Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2018 г. N 05АП-7118/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 ноября 2018 г. N Ф03-5247/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

18 сентября 2018 г.

Дело N А51-14193/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 сентября 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.М. Синицыной,

судей Д.А. Глебова, С.Б. Култышева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Седовой,

общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Приморский зерновой союз",

апелляционное производство N 05АП-7118/2018,

на определение от 01.08.2018 судьи О.Л. Заяшниковой

об оставлении заявления без рассмотрения

по делу N А51-14193/2018 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Приморский зерновой союз"

к закрытому акционерному обществу "Элитное"

о взыскании 74 173 491 рубля 57 копеек,

при участии:

от истца: Молчанов Л.В. по доверенности от 05.07.2018;

от ответчика: адвокат Гришин И.В. по доверенности от 01.08.2018, Тобольцев М.О. по доверенности от 01.08.2018,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Приморский зерновой союз" (далее - ООО УК "Приморский зерновой союз") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском о взыскании с закрытого акционерного общества "Элитное" (далее - ЗАО "Элитное") 74 173 491 рубля 57 копеек, в том числе 31109979 рублей 05 копеек основного долга и процентов за пользование денежными средствами по договору об открытии кредитной линий N 135400/0311 от 20.12.2013 и 31 550 914 рублей 52 копейки задолженности по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии N 217 от 23.04.2010.

В предварительном судебном заседании 01.08.2018 ответчик представил письменный отзыв на иск, в котором просил оставить исковое заявление без рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 01.08.2018 ходатайство ответчика удовлетворено, исковое заявление ООО УК "Приморский зерновой союз" оставлено без рассмотрения.

Оставляя исковое заявление без рассмотрения, суд первой инстанции сослался на пункт 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и исходил из того, что истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Не согласившись с вынесенным определением от 01.08.2018, истец обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил определение отменить. В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что претензии направлены Роговым Юрием Владимировичем, который на дату отправки являлся конкурсным управляющим истца. Полагает, что суд должен был оценить почтовые квитанции в совокупности с иными доказательствами (самими претензиями и описями вложения). Также считает, что суд не принял мер по установлению действительных обстоятельств соблюдения досудебного порядка. Обращает внимание апелляционного суда на то обстоятельство, что ответчик заблаговременно отзыв на иск в адрес истца не направил, а доводы о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора были озвучены только в судебном заседании 01.08.2018, в связи с чем истец был лишен возможности подготовить возражения и представить соответствующие доказательства.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Определение суда первой инстанции просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. К тексту апелляционной жалобы приложены копии почтовых конвертов, которыми в адрес ответчика направлялись претензии, и служебной записки заместителя начальника отдела эксплуатации почтовой связи Уссурийского почтамта от 14.08.2018, которые представитель просил приобщить к материалам дела. Представил на обозрение оригиналы почтовых конвертов с почтовыми идентификаторами 69010623053768 и 69010623054123.

Коллегия определила разрешить заявленное ходатайство позднее.

Представители ответчика на доводы апелляционной жалобы возражали, поддержали доводы представленного через канцелярию суда отзыва. Определение Арбитражного суда Приморского края считают законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ходатайствовали о приобщении к материалам дела копий свидетельства о государственной регистрации права от 09.06.2004, фотоматериалов здания, адвокатского запроса N 50 с приложениями, ответа УФПС Приморского края - филиала ФГУП "Почта России" от 11.09.2018, ответа Уссурийского почтамта УФПС Приморского края - филиала ФГУП "Почта России" от 11.09.2018 на обращение. Заявили о фальсификации почтовых конвертов с почтовыми идентификаторами 69010623053768 и 69010623054123, представленных истцом, просили приобщить оригиналы конвертов к материалам дела.

Представители ответчика по ходатайству истца о приобщении дополнительных доказательств не возражали.

Представитель истца по заявленному ответчиком ходатайству также возражений не заявил, выразил согласие на приобщение оригиналов почтовых конвертов к материалам дела.

Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, рассмотрел ходатайства сторон о приобщении к материалам дела новых доказательств и с учетом мнения представителей сторон определил их удовлетворить ввиду следующего.

В соответствии с правовой позицией, содержащейся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции. Непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Согласно абзацу 2 части 2 статьи 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 АПК РФ, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Согласно части 3 этой статьи арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В силу части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

При этом согласно ч. 1 ст. 133 АПК РФ задачами подготовки дела к судебному разбирательству являются определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела; разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса; оказание содействия лицам, участвующим в деле, в представлении необходимых доказательств; примирение сторон.

В силу п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 135 АПК РФ при подготовке дела к судебному разбирательству судья, в том числе, предлагает сторонам раскрыть доказательства, их подтверждающие, и представить при необходимости дополнительные доказательства в определенный срок; определяет по согласованию со сторонами сроки представления необходимых доказательств и проведения предварительного судебного заседания; оказывает содействие сторонам в получении необходимых доказательств, истребует по ходатайству сторон, а в случаях, предусмотренных АПК РФ, по своей инициативе необходимые доказательства, принимает иные меры для представления сторонами доказательств.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 136 АПК РФ арбитражный суд в предварительном судебном заседании определяет достаточность представленных доказательств, доводит до сведения сторон, какие доказательства имеются в деле.

Как следует из материалов дела, в том числе аудиозаписи судебного заседания, состоявшегося в Арбитражном суде Приморского края 01.08.2018, ответчик заблаговременно отзыв на иск в адрес суда и истца не направил, доводы о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора были озвучены ответчиком лишь в предварительном судебном заседании 01.08.2018, в связи с чем истец был лишен возможности подготовить возражения и представить соответствующие доказательства.

Суд первой инстанции, оставляя иск без рассмотрения, не выяснил значимых по делу обстоятельств соблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

Учитывая отсутствие возражений сторон против приобщения дополнительных доказательств к материалам дела, в целях полного, всестороннего выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, установления фактических обстоятельств, коллегией удовлетворены ходатайства истца и ответчика о приобщении к материалам дела новых доказательств.

Апелляционным судом рассмотрено заявление ответчика о фальсификации почтовых конвертов.

Представители сторон предупреждены об уголовной ответственности за клевету, заведомо ложный донос и фальсификацию доказательств, о чем отобраны подписки.

На вопрос суда представитель истца заявил отказ от исключения почтовых конвертов с почтовыми идентификаторами 69010623053768 и 69010623054123 из числа имеющихся в материалах дела доказательств.

Представители ответчика считают необходимым провести судебно-техническую экспертизу в целях установления признаков дописки слов "ЗАО "Элитное" на почтовых конвертах с почтовыми идентификаторами 69010623053768 и 69010623054123, заявляют ходатайство о назначении экспертизы.

Представитель истца по заявлению о фальсификации и ходатайству о назначении судебно-технической экспертизы возражает.

Суд рассмотрел ходатайство о назначении судебно-технической экспертизы и, руководствуясь статьями 82, 159, 184, 185 АПК РФ, определил его отклонить в связи с тем, что полагает возможным разрешить заявление о фальсификации по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Апелляционный суд полагает, что ответчик не доказал необходимость проведения указанной экспертизы и невозможность рассмотрения заявления о фальсификации с учетом имеющихся в деле доказательств.

Рассмотрев заявление ответчика о фальсификации, коллегия приходит к следующему.

Ответчик в обоснование заявления о фальсификации ссылается на наличие на почтовых конвертах явных признаков дописки слов "ЗАО "Элитное"", при этом по данным справочной системы 2ГИС в доме N 19 по ул.Пионерская в г.Уссурийске находится 12 организаций. Полагает, что истец умышленно не указал, руководителю какой организации предназначено отправление, чтобы его было невозможно вручить адресату или переадресовать по новому адресу.

В обоснование заявления о фальсификации ответчиком представлены письмо УФПС Приморского края - филиал ФГУП "Почта России" от 11.09.2018 и письмо Уссурийского почтамта УФПС Приморского края- филиала ФГУП "Почта России" от 11.09.2018, согласно которым почтовые конверты с почтовыми идентификаторами 69010623053768 и 69010623054123 были возвращены 02.06.2018 по причине отсутствия сведений о получателе на оболочке почтового отправления; согласно информации в ОАСУ РПО наименование на оболочке почтового отправления было не указано.

В пункте 32 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234 (далее - Правила оказания услуг почтовой связи), предусмотрено, что почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи.

Согласно пункту 22 вышеуказанных Правил реквизиты адреса на почтовых отправлениях и бланках почтовых переводов денежных средств пишутся в следующем порядке:

а) для юридического лица - полное или сокращенное наименование (при наличии), для гражданина - фамилия, имя, отчество (последнее при наличии);

б) банковские реквизиты (для почтовых переводов, направляемых юридическому лицу или принимаемых от юридического лица);

в) название улицы, номер дома, номер квартиры;

г) название населенного пункта (города, поселка и т.п.);

д) название района;

е) название республики, края, области, автономного округа (области);

ж) название страны (для международных почтовых отправлений);

з) почтовый индекс.

Согласно терминам и определениям, изложенным в разделе 3 Порядка приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений, утвержденного Приказом ФГУП "Почта России" от 17.05.2012 N 114-п (далее - Порядок), почтовым отправлением с описью вложения признается регистрируемое почтовое отправление (РПО) с объявленной ценностью, принимаемое в открытом виде с поименным перечислением вложения и указанием суммы оценки, определенной отправителем.

Почтовые отправления принимаются в исправной упаковке, отвечающей требованиям Правил оказания услуг почтовой связи и других нормативных документов, установленных ФГУП "Почта России", с четкими и полными адресами отправителя и адресата, а также с необходимыми дополнительными отметками на адресной стороне оболочки или адресном ярлыке почтовых отправлений и на сопроводительных бланках к посылкам (пункт 4.10 раздела 4 "Общий порядок приема регистрируемых почтовых отправлений" Порядка).

В соответствии с разделом 5 "Особенности приема РПО с описью вложения" указанного Порядка регистрируемые почтовые отправления, пересылаемые с описью вложения, подаются отправителем в открытом виде (пункт 5.2); при пересылке документов в описи вложения ф. 107 указывается их наименование (при необходимости реквизиты) и количество листов (пункт 5.5); после заполнения бланков описи вложения ф. 107 работник отделения почтовой связи должен: сличить записи в обоих экземплярах описи вложения; сличить соответствие адреса и наименование адресата, указанные в описи вложения и на адресной стороне оболочки (адресном ярлыке) РПО; сличить отправляемые предметы с записями в описи вложения; проверить соответствие суммарной стоимости вложений, указанной в описи вложения ф. 107, сумме объявленной ценности РПО; проставить на обоих экземплярах описи вложения оттиск календарного почтового штемпеля и расписаться в них; написать от руки в специально отведенном месте бланка описи вложения номер ШПИ; вложить первый экземпляр описи вложения ф. 107 поверх вложения в упаковку РПО и опечатать или оклеить матовой синтетической клеевой лентой шириной не менее 5 см, с нанесенным наименованием филиала. Второй экземпляр выдать отправителю вместе с квитанцией (пункт 5.6).

Таким образом, учитывая презумпцию добросовестного исполнения своих обязанностей работниками отделения почтовой связи, прием к отправке спорных почтовых отправлений свидетельствует о наличии на конвертах наименования адресата согласно подпункту "а" пункта 22 Правил оказания услуг почтовой связи.

При этом указание в письме Уссурийского почтамта УФПС Приморского края-филиала ФГУП "Почта России" от 11.09.2018 на то, что предположительно при обработке и оформлении РПО на этапе приема не было нанесено отправителем на оболочку наименование организации, данную презумпцию не опровергает.

Указание в квитанциях и в Общероссийской автоматизированной системе учета и контроля за прохождением регистрируемых почтовых отправлений (ОАСУ РПО), находящейся на сайте ФГУП "Почта России" по адресу https://www.pochta.ru/tracking, слова "Руководителю" также не свидетельствует об отсутствии наименования адресата на самих почтовых отправлениях (конвертах).

При этом апелляционный суд также учитывает следующее. Вручить почтовое отправление, получателем которого указан "Руководитель", а не конкретное лицо (физическое или юридическое), невозможно.

При отсутствии адресата по указанному адресу почтовое отправление возвращается по обратному адресу (подпункт "в" пункта 35 Правил оказания услуг почтовой связи).

В соответствии с пунктом 21.3 Порядка возврат неврученных почтовых отправлений в объектах почтовой связи места назначения по обратным адресам, указанным на этих отправлениях, производится в случаях:

- по истечении срока хранения;

- по заявлению отправителя;

- при отказе адресата (его законного представителя) от его получения;

- при отсутствии адресата по указанному адресу;

- при невозможности прочтения адреса адресата;

- при иных обстоятельствах, исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по договору об оказании услуг почтовой связи (адресат, абонирующий ячейку абонементного почтового шкафа, не указан или указан неправильно и др.).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в случае направления письма с указанием в качестве адресата слова "Руководителю", причиной возврата были бы указаны: либо "отсутствие адресата по указанному адресу", либо "иные обстоятельства" с указанием конкретной причины: "адресат указан неправильно". Однако причиной возврата в рассматриваемом случае значилось именно "истечение срока хранения", при этом указание на наличие каких-либо иных обстоятельств, исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по договору об оказании услуг почтовой связи, отсутствует.

На этом основании коллегия не принимает во внимание письма УФПС Приморского края - филиал ФГУП "Почта России" от 11.09.2018 и письмо Уссурийского почтамта УФПС Приморского края- филиала ФГУП "Почта России" от 11.09.2018, согласно которым почтовые конверты с почтовыми идентификаторами 69010623053768 и 69010623054123 были возвращены 02.06.2018 по причине отсутствия сведений о получателе на оболочке почтового отправления как противоречащие сведениям о причине возврата (истечение срока хранения), указанным на самих конвертах непосредственно оператором почтовой связи, осуществлявшим доставку корреспонденции.

При этом в письмах от 11.09.2018 не указан источник сведений, предоставленных заместителем директора УФПС Приморского края, а также заместителя начальника Уссурийского почтамта о причине возврата почтовых отправлений (отсутствия сведений о получателе на оболочке почтового отправления) - материалы служебной проверки, объяснения оператора почтовой связи и т.п.

Более того, согласно представленной самим ответчиком служебной записки заказные письма N 69010623053768 и N 69010623054123 от 14.05.2018 приняты в отделении почтовой связи на имя ЗАО "Элитное"; согласно объяснительной начальника ОПС 692525 в связи с невнимательностью сотрудников два вышеуказанных письма при оформлении не были досланы по новому адресу. Письма были возвращены отправителю раньше срока.

Довод ответчика о получении корреспонденции, направленной по юридическому адресу, от иных отправителей, коллегия оценивает критически, поскольку в материалах дела имеется возвращенное почтовое отправление (определение Арбитражного суда Приморского края по настоящему делу о принятии иска к производству), направленное в адрес ответчика (692525, Приморский край, г.Уссурийск, ул.Пионерская, 19) судом, которое также было возвращено в связи с истечением срока хранения и без отметок о переадресации (л.д.126).

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев в порядке статьи 161 АПК РФ, заявление ЗАО "Элитное" о фальсификации доказательств по делу в порядке статей 159, 161, 184 - 185 АПК РФ, оценив доводы сторон и представленные в материалы дела доказательства, отказывает заявителю в его удовлетворении.

В соответствии с частью 2 статьи 161 АПК РФ результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства отражены в протоколе судебного заседания от 13.09.2018.

Рассматривая апелляционную жалобу по существу, апелляционный суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 5 статьи 4 АПК РФ гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

В обоснование соблюдения требования о досудебном порядке урегулирования спора истцом в суд первой инстанции представлены две претензии от 14.05.2018 с почтовыми квитанциями N N 69010623054123 и 69010623053768 и описями вложения.

Из текста почтовых квитанций и отчетов об отслеживании отправлений с почтовыми идентификаторами N N 69010623054123 и 69010623053768 следует, что почтовая корреспонденция направлена Роговым Ю.В. в адрес "Руководителя".

Проанализировав указанные документы, суд первой инстанции пришел к выводу, что из представленных в материалы дела доказательств не усматривается, что претензии были направлены ответчику и могли быть получены последним. Более того, суд не усмотрел и того, что почтовая корреспонденция была направлена истцом по настоящему делу.

Согласно пункту 5 статьи 4 АПК РФ, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 01.07.2018 ЗАО "Элитное" находится по адресу: 692525, Приморский край, г.Уссурийск, ул.Пионерская, 19. В материалах дела также имеется заявление ЗАО "Элитное" на имя начальника отделения почтовой связи о переадресации корреспонденции на почтовый адрес 690078, г.Владивосток, ул.Хабаровская, 19 в срок до 31.12.2018.

По юридическому адресу согласно выписке из ЕГРЮЛ конкурсный управляющий ООО УК "Приморский зерновой союз" Рогов Ю.В. направил две претензии от 14.05.2018 с требованием уплаты долга в сумме 31 550 914,52 руб. и долга в размере 42 171 989,99 руб. с описью вложения.

То обстоятельство, что Рогов Ю.В. на дату направления претензий являлся конкурсным управляющим ООО УК "Приморский зерновой союз", подтверждается сведениями из ЕГРЮЛ по состоянию на 02.07.2018.

Претензия подписана Роговым Ю.В. как конкурсным управляющим, подпись заверена печатью ООО УК "Приморский зерновой союз".

На основании вышеизложенного указание в почтовых квитанциях и на конвертах в качестве отправителя Рогова Ю.В. не свидетельствует о том, что почтовая корреспонденция была направлена не истцом по настоящему делу, а Роговым Ю.В. как физическим лицом.

Вывод суда первой инстанции о том, что претензии не были направлены ответчику, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Так, в почтовых квитанциях в графе "Кому" действительно указано "Руководителю".

Вместе с тем, в описях вложения содержится указание на то, что претензии адресованы ЗАО "Элитное", на конвертах в соответствии с подпунктом "а" пункта 22 Правил оказания услуг почтовой связи указаны наименование адресата (Руководителю ЗАО "Элитное") и адрес ответчика, соответствующий адресу, указанному в ЕГРЮЛ (692525, Приморский край, г.Уссурийск, ул.Пионерская, 19).

Почтовые отправления, содержащие претензии, возвращены органом почтовой связи с отметкой "Истек срок хранения".

Действующее законодательство связывает соблюдение истцом претензионного порядка урегулирования спора лишь с фактом направления в адрес ответчика соответствующей претензии. Фактическое неполучение ответчиком претензии не является основанием для признания досудебного порядка не соблюденным. Поэтому в случае, когда истец представил доказательства направления претензии ответчику, претензионный порядок считается соблюденным независимо от того, получена ли претензия ответчиком (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.11.2011 N 9746/11).

При изложенных данных, оценив в совокупности доказательства, имеющиеся в материалах дела, по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд полагает, что истцом соблюден досудебный порядок урегулирования спора, оснований для оставления искового заявления без рассмотрения не имеется.

Кроме того, как разъяснено в пункте 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

При этом оставляя исковое заявление без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд должен исходить из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора.

Из поведения ответчика, отзыва на иск не усматривается намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке.

В пункте 36 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 АПК РФ).

Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 АПК РФ). В этих случаях, поскольку суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 АПК РФ.

Таким образом, настоящее дело подлежит направлению в суд первой инстанции для рассмотрения по существу.

Государственную пошлину, уплаченную заявителем при подаче апелляционной жалобы, следует распределить между сторонами по результату рассмотрения арбитражным судом дела.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 01.08.2018 по делу N А51-14193/2018 отменить.

Направить дело N А51-14193/2018 в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения по существу.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

С.М. Синицына

Судьи

Д.А. Глебов С.Б. Култышев