Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2018 г. N 09АП-41704/18

г.Москва

18 сентября 2018 г.

Дело N А40-51541/18

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Твое" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.06.2018 по делу N А40-51541/18, принятое судьей Коноваловой Е.В. (1-257),

по иску ООО "Твое" (ОГРН 1107746597782) к ООО "Импакт-Софт" (ОГРН 1157746788540) о взыскании 4272256 руб. 20 коп. авансового платежа, 980000 руб. неустойки по проектному контракту от 27.10.2016 N 161006Р, встречному иску о взыскании 5299895 руб. 52 коп. цены выполненных работ,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ртищев С.С. по доверенности от 05.02.2018 г.,

от ответчика: Платонова М.А. по доверенности от 20.03.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 09.06.2018 в удовлетворении требований ООО "Твое" (далее - истец, заказчик, клиент) о взыскании с ООО "Импакт-Софт" (далее - ответчик, исполнитель, компания) 4.272.256,20 рублей авансового платежа, 980.000,00 рублей неустойки ввиду не выполнения проектные работы по созданию информационной системы на базе Microsoft Dynamics NAV 2016, предусмотренных заключенным между сторонами контрактом от 27.10.2016 N 161006Р (далее - контракт) - отказано, встречные требования исполнителя уточненные в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) о взыскании с заказчика 5299895,52 рублей цены выполненных работ по второму, третьему этапу - удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заказчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт, считает договор расторгнутым ввиду ненадлежащего его исполнения ответчиком, работы надлежащем образом не выполненными.

Ответчик в порядке ст.262 АПК РФ направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, сторонами заключён проектный контракт, по условиям которого исполнитель обязался выполнить работы, по созданию информационной системы на базе Microsoft Dynamics NAV 2016, а заказчик обязался принять и оплатить эти работы.

Согласно п. 4.1. проектного контракта, этапы работ состоят из подэтапов, представляющих собой законченный функционал по определенному модулю системы. Результаты выполненных компанией работ по каждому из подэтапов, указанных в Приложениях к контракту, оформляются в виде Акта сдачи-приемки работ.

Согласно п.5.5 оплата работ по следующим этапам производится клиентом на следующих условиях:

- предоплата на основании полученных счетов 20% от стоимости всего проекта и 30 % от стоимости первого этапа;

- по завершению первого этапа оплачивается 30% от его стоимости и предоплата 30% от стоимости второго этапа;

- по завершении второго этапа оплачивается 30% от стоимости второго этапа и предоплата 30% от стоимости третьего этапа;

- по завершении третьего этапа оплачивается 30% от стоимости третьего этапа и 20% от стоимости всего проекта.

Согласно приложению N 2 к проектному контракту, дата окончания выполнения всех работ в рамках контракта - 01.08.2017.

Заказчик произвел оплату работ исполнителя в следующем порядке:

- 60% первого этапа в сумме 770 934 руб. 12 коп. - платежными поручениями от 09.11.2016 и 16.03.2017;

- предоплату 20% от стоимости всего проекта в сумме 2 312 800 руб. - 09.1.2016;

- предоплату 30% от стоимости второго этапа в сумме 2 473 411 руб. 10 коп. - 16.03.2017.

27.02.2017 стороны подписали Акт сдачи-приемки работ по первому этапу. Взаимных претензий у сторон по первому этапу нет.

28.02.2017 ООО "ИМПАКТ-СОФТ" направило в адрес ООО "ТВОЕ" уведомление о необходимости приобретения начальной лицензии Microsoft Dynamics NAV не позднее 01.04.2017.

Согласно исковому заявлению, работы по второму этапу не были выполнены в установленный проектным контрактом срок, истец 19.07.2017 направил в адрес ООО "ИМПАКТ-СОФТ" претензию исх. N И-568/17, с требованием указать сроки завершения работ по контракту.

07.02.2018 ООО "ИМПАКТ-СОФТ" направило в адрес ООО "ТВОЕ" уведомление о расторжении Контракта в нарушение условий п. 8.1. Контракта - в связи с неисполнением обязательств со стороны заказчика по предоставлению необходимого оборудования (серверной платформы с использованием технологий "Облачной виртуализации"), отвечающее рекомендациям, направленным в адрес заказчика.

С учетом вышеизложенного исполнитель ссылался на то, что заказчик работы предусмотренные контрактом не выполнил, добровольно не возвратил неотработанный аванс, не уплатил неустойки за срыв срока работ, в свою очередь заказчик во встречном иске сослался на надлежащие выполнение контрактных обязательств, не оказание необходимого содействия по выполнению работ выразившегося в не представлении оборудования необходимого для размещения выполненной части работ и их продолжения, отметил неоплату заказчиком части выполненных работ по второму и третьему этапу контракта.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящими исками.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Суд первой инстанции отказывая в удовлетворении требований заказчика сослался на следующие обстоятельства.

Ответчиком выполнил работы по контракту на общую сумму 10 279 110 руб. 98 коп., что подтверждается актами приемки-передачи работ от 29.12.2017, подписанные ответчиком в одностороннем порядке. В подтверждении выполнения работ по проектному контракту, ответчик 07.02.2018 передал истцу акты приемки-передачи работ от 29.12.2017, которые истцом безосновательно не оформлены.

Факт выполнения работ ответчиком подтверждаются имеющимися в материалах дела отчетами по статусу проекта и протоколами, которые составлялись сторонами с января 2017 по состоянию на 29.12.2017, а также отчетом о статусе проекта от 12.12.2017 в котором стороны зафиксировали, что система в конфигурации ЦО на Navision, склад и магазины с прежними базами, взаимодействие частей системы через настроенный документооборот протестирована и готова к запуску, функционал готов к развертыванию на сервере.

Проведенные ООО "ИМПАКТ-СОФТ" работы фактически переданы ООО "ТВОЕ", что подтверждается протоколами и отчетами по статусу проекта за период выполнения работ по этапам 1,2 и частично 3 с 30.06.2017 по 15.01.2018.

При изложенных обстоятельствах неподписание актов сдачи приемки работ по 2 и 3 этапу со стороны ООО "ТВОЕ" не свидетельствует о невыполнении работ подрядчиком.

Требование ООО "ТВОЕ" о взыскании 980000 руб. неустойки по проектному контракту от 27.10.2016 N 161006Р не подлежало удовлетворению по следующим основаниям.

Пунктом 6.1.1. проектного контракта предусмотрено, что заказчик берет на себя обязательство обеспечивать необходимое содействие в предоставлении оборудования, ресурсов, сотрудников, необходимой информации и согласований, т.п. в сроки в соответствии с планом и уставом, а также в тех случаях, когда такое содействие объективно необходимо.

В силу п. 12.1. контракта, выполнение определенных работ по проекту требовало предварительного приобретения клиентом лицензии на систему Microsoft Dynamics NAV в определённой конфигурации.

28.02.2017 ООО "ИМПАКТ-СОФТ" направило в адрес ООО "ТВОЕ" уведомление о необходимости приобретения начальной лицензии Microsoft Dynamics NAV не позднее 01.04.2017, однако лицензия приобретена клиентом только 30.06.2017.

Таким образом, задержка сроков выполнения работ по проектному контракту вызвана несвоевременным исполнением ООО "ТВОЕ" своих обязательств по договору, в связи с чем требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ ООО "ИМПАКТ-СОФТ" в сумме 980000 руб. не подлежит удовлетворению.

Касательно встречного иска исполнителя, суд первой инстанции указал, что в соответствии с п. 8.1. Контракта по инициативе компании контракт может быть расторгнут, при условии непредставления клиентом необходимого оборудования и ресурсов, предусмотренных для выполнения работ, несмотря на письменное уведомление компании, в течение 10 рабочих дней с даты получения данного уведомления.

В случае расторжения по этим причинам контракта, клиент обязан оплатить, а компания обязана передать клиенту все выполненные на момент расторжения контракта работы, в том числе фактически выполненные работы по незавершенным этапам.

Протоколом от 15.01.18 по факту установки запуска разработанного функционала в промышленную эксплуатацию подтверждается, что причиной остановки запуска явилось то обстоятельство, что предоставленные серверные мощности неудовлетворительны и существенно не соответствуют представленным ранее Импакт-Софт рекомендациям. Для запуска и дальнейшей работы разработанного функционала необходимо предоставить более производительные серверные мощности. Протокол подписан сторонами. Таким образом, работа была остановлена по причинам, не зависящим от подрядчика и не связанным с обстоятельствами, за которые отвечает подрядчик.

Проектный контракт от 27.10.2016 N 161006Р является расторгнутым согласно п.8.1.контракта.

Ответчиком ООО "ИМПАКТ-СОФТ" были выполнены работы по контракту на общую сумму 10 279 110 руб. 98 коп., оплату которых ООО "ТВОЕ" в полном объеме не произвел, в связи с чем требования ООО "ИМПАКТ-СОФТ" о взыскании 5299895 руб. 52 коп. стоимости выполненных работ подлежали удовлетворению на основании ст.729 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить нижеследующее.

24 апреля 2017 года (т.2,л.д.45-52) Компанией посредством электронной почты Клиенту были направлены первичные требования по составу и характеристикам для приобретения серверного оборудования, необходимого для работы MS Navision.

23.10.2017 клиент сообщил заказчику, что начинает готовить серверы для развертывания подготовленной системы. При этом он в очередной раз запросил прислать окончательную архитектуру серверного решения.

24.10.2017 требования по оборудованию (сайзинг) отправлены заказчиком клиенту. 25.10.2017 Клиент запросил у заказчика согласованную структуру серверного оборудования, развернутого в виртуальной среде.

25.10.2017 исполнитель структуру согласовал.

По очередному запросу заказчика, исполнитель направил требования повторно электронной почтой 30.10.2017.

Предоставленные Клиентом заказчику для запуска системы серверные мощности оказались существенно хуже рекомендованных.

Так, 15.01.2018 стороны протокольно зафиксировали, что предоставленные серверные мощности не удовлетворительны и существенно не соответствуют предоставленным ранее рекомендациям (Сайзингу). Для запуска и дальнейшей работы разработанного функционала необходимо предоставить более производительные серверные мощности (т.2, л.д.51; т.3,л.д.67-68).

Протоколом от 15.01.2018 подписанным сторонами, установлен факт не соответствия предлагаемым характеристикам предоставленного Клиентом серверного оборудования.

19.01.2018 исполнителем направлено повторное письмо в адрес Клиента, в котором сообщалось, что на запрос Клиента от 17.01.2018 г. требования по составу и характеристикам серверного оборудования, необходимого для работы Microsoft Dynamics NAV,6bmn направлены ООО "ТВОЕ" 17.04.2017.

Представленные для запуска системы серверные мощности существенно хуже необходимых. Письмом повторно были направлены требования по составу и техническим характеристикам серверного оборудования.

Суд апелляционной инстанции, с учетом выше установленных обстоятельств полагает установленной вину Заказчика в нарушение условий Контракта по обязанности предоставления необходимого оборудования, ресурсов, так как им предоставлено серверное оборудование, не отвечающее требованиям и характеристикам, для дальнейшего запуска в промышленную эксплуатацию разработанного Компанией функционала, что в дальнейшем послужило основанием для расторжения Контракта в силу п.8.1.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Так, на основании пункта 8.1. Контракта, по инициативе Компании, Контракт может быть расторгнут, при условии непредставления клиентом необходимого оборудования и ресурсов, предусмотренных для выполнения работ, несмотря на письменное уведомление Компании, в течение 10 (Десяти) рабочих дней с даты получения данного уведомления.

В случае расторжения по этим причинам Контракта, Клиент обязан оплатить, а Компания обязана передать Клиенту все выполненные на момент расторжения Контракта работы, в том числе Фактически выполненные работы по незавершенным этапам. Фактически выполненные работы должны быть подтверждены подписанным Сторонами Актом сдачи-приемки работ.;

Как отмечалось ранее, 30.01.2018 г. ООО "ТВОЕ" в адрес ООО "ИПАКТ-СОФТ" направило претензию, в которой потребовало устранить нарушения сроков сдачи работ по этапам 2 и 3 в течение 10 рабочих дней после получения требования-претензии, то есть в срок-до 12.02.2018 г. (получена претензия 02.02.2018 г.)

07.02.2018 г. ООО "ИМПАКГ-СОФТ" направил в адрес ООО "ТВОЕ" уведомление о расторжении Контракта в нарушение условий п.8.1 Контракта - в связи с неисполнением обязательств со стороны Заказчика по предоставлению необходимого оборудования: не серверной платформы не физической, не виртуальной), отвечающее рекомендациям, направленным неоднократно в адрес ООО "ТВОЕ".

07.02.2018 г. адрес Заказчика были направлены также акты о выполненных работах.

Вместе с тем, заказчик документально не опроверг факт не предоставления необходимого оборудования, как и его несоответствия необходимым требованиям для нормальной эксплуатации программного обеспечения.

Следует обратить внимание на то, что требования по оборудованию, вопреки утверждениям заказчика, исполнитель представлял не только 07.02.2018 (отправлен оригинал документа), а неоднократно в течение всего 2017 года о чем упоминалось ранее, а также о несоответствии оборудования следует из названных протоколов, переписки сторон.

Кроме этого, претензия, направленная ООО "ТВОЕ" от 30.01.2018 г. Содержала требование о необходимости выполнения работ в срок до 12.02.2018, явно выраженной воли на расторжении контракта из ее текста не усматривается.

Кроме того, исполнитель представил расчёт цены выполненных в рамках контракта работ, которые произведены и переданы заказчику, а также в материалы дела представлен отчет о статусе проекта от 29.12.2017 "система в конфигурации ЦО на Navision, склад и магазины с прежними базами, взаимодействие частей через настроенный документооборот протестирована и готова к запуску, функционал готов к развертыванию на сервере, за исключением указанного п.3 следует, что система разработана и готова к запуску, документооборот протестирован, работа репликации протестирована, но не до конца в связи медленной работой предоставленного оборудования и в протоколе от 15.01.2018 в п.1 говорится "Согласно отчету по статусу проекта от 29.12.17, разработанный функционал был разработан и подготовлен к запуску в промышленную эксплуатацию", т.е. он был таки разработан, протестирован и подготовлен к запуску. В выводах того же протокола "Вывод: предоставленные серверные мощности не удовлетворительны и существенно не соответствуют предоставленным ранее ООО "ИМПАКТ-СОФТ" рекомендациям (Сайзингу). Для запуска и дальнейшей работы разработанного функционала необходимо предоставить более производительные серверные мощности.", явно сказано "разработанного функционала", то есть зафиксировано, что функционал разработан.

То обстоятельство, что результаты работ фиксировались Сторонами совместно в отчетах по статусу проекта, в Форме документа, согласованного и подписанного Сторонами, свидетельствует о наличии у Клиента - Заказчика при приемке работ. замечаний к результатам работ, в тоже время замечания устранялись в процессе выполнения работ в подэтапах тестирования и устранение замечаний.

Согласно условиям Контракта, результаты выполненных Компанией работ по каждому из подэтапов оформляются Актом о выполнении работ.

Заказчик не направил мотивированные возражения на Акты переданные исполнителем, так как фраза этап не выполнен с учетом зафиксированных в отчетах по статусу проекта и протоколах сдачи-показа показов и приемок, а также устранении замечаний, не может быть признан мотивированным возражением.

В соответствии с ч.1, 2 ст.82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. При этом суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Вместе с тем, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В части, касающейся споров, вытекающих из договоров подряда, назначение экспертизы (по вопросам, аналогичным вышеизложенному) допускается в соответствии с п.5 ст.720 ГК РФ но только в том случае, если установлено наличие между заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин.

Однако в рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции спора между Заказчиком и исполнителем относительно недостатков выполненных работ или их причин не усматривается, так как программный продукт частично разработан и его функционал протестирован, но его не возможно эксплуатировать ввиду не надлежащего оборудования предоставленного заказчиком, несмотря на рекомендации исполнителя касательно последнего.

Таким образом, коллегия судей полагает, что спорный объем работ, предусмотренный контрактом исполнителем выполнен, его цена обоснованно рассчитана (т.2, л.д. 42-44) в соответствии с произведенными работами, факт выполнения которых подтвержден вышеперечисленной документацией, а также актами направленными исполнителю, который безосновательно их не оформил, выполненный объем работ не оплатил, в связи с этим не мог быть удовлетворен иск заказчика, так как материалы дела содержат документы подтверждающие освоение исполнителем перечисленных авансов, денежных средств за выполненные работы и подтверждающие факт выполнения работ на сумму большею суммы перечисленных денежных средств в связи с этим требования исполнителя удовлетворены правомерно.

Иные доводы апелляционной жалобы, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение в обжалованной части является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2018 по делу N А40-51541/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова