Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2018 г. N 15АП-9104/18

город Ростов-на-Дону

19 сентября 2018 г.

дело N А53-37468/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: директор Виноградов А.С.;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 16.04.2018 N 43 Моргунов В.В.;

от третьего лица: представители по доверенности от 26.03.2018 Сапин А.А.; по доверенности от 11.01.2018 Устюжина Н.С.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.04.2018 по делу N А53-37468/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лейма",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третье лицо: Департамент социального развития города Азова,

принятое в составе судьи Чернышевой И.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лейма" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, заинтересованное лицо) от 18.08.2017 N РНП.88882 о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Лейма" в реестр недобросовестных поставщиков и обязании в течение десяти дней с даты вступления решения суда в законную силу устранить нарушения прав и законных интересов.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, был привлечен Департамент социального развития г. Азова (далее - департамент, заказчик).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.04.2018 заявленные требования удовлетворены.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не дал надлежащую оценку представленным в дело доказательствам, подтверждающим нарушения обществом сроков выполнения работ более чем на 30 дней, а именно: протоколу нарушения сроков работ N 001-Азов-000-01 от 02.03.2017, протоколу нарушения сроков работ N 001-Азов-000-02 от 05.06.2017, протоколу нарушения сроков работ N 001-Азов-003 от 11.07.2017. Согласно доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции также пришел к неправомерным выводам о наличии достаточного количества ошибок в проектно-сметной документации, длительном непринятии заказчиком и проектной организацией решений по внесению в проектную документацию необходимых изменений - как указывает податель апелляционной жалобы, данные выводы являются неправомерными, поскольку проектная документация прошла государственную экспертизу.

В отзыве на апелляционную жалобу Департамент социального развития г. Азова поддержал позицию управления.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании протокола подведения итогов от 16.08.2016 ООО "Лейма" было признано победителем закупки, проводимой Департаментом социального развития г. Азова по предмету: Реконструкция тренировочной площадки МАУ г. Азова "Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова" и с ним был заключен муниципальный контракт N 41 от 30.08.2016 со сроком окончания работ 31.12.2017.

04.07.2017 заказчиком в адрес общества было направлено решение N 50/052-3/146 об одностороннем отказе от исполнения контракта со ссылкой на пункты 5.4.4. и 10.4 контракта и соответствующее уведомление направлено в Ростовское УФАС для рассмотрения вопроса о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения обращения департамента, антимонопольным органом 18.08.2017 принято решение N РНП.88882-17 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с вынесенным решением, общество оспорило его в судебном порядке по правилам, установленным главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции исходя из следующего.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе определено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Как установлено судом, поводом для одностороннего отказа департамента от исполнения контракта явилось нарушение ООО "Лейма" сроков исполнения работ по реконструкции тренировочной площадки, установленного контрактом; данное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

В силу положений части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 6 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 этой же статьи, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В соответствии с частью 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена необходимость согласования в договоре подряда начального и конечного сроков выполнения работ, по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки), которые являются существенными условиями договоров подряда.

В силу части 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Заказчик в своем решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта, не приводя мотивированных доводов, ссылается только на нарушение со стороны общества пунктов 5.4.4 и 10.4 контракта и статью 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, нарушение сроков выполнения работ.

Исследовав представленные департаментом протоколы нарушения сроков N 001-Азов-000-01 от 02.03.2017, N 001-Азов-000-02 от 05.06.2017, N 001-Азов-003 от 11.07.2017 антимонопольный орган установил нарушения обществом сроков выполнения работ, связанных с прокладкой коммуникаций на тренировочной площадке, вертикальной планировкой в границах участка.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, антимонопольным органом в оспариваемом решении не дана оценка представленным обществом письмам, направляемым в адрес заказчика, а именно:

- письмо на имя департамента от 20.09.2016, в котором сообщается о том, что в результате археологических раскопок произведена избыточная выемка грунта ниже дня планируемого котлована на глубину о 1.5 метров, тогда как в проекте МК N 57-/15-028.1-2-КЖ имеется указание на недопустимость перекопа котлована, в месте спортивного ядра в осях 12-18 и А-Н раскопки произведены на площади более 2200 кв.м. и произведена избыточная выемка грунта до 4.8 м ниже проектной отметки в выемки поля. Объем дополнительных работ составил ориентировочно 8200-8300 куб.м. и указание на необходимость постановки вопроса перед проектной организацией; (т. 3 л.д. 7);

- акт на непредвиденные расходы от 01.12.2016, связанные с проведением перечня работ, связанных грунтовыми работами, перевозкой грузов и пр.; проектное решение и локальный сметный расчет, утвержденный заказчиком (т. 3 л.д. 10- 17);

- письмо, адресованное заказчику от 09.12.2016, в котором общество ставит вопрос о необходимости запросить решение у проектной организации в связи с тем, что при выполнении работ по разбивке трассы водоотведения спортивного ядра и наложении данной трассы на схему расположения объектов ограждения территории объекта строительства выявлены несоответствия, требующие проектного вмешательства (т. 3, л.д. 18);

- письмо, адресованное заказчику от 12.12.2016, в котором указывается на необходимость учесть предложения представителя FIFA, ознакомившегося с проектной документацией и предложившего вопросы модернизации, касающиеся слоев футбольного поля спортивного ядра (т. 3 л.д. 19-20);

- в дополнительном письме от 12.12.2016 указано на наличие ошибки, допущенной в проектно-сметной документации и необходимости запроса у проектной организации, относительно неверного определения объема насыпи, вид покрытия спортивного ядра, несоответствие площади поля, определения источника дополнительного финансирования (т. 3 л.д. 21-22);

- в письме общества от 15.12.2016 указано на то обстоятельство, что при выполнении работ по устройству системы дождевой канализации возникли вопросы, связанные с устройством колодцев N 18 и N 19, требующие корректировки в рамках авторского надзора (т. 3 л.д. 23-14);

- уже 09.02.2017 общество в своем письме указывает на то, что имеет место срыв работ по устройству дождевой канализации в связи с продолжением археологических раскопок и требование принять меры по скорейшему завершению раскопок (т. 3 л.д. 25);

- неточности проектной документации относительно вопросов освещения и орошения футбольного поля ставились обществом перед заказчиком в письме от 10.02.2017 (т. 3 л.д. 26);

- 14.02.2017 общество уведомляет заказчика о неполучении на указанную дату технического решения по устройству основной площади спортивного ядра, что срывает сроки поставки материалов и выполнения работ (т. 3 л.д. 27);

- в письме от 17.02.2017 ставится вопрос о необходимости обязать проектную организацию внести корректировки в раздел ПОС для исключения противоречий в отметках дня котлована ( т. 3 л.д. 28)

- вопросы устройства слоев спортивного ядра были поставлены в письмах от 01.03.2017, 17.04.2017, 24 и 25.05.2017 (т. 3 л.д. 29, 31, 33, 34);

- в письме от 21.03.2017 общество ставит вопрос об отсутствии в проекте конструктивных решений по устройству водонепроницаемых приямков, чертежей, спецификации материалов, сметная документация на данные виды работ (т. 3, л.д. 30)%.

Антимонопольным органом не дана должная оценка результатам совещания с участием представителей заказчика, АНО "Арена-2018", ГАУ РО "Дирекция Ростов 2018", ООО "Лейма" и ООО "Сфера", предметом которого уже в мае 2017 года являлся вопрос устройства основания спортивного ядра и подтвержден факт отсутствия окончательного проектного решения со стороны АО "Ростовграждан-проект" и сметного расчета на устройство котлована под поле и его засыпку, в связи с чем, на заказчика возложена обязанность инициировать запрос о срочной выдаче окончательного проектного решения (т. 5 л.д.86).

Представляя данную переписку антимонопольному органу, общество просило учесть задержку выдачи ряда технических решений, препятствующих своевременному выполнению работ, отсутствие некоторых решений и до настоящего времени, отсутствие вины и наличие объективных причин, препятствующих выполнить работы в срок, установленный контрактом.

Приведенные обществом доказательства позволяют прийти к выводу о наличии достаточного количества ошибок в проектно-сметной документации, длительном непринятии заказчиком и проектной организацией решений по внесению в проектную документацию необходимых изменений.

Однако, как указано выше, комиссией Ростовского УФАС не дана оценка представленным на рассмотрение дела доказательствам и в оспариваемом решении не приведены доводы, по которым эти доказательства не были приняты во внимание.

Правительством Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила ведения реестра).

Из положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 10, 11 Правил ведения реестра следует, что поступившие от заказчика информация и документы, из числа перечисленных в частях 4 - 6 статьи 104 Закона о контрактной системе, проверяются на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Рассмотрение вопроса о включении информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, как регламентировано абзацем 1 пункта 12 Правил ведения реестра, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 Правил ведения реестра (10 рабочих дней).

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил ведения реестра, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (абзац 2 пункта 12 Правил ведения реестра).

Из вышеизложенного, следует, что именно антимонопольный орган рассматривает поступившие от заказчика документы и информацию, проводит по ним проверку и принимает решение, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности. Антимонопольный орган, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны подрядчика по исполнению контракта.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта, вопреки доводам департамента, не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков; в каждом конкретном случае антимонопольный орган должен дать оценку действиям поставщика на предмет принятия им достаточных и разумных мер для надлежащего исполнения контракта.

В нарушение приведенных норм, комиссией Ростовского УФАС оценка действиям, бездействию заказчика не дана.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении сроков выполнения работ по контракту апелляционный суд рассматривает как основание для одностороннего расторжения контракта учреждением в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации

Между тем из анализа положений действующего законодательства следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности в сфере государственных закупок за недобросовестное поведение, направленное на нарушение положений закона. При применении санкции учитывается характер совершенного правонарушения, размер причиненного вреда, степень вины правонарушителя, и иные существенные обстоятельств.

В силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, установление недобросовестности действий поставщиков предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить государственный контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения подрядчика.

Нарушение исполнителем муниципального контракта своих обязательств, при отсутствии у него явного намерения не исполнять контракт и предпринявшего все возможные меры для его исполнения, не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Применительно к рассматриваемому обращению заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о ООО "Лейма" антимонопольный орган не должен был ограничиться формальной констатацией ненадлежащего исполнения обществом нормативных требований Закона о контрактной системе в связи с тем, что заявителем по делу представлены достаточные доказательства объективно свидетельствующие о принятии им всех возможных мер и совершению конкретных действий, направленных на добросовестное и своевременное выполнение работ, являющихся предметом контракта.

Доводы апелляционной жалобы о том, что проектная документация прошла государственную экспертизу не может опровергать правильность выводов суда первой инстанции. При этом в материалы дела было представлено задание на выполнение работ по корректировке проектной документации по объекту "Реконструкция тренировочной площадки муниципального автономного учреждения г. Азова "Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова", Ростовская область, г.Азов, бульвар Петровский, д. 46-а", из которого следует необходимость корректировки проектной документации, несмотря на положительное заключение государственной экспертизы.

Департамент также не оспаривал то обстоятельство, что со стороны "Оргкомитета Чемпионата мира по футболу FIFA 2018 в России" в адрес губернатора Ростовской области поступили замечания на существующую проектную документацию и соответствующие рекомендации по устранению значительного количества недостатков (т. 3, л.д. 41-44).

Согласно совместному протоколу совещания от 25.05.2017 с участием в том числе представителей заказчика, АНО "Арена 2018", ООО "Лайма" и т.д., принято решение инициировать запрос по срочной выдаче окончательного проектного решения на устройство основания футбольного поля, с соответствующей корректировкой проектной документации от АО "Ростовгражданпроект". Самим департаментом представлено в материалы дела задание на выполнение работ ко корректировке проектной документации по спорному объекту строительства, согласно которому необходимо было вносить в проектную документацию значительное количество существенных изменений (в I и II этапы строительных работ). Со слов представителей департамента положительное заключение государственной экспертизы проектной документации в окончательном виде в том числе с учетом всех замечаний и корректировок "Оргкомитета Чемпионата мира по футболу FIFA 2018 в России" было получено лишь 08.07.2018. В связи с этим, довод департамента о том, что подрядчик мог выполнить строительные работы и в отсутствие утвержденной проектной документации (с учетом внесенных в нее изменений) является необоснованным, не основан на нормах градостроительного законодательства. ТО обстоятельство, что другая подрядная организация согласилась выполнить эти работы, не могут свидетельствовать о правомерности позиции департамента, либо о недобросовестности общества. Ни заказчик, ни подрядчик не вправе были осуществить строительные работы с отклонением существующей проектной документации, либо до положительного заключения проектной документации с учетом внесенных в нее значительного количества изменений, более того, выполнение этих работ, не зависимо от волеизъявления департамента, могли послужить основанием для привлечения подрядчика и заказчика к административной ответственности.

Департамент не оспаривал, что все работы выполнялись обществом за собственные средства, заказчик оплачивал их после завершения и принятия этих работ в установленном порядке. В связи с этим, являются обоснованными доводы представителя подрядчика о том, что выполняя строительные работы несмотря на замечания "Оргкомитета Чемпионата мира по футболу FIFA 2018 в России", в отсутствие положительного заключения внесенных в проектную документацию изменений, ему могли не выплатить за эти работы, либо ему пришлось бы устранить недостатки за свой счет.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о наличии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиком признается необоснованным, основанным на формальном подходе, без всестороннего исследования всех существенных обстоятельств, без надлежащей оценки всех представленных на рассмотрение документов.

Кроме того, как установлено судом апелляционной инстанции, департамент обращался и иском к ООО "Лейма" о взыскании неосновательного обогащения по муниципальному контракту N 41 от 30.08.2016 в размере 15 003 338,46 рублей, а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 306 705,53 рублей.

Поводом для обращения с иском к ООО "Лейма" послужило именно то, что в ходе проверки комиссией Ростовского УФАС был произведен перерасчет суммы фактически оплаченных департаментом работ по контракту N 41 от 30.08.2016.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.04.2018 по делу N А53-39584/2017, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2018 департаменту отказано в иске в полном объеме.

Суды первой и апелляционной инстанции дали оценку правоотношениям сторон и установили, что выполненные ООО "Лейма" работ по муниципальному контракту приняты заказчиком без замечаний и возражений, оплачены в объеме, согласованном сторонами в контракте, цена являлась твердой, в ходе исполнения обязательств заказчик к подрядчику с предложениями об уменьшении стоимости работ не обращался, претензий по объему и качеству работ после их завершения не заявил.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вышеизложенные обстоятельства также подтверждают то, что в ходе исполнения контракта ООО "Лейма" надлежащим образом исполняло свои обязательства, претензии со стороны заказчика отсутствовали. Причиной для отказа департамента от контракта послужило отставание ООО "Лейма" от графика производства работ на несколько месяцев, которое фактически произошло в результате предоставления ненадлежащей проектной документации.

Выводы суда первой инстанции по настоящему спору согласуются со сложившейся судебной практикой (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.03.2017 по делу N А22-1569/2016, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18.12.2017 по делу N А19-4803/2017, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 12.02.2018 по делу N А73-9826/2017, постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.01.2018 по делу N А40-60737/2017).

С учетом вышеизложенного, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции о недоказанности недобросовестности общества при исполнении контракта с учетом представленных в материалы дела доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В связи с этим, суд первой инстанции, руководствуясь положениями части 2, пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерно удовлетворил заявление общества и управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Суд первой инстанции также обоснованно на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понесенные обществом судебные расходы по государственной пошлине отнес на управление.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.04.2018 по делу N А53-37468/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Ильина