Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2018 г. N 07АП-5869/18

г. Томск

12 сентября 2018 г.

Дело N А45-35386/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей: Усаниной Н.А., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Большаниной Е.Г.

с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа п. Маяк" Искитимского района Новосибирской области (N 07АП-5869/2018) на решение от 28.04.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-35386/2017 (судья Шашкова В.В.)

по заявлению муниципального казенного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа п. Маяк" Искитимского района Новосибирской области (633190, Новосибирская область, Искитимский район, поселок Маяк, улица Центральная, дом 21А, ИНН 5443113965, 1035404669343)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630000, город Новосибирск, улица Кирова,3, ИНН 5405116098, ОГРН 1035401913568)

о признании недействительными решения N 08-01-475 от 26.10.2017 и предписания N 08-02-391 от 26.10.2017.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных действий относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания" (630049, город Новосибирск, улица Дуси Ковальчук, дом 266/2, офис 41 ИНН 5402003811, ОГРН 1155476026463), Государственное казенное учреждение Новосибирской области "Управление контрактной системы" (630005, город Новосибирск, улица Фрунзе, дом 88, ИНН 5406722503, ОГРН 1125476138193); общество с ограниченной ответственностью "Кровсервис" (633009, город Бердск, Микрорайон, 38а, ИНН 5445100753, ОГРН 1025404725433.

В судебном заседании приняли участие:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - Засухова Э.В. по доверенности от 07.08.2018 (по 31.12.2018).

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа п. Маяк" Искитимского района Новосибирской области (далее - МКОУ "СОШ п. Маяк", учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 26.10.2017 N 08- 01-475 и предписания от 26.10.2017 N 08-02-391.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания" (далее - ООО "Строительная компания"), Государственное казенное учреждение Новосибирской области "Управление контрактной системы" (далее - ГКУ НСО "УКСис"), общество с ограниченной ответственностью "Кровсервис" (далее - ООО "Кровсервис").

Решением от 28.04.2018 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе МКОУ "СОШ п. Маяк", ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, просит состоявшийся судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования учреждения о признании недействительными решения от 26.10.2017 N 08- 01-475 и предписания от 26.10.2017 N 08-02-391.

Указывает, что ООО "Строительная компания" правомерно признано уклонившимся от заключения контракта, поскольку представленная в целях обеспечения исполнения контракта банковская гарантия подписана неуполномоченным лицом банка.

Кроме того, пункты 2 и 7 банковской гарантии не соответствуют пункту 3 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Новосибирское УФАС России и ГКУ НСО "УКСис" в представленных в материалы дела отзывах на апелляционную жалобу не соглашаются с ее доводами и просят обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

До судебного заседания в материалы дела поступило ходатайство заявителя об отложении судебного разбирательства, мотивированное тем, что в настоящее время Управление и заявитель принимают совместные меры по отмене закупки.

Обсудив доводы заявленного ходатайства, судебная коллегия отказывает в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, поскольку предусмотренные частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для этого отсутствуют, уважительных причин, по которым необходимо отложить судебное разбирательство, не приведено, изложенные в ходатайстве обстоятельства таковыми не являются.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Судом установлено и из материалов дела следует, что решением Новосибирского УФАС России от 26.10.2017 N 08-01-475 признана обоснованной жалоба ООО "Строительная компания" на действия заказчика - МКОУ "СОШ п. Маяк" Искитимского района НСО при проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту кровли МКОУ "СОШ п.Маяк" Искитимского района НСО (извещение N 0851200000617004065), а заказчик - МКОУ "СОШ п. Маяк" признан нарушившим требования части 4 статьи 96, пункта 3 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ)

На основании данного решения выдано предписание от 26.10.2017 N 08-02-391 об устранении нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым комиссии по осуществлению закупок МКОУ "СОШ п. Маяк" необходимо:

- прекратить нарушать части 4 статьи 96, пункта 3 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, а именно, прекратить неправомерно признавать участника закупки уклонившимся от заключения контракта;

- отменить решение заказчика МКОУ "СОШ п. Маяк", зафиксированное в протоколе N 1, об отказе в принятии банковской гарантии и признании участника уклонившимся от заключения контракта от 18.10.2017.

Для устранения нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок МКОУ "СОШ п. Маяк" Искитимского района НСО необходимо повторно осуществить действия, предусмотренные Законом N 44-ФЗ, по заключению контракта по результатам осуществления данной закупки с победителем электронного аукциона ООО "Строительная компания".

Не согласившись с данным решением и предписанием, учреждение обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Управлением в ходе рассмотрения жалобы ООО "Строительная компания" на действия заказчика - МКОУ "СОШ п. Маяк" Искитимского района НСО при проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту кровли МКОУ "СОШ п.Маяк" Искитимского района НСО (извещение N 0851200000617004065) установлено, что ООО "Строительная компания" было признано победителем электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту кровли МКОУ "СОШ п.Маяк" Искитимского района НСО (извещение N 0851200000617004065).

В качестве обеспечения исполнения контракта ООО "Строительная компания" представило заказчику банковскую гарантию от 16.10.2017N ЦБГ/4017-00661Г, полученную в дополнительном офисе "Площадь Калинина" в г. Новосибирске Филиала N 5440 ВТБ24. После рассмотрения данной банковской гарантии заказчик признал ее ненадлежащей, как выданную неуполномоченным лицом и не соответствующей требованиям пункта 3 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Протоколом от 18.10.2017 N 1 МКОУ "СОШ п. Маяк" отказало в принятии банковской гарантии и признало участника уклонившимся от заключения контракта.

Указанные действия заказчика правомерны признаны антимонопольным органом незаконными.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся:

1) планирования закупок товаров, работ, услуг;

2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт);

4) особенностей исполнения контрактов;

5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг;

6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;

7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Из материалов дела следует, что представленная ООО "Строительная компания" банковская гарантия от 16.10.2017 N ЦБГ/4017-00661Г подписана заместителем директора дополнительного офиса "Площадь Калинина" в г. Новосибирске Филиала N 5440 ВТБ24 Головиным Александром Владимировичем.

Вместе с банковской гарантией были представлены доверенности ВТБ24 от 24.10.2014 N 2399 и от 10.06.2016 N 642.

Согласно доверенности от 24.10.2014 N 2399 Президент-Председатель Правления Банка ВТБ 24 Задорнов М.М. предоставил полномочия Могильникову С.А. на осуществление банковских операций и сделок, в том числе выдавать банковские гарантии в соответствии с пунктом 1.9 Раздела I.

Согласно пункту 2.2 Раздела II доверенности от 24.10.2014 N 2399 для реализации полномочий, установленных разделом I доверенности. Могильников С.А. имеет право от имени Банка подписывать банковские гарантии, аккредитивы (в том числе резервные), депозитные и сберегательные сертификаты, именные сберегательные ячейки, а также подписывать любые договоры, документы и корреспонденцию, связанные с оформлением указанных документов.

В соответствии с пунктом 4.2 доверенности от 24.10.2014 N 2399 полномочия по настоящей доверенности могут быть передоверены в установленном в Банке порядке без права последующего передоверия штатным работникам филиала, работникам операционных, дополнительных и кредитно-кассовых офисов филиала с учетом ограничений, установленных пунктами 4.3 - 4.5, 4.7 доверенности.

Пунктами 4.3 - 4.5, 4.7 доверенности от 24.10.2014 N 2399 установлены особенности передоверия в отношении полномочий, указанных в пунктах 1.2, 1.6, 1.7, 1.10., 1.13, 2.3, 2.4, 2.5, 2.13, 3.1, 3.2, 3.4, 3.6, 3.8, 3.9 доверенности, и запреты на передоверие в отношении полномочий, установленных в пунктах 2.8, 3.3 доверенности.

В отношении полномочий, установленных в пунктах 1.9, 2.2 доверенности, пункты 4.3 - 4.5, 4.7 доверенности каких-либо ограничений или запретов не содержат, в связи с чем на них распространяется общее правило пункта 4.2 доверенности, а именно передоверие прав и обязанностей без ограничений.

Таким образом, Могильников С.О. на основании доверенности от 24.10.2014 N 2399 законно и обоснованно выдал доверенность от 10.06.2016 N 642 Головину Александру Владимировичу и наделил его полномочиями совершать от имени Банка действия по выдаче и подписанию банковских гарантий.

Далее, согласно пункту 2 банковской гарантии от 16.10.2017 N ЦБГ/4017-00661Г гарант обязуется выплатить бенефициару любую сумму, не превышающую 1 240 430,04 руб., не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения письменного требования бенефициара, с указанием обстоятельств, наступление которых влечет выплату по настоящей гарантии.

Сумма, не превышающая 1 240 430,04 руб. по письменному требованию бенефициара выплачивается гарантом в течение 5 рабочих дней с даты получения такого требования.

В соответствии с пунктом 7 банковской гарантии от 16.10.2017 N ЦБГ/4017-00661Г в случае неисполнения требования по уплате по настоящей гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить бенефициару пени в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, начиная с 6 (шестого) рабочего дня от даты получения гарантом требования бенефициара по дату платежа по настоящей гарантии.

Согласно пункту 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж.

То есть, в случае неисполнения требования об уплате по настоящей гарантии в этот срок (в течение 5 (пяти) рабочих дней), начиная уже с 6 (шестого) рабочего дня от даты получения гарантом требования у гаранта возникает обязанность уплатить неустойку (пени) Бенефициару в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Следовательно, условие пункта 7 банковской гарантии от 16.10.2017N ЦБГ/4017-00661Г полностью отвечает требованиям пункта 3 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, а также пункта 1 статьи 314, пункта 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку представленная ООО "Строительная компания" банковская гарантия от 16.10.2017 N ЦБГ/4017-00661Г соответствовала условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, а также требованиям, содержащимся в извещении и документации об электронном аукционе, требованиям Постановления N 1005, информация о ней размещена в реестре банковских гарантий, у заказчика не было оснований для отказа в ее принятии.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что МКОУ "СОШ п. Маяк" неправомерно отказалось от заключения контракта с ООО "Строительная компания", неправомерно признало данного участника закупки уклонившимся от заключения контракта, в связи чем, нарушило часть 6 статьи 45, часть 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

Судом первой инстанции также обоснованно отклонены доводы заявителя о неисполнимости предписания.

Так, в соответствии с частью 23 статьи 99 Закона N 44-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Предписание Новосибирского УФАС России от 26.10.2017 N 08-02-391 соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ, поскольку в нем содержится указание на конкретные действия, которые необходимо совершить заказчику для устранения выявленных нарушений, а именно отменить решение МКОУ "СОШ п. Маяк", зафиксированное в протоколе N 1 об отказе в принятии банковской гарантии и признании участника уклонившимся от заключения контракта от 18.10.2017, а также осуществить действия, предусмотренные Законом N 44-ФЗ, по заключению контракта по результатам осуществления данной закупки с ООО "Строительная компания".

Кроме того, в предписании установлен срок для его исполнения, а именно, МКОУ "СОШ п. Маяк" необходимо исполнить данное предписание и сообщить в адрес Управления о принятых мерах в соответствии с требованиями настоящего предписания в срок до 13.11.2017 с приложением подтверждающих документов.

При таких обстоятельствах, выводы суда о законности и обоснованности выданного Управлением предписания подтверждаются материалами дела.

Управление при принятии оспариваемых решения и предписания действовало с учетом предоставленных законом полномочий, полно оценило доводы сторон и приняло обоснованное решение.

В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию апеллянта по делу, являлись предметом полного и всестороннего рассмотрения и оценки судом первой инстанции, не опровергают выводы суда, положенных в основу принятого решения, выражают лишь несогласие с ними, в связи с чем не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 апреля 2018 года по делу N А45-35386/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального казенного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа п. Маяк" Искитимского района Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Н.А. Усанина С.Н. Хайкина