом оформленными первичными документами, перед заключением сделок с контрагентами общество удостоверилось в их правоспособности путем получения соответствующих выписок из ЕГРЮЛ, свидетельств о членстве в СРО, бухгалтерской и налоговой отчетности, действия общества носят добросовестный характер.

Однако относительно характера взаимоотношений между ООО "МТК "ВостокСтройПроект" и его контрагентами ООО "Пальмира-Строй" и ООО "Промышленное и гражданское строительство" суд указал о фиктивном документообороте между ними, искусственно созданном с целью необоснованного применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, и соответственно, не подтверждающем факт реальных хозяйственных операций между ООО "МТК "ВостокСтройПроект" и указанными контрагентами. Так, в частности, ничтожные показатели финансово-хозяйственной деятельности указанных организаций в налоговой

отчетности при значительных оборотах свидетельствовали о недобросовестности ООО "Пальмира-Строй" и ООО "Промышленное и гражданское строительство". Движение денежных средств по расчетным счетам ООО "Пальмира-Строй" и ООО "Промышленное и гражданское строительство" имело транзитный характер и не было связано с платежами, присущими при осуществлении реальной финансово-хозяйственной деятельности действующей организации. Контрагенты налогоплательщика ООО "Пальмира-Строй" и ООО "Промышленное и гражданское строительство" не выполняли субподрядные работы и не поставляли материалы налогоплательщику ООО "МТК "ВостокСтройПроект", поскольку не имели реальных возможностей для исполнения договоров ввиду отсутствия необходимых материальных и трудовых ресурсов (основных и транспортных средств, в том числе собственных или арендованных, оборудования, складских помещений, персонала).

С учетом этих обстоятельств суд пришёл к выводу о том, что у инспекции имелись правовые основания для вывода о предоставлении налогоплательщиком недостоверных документов, послуживших основанием для получения необоснованной налоговой выгоды по НДС, в связи с чем суд отклонил приведенные в ходе судебного разбирательства доводы заявителя о недоказанности инспекцией факта отсутствия реальных отношений ООО "МТК "ВостокСтройПроект" с контрагентами ООО "Пальмира-Строй" и ООО "Промышленное и гражданское строительство".

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в 2011 году в нарушение пункта 1 статьи 252, подпункта 1 пункта 1 статьи 254 НК РФ в состав материальных расходов для целей налогового учета налогоплательщиком необоснованно включены расходы в размере 19563746 руб. на приобретение материалов, неиспользуемых в указанный период в производстве товаров (выполнении работ). Спорные расходы в размере 19563746 руб. учтены налогоплательщиком в целях исчисления налога на прибыль за 2011 год, при этом факт списания и использования материалов при производстве работ в 2011 году налогоплательщиком документально не подтвержден, ввиду чего суд признал решение инспекции в данной части обоснованным.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено необоснованное завышение налогоплательщиком материальных расходов для целей налогового учета на сумму расходов по материалам, не используемым в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг), в том числе в сентябре 2012 года - в размере 1997966,06 руб., в декабре 2012 года - в размере 6140992,58 руб., всего на сумму 8138959 руб., что повлекло за собой доначисление налога на прибыль за 2012 год в сумме 1627792 руб., соответствующих пеней, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Суд посчитал, что в 2012 году в нарушение пункта 1 статьи 252, подпункта 1 пункта 1 статьи 254 НК РФ в состав материальных расходов налогоплательщиком необоснованно включена стоимость материалов в размере 256 тонн горячекатаной арматурной стали, не используемых в производстве товаров (выполнении работ), общей стоимостью 8138959 руб., в том числе на 30.09.2012 - в сумме 1997966, 06 руб., на 31.12.2012 - в сумме 6140992,58 руб., в связи с чем в ходе выездной налоговой проверки инспекция правомерно исключила из состава материальных расходов в целях исчисления налога на прибыль стоимость указанных материалов, неиспользованных в производстве товаров (работ, услуг) за 2012 год с учётом представленных доказательств.

Ссылаясь на перечисленные установленные обстоятельства, а также на положения подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением о привлечении бывшего руководителя должника Харзеева ДА. к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов в сумме 183 047 768, 27 руб. в пользу должника.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд пришел к выводу о том, что материалами дела не подтверждено наличие условий, предусмотренных подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, на основании которых заявлено настоящее требование.

Апелляционный суд не усматривает оснований для отмены судебного акта по следующим основаниям.

Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

В соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

3) требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов;

4) документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены;

5) на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице.

Применение положений статьи 61.11 Закона о банкротстве разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53).

Так, в пункте 16 данного постановления указано, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

При рассмотрении спора суд правомерно руководствовался названными нормами права и разъяснениями Пленума ВС РФ и исходил из того, что, с учетом фактических обстоятельств, положенных в основу требования заявителя, так и нормативного обоснования, невозможность полного погашения требований кредиторов, конкурсный управляющий связывает с возникновением задолженности перед налоговым органом вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника к ответственности за налоговые правонарушения (пп.3 п.2 ст. 61.11 Закона о банкротстве).

Между тем, согласно разъяснениям, изложенным в пункте 26 Постановления N 53, презумпция доведения до банкротства в результате совершения налогового правонарушения может быть применена к контролирующему лицу при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего, суд обоснованно исходил из недоказанности материалами дела наличия условий, предусмотренных подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, поскольку размер требований уполномоченного органа как кредитора третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшей вследствие установленного налогового правонарушения, не превышает пятидесяти процентов общего размера требований кредиторов третье й очереди по основной сумме задолженности.

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий акцентирует внимание апелляционного суда на положения подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, приводит доводы о доказанности в рамках дела N А73-15602/2016 обстоятельств осуществления между ООО "МТК "ВостокСтройПроект" и его контрагентами фиктивного документооборота, ничтожных показателей финансово-хозяйственной деятельности последних в налоговой отчетности, транзитный характер движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов, фактическое невыполнение субподрядных работ и поставок налогоплательщику-должнику ввиду отсутствия необходимых материальных и трудовых ресурсов.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 20 Постановления N 53, следует, что независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 АПК РФ самостоятельно квалифицирует предъявленное требование.

Наряду с этим, исходя из доводов жалобы и изложенных в обоснование требования о привлечении к субсидиарной ответственности фактических обстоятельств, апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения требований заявителя по иным положениям пункта 2 статьи 61.11 Закона.

Под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством (пункт 16 Постановления N 53).

В пункте 23 Постановления N 53 разъяснено, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

С учетом данных разъяснений и предмета доказывания при привлечении к субсидиарной ответственности руководителя должника по пп.1 п.2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, сами по себе установленные в рамках дела А73-15602/2016 действия руководителя должника и его контрагентов, не свидетельствуют о наличии совокупности обстоятельств, указанных в диспозиции данной нормы. Иных обоснований доведения общества до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) контролирующим лицом и соответствующих доказательств, как и доказательств наличия совокупности обстоятельств, изложенных в других нормах статьи 61.11 Закона, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах по изложенным в жалобе доводам оснований для отмены обжалуемого судебного акта об отказе в удовлетворении требования о привлечении к субсидиарной ответственности у апелляционного суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба по данной категории дел не облагается государственной пошлиной.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение от 16.07.2018 по делу N А73-2913/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение одного месяца со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Е. Пичинина

Судьи

Т.Г. Брагина Т.Д. Козлова