Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2018 г. N 09АП-41334/18

г. Москва

18 сентября 2018 г.

Дело N А40-69235/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой

судей:	В.А. Свиридова, С.Л. Захарова
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ИК "ЗИОМАР"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2018 по делу N А40-69235/18, принятое судьей Головачевой Ю.Л.,

по заявлению АО "ИК "ЗИОМАР"

к ФАС России

третье лицо: ООО "ИК Технопромэкспорт"

о признании незаконным действия ФАС России в части оставления жалобы АО "ИК "ЗИОМАР" от 17.11.2017 N 154-юр-188 без рассмотрения,

при участии:

от заявителя: Копылова Е.А. по дов. от 28.12.2017;

от ответчика: Горбачева О.В. по дов. от 05.02.2018;

от третьего лица: Пташевская В.А. по дов. от 20.08.2018;

УСТАНОВИЛ:

АО "ИК "ЗИОМАР" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) с требованием о признании незаконным действия ФАС России в части оставления жалобы АО "ИК "ЗИОМАР" от 17.11.2017 г. исх. N 154-юр-188 без рассмотрения (письмо ФАС России от 21.12.2017 г. исх. N рп/90201/17).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2018 требования АО "ИК "ЗИОМАР" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, АО "ИК "ЗИОМАР" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, у ФАС России были полномочия на рассмотрение жалобы заявителя, так как закупка проведена в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отельными видами юридических лиц". Действия антимонопольного органа нарушают права и законные интересы заявителя, так как он не смог удостовериться в законности результатов закупки.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу Предприятия - без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу Предприятия - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, первой инстанции 18.04.2018 ООО "ИК "Технопромэкспорт" (далее - Заказчик) в единой информационной системе в сети "Интернет" для размещения информации о закупках отдельными видами юридических лиц (www.zakupki.gov.ru) опубликовано извещение N 31704764834 о проведении открытого одноэтапного конкурса без квалификационного отбора на право заключения договора на поставку четырёх комплектов газомазутных паровых энергетических котлов, котельно-вспомогательного оборудования, запасных частей на 6 лет эксплуатации, выполнение комплексного инжиниринга котельного острова, оказание услуг по шеф-надзору за монтажом и пуско-наладкой паровых котлов и обучение персонала Инозаказчика в рамках реализации проекта строительства ТЭС "Хормозган" в бумажной форме (далее - Конкурс).

Начальная максимальная цена (НМЦ) Конкурса: 251 749 058,80 (Двести пятьдесят один миллион семьсот сорок девять тысяч пятьдесят восемь 80/100) ЕВРО, включая НДС.

Конкурс проводился в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223- ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) и Единым положением о закупке Государственной корпорации "Ростех" (далее - Положение о закупке).

28.04.2017 Заявитель передал конверт с заявкой на участие в Конкурсе (с приложением иных необходимых документов), что подтверждается распиской N 3.

Также заявки на участие в Конкурсы были поданы ПАО "Силовые машины" (ИНН 7702080289) и АО "ЗиО" (ИНН 5036011735).

В соответствии с Протоколом N 61 от 10.11.2017 очного заседания закупочной комиссии (далее - Комиссия) были рассмотрены заявки всех трех вышеуказанных участников.

По результатам оценки заявок участникам присуждены баллы (максимальный балл по критерию 10).

Считая, что присужденные баллы его заявке рассчитаны неверно, поскольку определить правомерность присуждения указанных выше баллов другим участникам не предоставляется возможным (в итоговом протоколе N 61 от 10.11.2017 отсутствуют сведения, отражающие предложения заявок таких участников) Заявитель посчитал наличие в действиях заказчика нарушений части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) и 20.11.2017 обратился в Федеральную антимонопольную службу России с жалобой (от 17.11.2017 г. исх. N 154-юр-188) на действия Заказчика.

ФАС России оставила жалобу Заявителя без рассмотрения (письмо исх. N РП/90201/17 от 21.12.2017) на основании того, что Заказчик не является субъектом в понимании положений Закона N 223-ФЗ, поскольку 65% долей заказчика принадлежит физическому лицу.

Посчитав действия ФАС России незаконными, заявитель в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что у ФАС России не было полномочий на рассмотрение жалобы заявителя.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N223-ФЗ) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Закон о закупках товаров устанавливает, что целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 названного Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 18.1. Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование участниками закупки действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в указанных в части 10 статьи 3 Закона о закупках случаях осуществляется в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), жалобы на действия (бездействие) заказчика при организации и проведении закупки товаров, работ, услуг в соответствии с положениями Закона о закупках антимонопольные органы рассматривают по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "АО "ИК "Зиомар" от 17.11.2017 N 154-юр-188, направленная письмом Московского УФАС России от 28.11.2017 N ИШ/61108/17-1, на действия (бездействие) заказчика ООО "ИК "Технопромэкспорт" (далее - Заказчик) при проведении открытого одноэтапного конкурса безквалификационного отбора на право заключения договора на поставку четырёх комплектов газомазутных паровых энергетических котлов, котельно-вспомогательного оборудования, запасных частей на 6 лет эксплуатации, выполнение комплексного инжиниринга котельного острова, оказание услуг по шефнадзору за монтажом и пуско-наладкой паровых котлов и обучение персонала Инозаказчика в рамках реализации проекта строительства ТЭС "Хормозган" (извещение N31704764834) (далее - Обращение, Жалоба).

30.11.2017 Жалоба принята к рассмотрению, о чём Заявителю и Заказчику сообщено письмами ФАС России от 30.11.2017 N РП/83591/17, N РП783595/17, что подтверждается материалами дела.

04.12.2017 на заседании комиссии ФАС России в рамках рассмотрения Жалобы было установлено, что Заказчик не является субъектом в понимании положений Закона о закупках.

Заказчик представил выписку из единого реестра юридических лиц, согласно которой 65% долевого участия принадлежит физическому лицу.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о закупках товаров установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг следующими субъектами:

1) государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов;

2) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 1 настоящей части юридическим лицам;

3) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 2 настоящей части дочерним хозяйственным обществам;

4) бюджетным учреждением при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с частью 3 статьи 2 настоящего Федерального закона и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с частью 1 статьи 4 настоящего Федерального закона.

При указанных обстоятельствах, у ФАС России отсутствовали правовые основания для рассмотрения Жалобы в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному о том, что Комиссией ФАС России правомерно принято решение об оставлении Жалобы заявителя без рассмотрения.

При этом, частью 3 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что обжалование актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, в антимонопольный орган не является препятствием для обжалования этих актов и (или) действий (бездействия) в судебном порядке.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Судом апелляционной инстанции также учитывается, что заявитель реализовал право обжалования действий заказчика в судебном порядке. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2018 г. по делу N А40-15910/2018, оставленным в силе Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда в удовлетворении исковых требований отказано.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы 22.06.2018 по делу N А40-69235/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов