Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2018 г. N 08АП-9163/18

город Омск

18 сентября 2018 г.

Дело N А70-3656/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 18 сентября 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей Веревкина А. В., Краецкой Е. Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Лепехиной М. А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9163/2018) муниципального казённого учреждения "Тюменьгортранс" на решение от 05.06.2018 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-3656/2018 (судья Макаров С. Л.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ХХI ВЕК" (ИНН 7224066868, ОГРН 1157232010154) к муниципальному казённому учреждению "Тюменьгортранс" (ИНН 7203149841, ОГРН 1047200599995), при привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Банк Интеза" (ИНН 7708022300, ОГРН 1027739177377), о взыскании 2 490 727 руб. 05 коп.,

и по встречному иску муниципального казённого учреждения "Тюменьгортранс" к обществу с ограниченной ответственностью "ХХI ВЕК" о признании решения об одностороннем отказе от исполнения контракта недействительным, признании муниципального контракта расторгнутым, о взыскании 118 722 руб. 61 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального казённого учреждения "Тюменьгортранс" - Свидницкая С. С.

(по доверенности от 05.09.2018 N 11 сроком действия по 31.12.2018), Каркашов В. В. (по доверенности от 05.09.2018 N 12 сроком действия по 31.12.2018),

от общества с ограниченной ответственностью "ХХI ВЕК" - Матаев С. В.

(по доверенности от 29.01.2018 сроком действия по 29.01.2019),

от акционерного общества "Банк Интеза" - представитель не явился, извещено,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ХХI ВЕК" (далее - ООО "XXI ВЕК", общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному казённому учреждению "Тюменьгортранс" (далее - МКУ "Тюменьгортранс", учреждение) о взыскании 2 437 192 руб. 29 коп. неосновательного обогащения и 53 534 руб. 76 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.02.2018 по 29.05.2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Банк Интеза" (далее - АО "Банк Интеза").

МКУ "Тюменьгортранс" в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявило встречные исковые требования к ООО "XXI ВЕК" о признании решения ООО "XXI ВЕК" об одностороннем отказе от исполнения контракта от 08.01.2018 недействительным, признании расторгнутым муниципального контракта на оказание услуг связи от 26.12.2017 N 04001.17.070 на основании решения заказчика от 09.01.2018 N 60-08-01/8, а также о взыскании неустойки в размере 118 722 руб. 61 коп.

На основании определения от 10.04.2018 вышеуказанное встречное исковое заявление принято к производству суда для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением от 05.06.2018 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-3656/2018 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объёме. Этим же решением с МКУ "Тюменьгортранс" в пользу ООО "XXI ВЕК" взыскано 35 266 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска отказано. С МКУ "Тюменьгортранс" в доход федерального бюджета взыскано 188 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, МКУ "Тюменьгортранс" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "XXI ВЕК". В обоснование жалобы её податель указывает, что действия исполнителя были направлены не на исполнение обязательств по контракту, а лишь создавали видимость их исполнения; поскольку ООО "XXI ВЕК" не исполнило контракт, заказчик был вынужден заново осуществить закупку на оказание услуг связи. По мнению подателя жалобы, вина по неисполнению контракта лежит не на заказчике, а на исполнителе; неверным является вывод суда об отсутствии оснований для предъявления требований по банковской гарантии. Также податель жалобы заявил возражения относительно вывода суда об отсутствии оснований для признания недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Заявитель жалобы указывает, что при проведении работ общество 20.12.2017 осуществило самовольное вмешательство в работу светофорных объектов г. Тюмени, при этом подвергло опасности жизнь лиц, осуществляющих монтаж подводящих кабелей, а также лиц, находящихся рядом с производством опасных работ; данные действия нельзя рассматривать как намерение исполнить контракт. Помимо этого, судом не дана оценка о злоупотреблении правом именно исполнителем; действия последнего нельзя назвать добросовестными; зная о намерениях заказчика расторгнуть контракт в одностороннем порядке в связи с его неисполнением, общество в первый рабочий день 09.01.2018 в 9 ч 00 мин предъявило своё решение об одностороннем отказе от контракта, при этом представители учреждения в течение 09.01.2018 по адресу общества безуспешно пытались вручить исполнителю решение заказчика о расторжении контракта в одностороннем порядке.

ООО "XXI ВЕК" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель учреждения поддержал доводы, изложенные в жалобе; заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов - фотографий.

Представитель общества в заседании суда апелляционной инстанции высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу; ходатайства о возвращении апелляционной жалобы (вх. от 23.07.2018 N 31886, 31887) не поддержал; возражает против приобщения фотографий к материалам дела.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учётом изложенного, при недоказанности подателем жалобы невозможности представления дополнительных документов в суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их приобщения к материалам дела. Фотоматериалы возвращены учреждению.

Данная позиция соответствует разъяснениям, изложенным пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

В заседание суда апелляционной инстанции представитель АО "Банк Интеза" не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещён надлежащим образом в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, по результатам определения исполнителя путём проведения аукциона по результатам определения исполнителя путём проведения аукциона в электронной форме между МКУ "Тюменьгортранс" (заказчик) и ООО "XXI ВЕК" (исполнитель) подписан муниципальный контракт на оказание услуг связи от 26.12.2017 N 04001.17.070 (далее - контракт от 26.12.2017), по условиям которого исполнитель обязуется оказывать по заданию заказчика услуги связи согласно расчёту стоимости услуг, сведениях о точках подключения и минимальной гарантированной пропускной способности каналов связи, техническому заданию, схеме местонахождения точки доступа заказчика и схемам ввода в точки подключения (приложения N 1-5 к контракту), а заказчик обязуется принять и оплатить эти услуги в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом. Объём оказываемых услуг указан в приложениях N 1, 2 к контракту.

Пунктом 2.1 технического задания к контракту (приложение N 3) предусмотрено, что исполнитель организует связь передачи данных в интересах заказчика, которая должна обеспечить информационный обмен между точками подключения, обслуживаемыми заказчиком, и точками доступа, а также между точкой доступа САП и ЕС АФТС. Услуги должны объединять информационные подсистемы, функционирующие в ЦУДД, оборудование САП, оборудование объектов ФВФ и оборудование СО в единое информационное пространство. Основная функция услуг связи - организация обмена между ЦУДД, СО, САП, ФВФ: ЦУДД подключается к каждому СО, ФВФ, САП; объекты АФТС подключаются к ЕС АФТС. Каналы связи между ЦУД и СО, а также между ЦУД и САП должны быть подключены к узлу доступа исполнителя линией связи в подземном исполнении с резервированием (используя дополнительный канал связи в подземном исполнении, либо беспроводную линию связи, либо иную резервную линию в подземном исполнении) в соответствии с приложением N 5 к контракту. Для достижения поставленных целей исполнителю необходимо предоставить порты доступа и необходимое оборудование для точек доступа для оказания услуг связи для объектов согласно приложениям N 2, 5 к контракту.

В вышеуказанном техническом задании даны понятия используемых терминов и определений, в том числе:

- линия доступа - обозначение канала связи, который может быть организован с использованием выделенной линии связи, виртуальных каналов связи с использованием технологии сети передачи данных или с использованием их сочетания. Для организации доступа оператор может использовать также ресурсы собственной сети;

- СО (светофорный объект) - группа светофоров, установленных на участке улично-дорожной сети, очерёдность движения по которому конфликтующих транспортных потоков или транспортных и пешеходных потоков регулируется светофорной сигнализацией, и (или) оборудованный системой фото-видеофиксации нарушения правил дорожного движения и автоматизированной системой управления светофором;

- объект ФВФ - опора, группа опор или металлическая ферма, оборудованная системой фото-видеофиксации нарушения правил дорожного движения;

- САП - сервер административной практики УГИБДД РФ по Тюменской области;

- ЦУДД - центр управления дорожным движением, расположенный по адресу:

г. Тюмень, ул. Республики, д. 200;

- ЕС АФТС - единый сервер, расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Одесская, д. 16;

- АФТС - комплекс автоматической фиксации транспортных средств;

- точка подключения - объект, для которого исполнитель предоставляет услугу связи. Точки подключения могут быть следующих типов: ЦУДД, и/или СО, и/или ФВФ, и/или АФТС, и/или САП, и/или ЕС АФТС.

Цена контракта сформирована в соответствии с расчётом стоимости услуг (приложение N 1 к контракту), с учётом цены за единицу услуги и включает в себя: стоимость всех затрат, связанных с оказанием услуг, функционирование службы круглосуточной технической поддержки, налоги, сборы и иные обязательные платежи. Оплата по контракту производится ежемесячно, за фактически оказанные услуги на основании счёта (счёта-фактуры) в течение 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком сдачи-приёмки оказанных услуг, с учётом особенностей, установленных пунктом 2.6 контрактом (пункты 2.1, 2.3 контракта).

В пунктах 3.1 вышеуказанного контракта установлено, что срок оказания услуг с 01.01.2018 по 31.12.2020. Место оказания услуг - г. Тюмень.

Пунктом 2.6 контракта от 26.12.2017 предусмотрено, что при наступлении ответственности исполнителя в соответствии с разделом 8 контракта заказчик удерживает сумму неустойки (штрафа, пени) из суммы подлежащей оплате за оказанные услуги.

Исполнитель обязан немедленно извещать заказчика о возникновении независящих от исполнителя обстоятельств, создающих невозможность оказания услуг в сроки, установленные контрактом (пункт 5.2.3 контракта).

В соответствии с пунктом 10.1 контракта от 26.12.2017 контрактом предусмотрено обеспечение исполнения контракта в размере 2 437 192 руб. 29 коп., что составляет 5,05% от начальной (максимальной) цены контракта. Способ обеспечения исполнения договора определяется участником закупки, с которым заключается договор, самостоятельно в соответствии со статьёй 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

АО "Банк Интеза" (гарант) по просьбе общества (принципал) выдало в пользу учреждения (бенефициар) банковскую гарантию от 25.12.2017 N GIS17EBR0257, согласно условиям которой в случае невыполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязанностей перед бенефициаром по основному обязательству, гарант отвечает перед бенефициаром в размере фактического долга принципала, но не свыше суммы 2 437 192 руб. 29 коп.

Как указывает истец по первоначальному иску, согласно переписке сторон, до начала оказания услуг исполнитель, руководствуясь пунктом 5.2.3 контракта, уведомил заказчика о наличии обстоятельств, создающих невозможность оказания услуг в сроки, установленные контрактом. Заказчику сообщалось о необходимости организации каналов связи для последующего оказания услуг связи и получения соответствующих разрешений для выполнения таких работ, необходимости разрешения данных принципиальных вопросов, определения своей официальной позиции по данному поводу.

МКУ "Тюменьгортранс" письмом исх. от 20.12.2017 N 60-08-1274/7 сообщило обществу, что в рамках содержания и технического обслуживания дорожных светофорных объектов в г. Тюмени состоящих на балансе учреждения, было выявлено размещение оборудования на светофорных опорах и дорожных контроллерах. Работы по установке оборудования выполнены без согласования с учреждением, обществу не выдавались технические условия на проведение каких-либо работ в границах светофорных объектов. Этим же письмом учреждение сообщило, что работы по прокладке кабельных линий не отвечают требованиям правил технического обслуживания и ремонта линий кабельных, воздушных и смешанных местных сетей связи (кабели лежат прямо на поверхности тротуара), просило общество в кротчайшие сроки осуществить работы по демонтажу установленного оборудования и кабельных линий.

В письме исх. от 21.12.2017 N 60-63-2003/7 в ответ на обращение исх. от 19.12.2017 N 77 о направлении в Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации г. Тюмени официального уведомления о проведении ООО "XXI ВЕК" в придорожной полосе работ по организации каналов связи в рамках исполнения находящегося в стадии заключения муниципального контракта на оказание услуг связи, учреждение сообщило истцу, что проект контракта не предусматривает выполнение работ, связанных с прокладкой, переносом, переустройством инженерных коммуникаций, их эксплуатацию в границах полосы отвода автомобильной дороги. Планируемое обществом размещение инженерных коммуникаций в границах полос отвода автомобильных дорог путём их прокладки, переноса или переустройства подлежит согласованию с уполномоченным органом; в связи с чем обращение удовлетворению не подлежит.

На основании письма исх. от 28.12.2017 N 60-08-1303/7 МКУ "Тюменьгортранс" просило предоставить график подключения технологического оборудования для оказания услуг связи, уведомить о дате, месте и времени монтажа (подключения) оборудования связи исполнителя к светофорным объектам заказчика.

Письмами исх. от 28.12.2017 N 60-63-2090/7, 60-63-2095/7 заказчик отказал обществу в заключении дополнительного соглашения о переносе сроков начала оказания услуг; просил исполнителя производить оказание услуг связи в точном соответствии с условиями контракта.

31 декабря 2017 года общество в письме исх. N 87 для надлежащего исполнения контракта просило учреждение обеспечить доступ к светофорным объектам для монтажа (подключения) оборудования связи и подводящего кабеля, предоставить всю необходимую разрешительную документацию для законного и надлежащего выполнения работ, в том числе: разрешительную документацию, согласие собственников земли и прилегающих линейных объектов, иные необходимые документы для законной прокладки кабеля и монтажа оборудования. В этом же письме истец просил ответчика дать письменные разъяснения об обеспечении заказчиком доступа либо условиях и порядке проведения дополнительных работ.

Впоследствии в адрес заказчика направлено уведомление исх. от 06.01.2018 N 1 о приостановлении исполнения обязательств по контракту до проведения совместного совещания и предоставления разъяснения по вопросам исполнения контракта в отсутствие линий связи и разрешительной документации на организацию линий связи с целью подключения объектов заказчика способом, предусмотренным контрактом (квитанция Почты России от 06.01.2018 с описью вложения, нарочно вх. от 09.01.2018 N 60-63-01/8).

Из искового заявления следует, что 08.01.2018 исполнителем принято решение об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке в связи с невозможностью исполнения контракта по вине заказчика. Названное решение вручено заказчику 09.01.2018 (штамп входящей регистрации за N 60-63-02/8, в 09 ч 00 мин).

МКУ "Тюменьгортранс" также заявило о расторжении контракта в одностороннем порядке (исх. от 09.01.2018 N 60-08-01/8, вх. от 10.01.2018 N 11).

В связи с просрочкой исполнения обществом обязательств по контракту от 26.12.2017 учреждение обратилось 23.01.2018 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области с требованием о включении сведений об истце в реестр недобросовестных поставщиков, а также предъявило в АО "Банк Интеза" требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 25.12.2017 N GIS17EBR0257 (исх. от 29.01.2018 N 60-08-80/8).

Решением от 06.02.2018 Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по делу N РНП-72-9/18 отказало во включении сведений, предоставленных учреждением в отношении ООО "XXI ВЕК", в реестр недобросовестных поставщиков. Этим же решением комиссией установлен факт расторжения контракта 20.01.2018 на основании принятого ООО "XXI ВЕК" 08.01.2018 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, до вступления в законную силу решения МКУ "Тюменьгортранс" об одностороннем отказе от исполнения контракта от 09.01.2018.

Как указывает истец, заказчик, несмотря на полученное 06.02.2018 письмо исполнителя о принятом решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, не отозвал требование об уплате денежных средств по банковской гарантии.

07 февраля 2018 года АО "Банкт Интеза", являющееся гарантом, осуществило выплату учреждению по требованию об уплате вышеуказанной банковской гарантии в сумме 2 437 192 руб. 29 коп.

Банк письмом исх. от 07.02.2018 N ЕКФ/ОТ-26 потребовал от общества возместить уплаченную гарантом бенефициару сумму в срок до 09.02.2018 включительно.

По платёжному поручению от 09.02.2018 N 257 с расчётного счёта ООО "XXI ВЕК" списаны денежные средства в сумме 2 437 192 руб. 29 коп. в счёт удовлетворения регрессных требований гаранта.

Истец, полагая, что полученные по гарантии денежные средства в сумме 2 437 192 руб. 29 коп. являются неосновательным обогащением учреждения, предъявил первоначальные исковые требования в арбитражный суд.

Полагая, что решение ООО "XXI ВЕК" об одностороннем отказе от исполнения контракта от 08.01.2018 является недействительным, а контракт от 26.12.2017 является расторгнутым на основании решения заказчика от 09.01.2018 N 60-08-01/8, учреждение предъявило встречные исковые требования.

05.06.2018 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции усматривает основания для его изменения в части удовлетворения первоначального иска, исходя из следующего.

Право на обращение в суд принадлежит лицам в случае нарушения либо оспаривания их прав и законных интересов (часть 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Лицо, права которого нарушены, вправе применять способы защиты нарушенных прав, предусмотренные законом, в том числе, указанные в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Соответственно, задачи судопроизводства выполняются при рассмотрении и разрешении арбитражным судом в порядке, установленном законом, отнесённых к его ведению споров. Наличие между сторонами спора является одним из условий для его разрешения в судебном порядке.

Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с соответствующим требованием, являются наличие у истца принадлежащего ему субъективного материального права или охраняемого законом интереса, факта нарушения последних именно ответчиком.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В связи с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

На основании пункта 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объёме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках её начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определённые действия или осуществить определённую деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу статьей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

На основании пункта 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 19 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Названное право предоставлено исполнителю пунктом 5.1.4 контракта от 26.12.2017.

Как следует из вышеуказанного пункта контракта, исполнитель вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств в соответствии с пунктом 11.2 контракта.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта по основаниям для одностороннего отказа в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе, в случаях, предусмотренных пунктом 11.3 контракта. Заказчик, принявший решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, не позднее чем в течение трёх рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещает его в единой информационной системе в сфере закупок и уведомляет исполнителя надлежащим образом о принятии указанного решения. Надлежащим уведомлением исполнителя является направление решения по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу исполнителя, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получения заказчиком подтверждения о его вручении исполнителю (пункт 11.2 контракта).

На основании пункта 11.4 контракта от 26.12.2017 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления одной стороны другой стороны об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно частям 1, 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путём уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или изменённым.

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что в случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или изменённым (пункт 2 статьи 450.1 Кодекса).

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьёй 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, принятое 08.01.2018 исполнителем решение об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке, которое вручено заказчику 09.01.2018 (штамп входящей регистрации за N 60-63-02/8, в 09 ч 00 мин), не противоречит положениям закона; исполнителем реализовано правомочие согласно пункту 2 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации; оснований для признания данного отказа недействительным суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Обстоятельства заявления МКУ "Тюменьгортранс" о расторжении контракта в одностороннем порядке (исх. от 09.01.2018 N 60-08-01/8, вх. от 10.01.2018 N 11) не являются основаниями для констатации недействительности односторонней сделки, совершённой истцом по первоначальному иску.

Как верно отметил суд первой инстанции, по смыслу статей 368, 369 и 374 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство гаранта по банковской гарантии состоит в выплате определённой суммы по предъявлении бенефициаром письменного требования о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют условиям гарантии.

В силу статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Несмотря на независимый характер банковской гарантии, выданной в обеспечение основного обязательства, она, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, носит акцессорный характер, и призвана обеспечить исполнение основного обязательства. При этом, исходя из смысла статьи 329 и главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации, обеспечиваться может лишь не исполненное должником обязательство.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определённой законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность её уплаты соглашением сторон.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 6 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определённом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трёхсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 7 статьи 34 в соответствующей редакции).

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Размер штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных государственным контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательства), установлен Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённом Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснил, что пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.

В соответствии с главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства из неосновательного обогащения возникают при обогащении одного лица за счёт другого, если такое обогащение происходит при отсутствии к тому законных оснований или последующем их отпадении.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счёт другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретённое или сбережённое имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьёй 1109 Кодекса.

По смыслу указанной статьи Гражданского кодекса Российской Федерации, потерпевшим, имеющим право требовать возврата приобретателем денежных средств, полученных без установленных законом или сделкой оснований, является лицо, за счёт которого обогатился приобретатель.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, пришёл к выводу о том, что испрашиваемые истцом по первоначальному иску денежные средства получены учреждением неправомерно, и, как следствие, на стороне учреждения наличествует неосновательное обогащение.

В соответствии с пунктом 8.5 контракта от 26.12.2017 в случае просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе, гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки обязательств (в том числе, гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 (пункт 8.6 контракта).

В соответствии с расчётом суммы встречных исковых требований, учреждением заявлено требование о взыскании с общества 118 722 руб. 61 коп., из расчёта:

1. 239 375 руб. 71 коп. (сумма неустойки за период с 01.01.2018 по 20.01.2018 за неисполнение обязательств по контракту) + 2 316 539 руб. 19 коп. (сумма штрафа по пункту 8.6 контракта) = 2 555 914 руб. 90 коп.;

2. 2 555 914 руб. 90 коп. - 2 437 192 руб. 29 коп. (сумма, выплаченная по банковской гарантии) = 118 722 руб. 61 коп.

Из совокупной оценки представленных в материалы дела доказательств, исходя из фактических обстоятельств настоящего спора, в том числе действий исполнителя, предшествующих подписанию контракта от 26.12.2017, коллегия суда не усматривает оснований считать наличествующим заблуждение исполнителя в существе принимаемых на себя обязательств; с заявлением о разъяснении аукционной документации ООО "XXI ВЕК" не обращалось; условия подписанного контракта позволяют определить существо оказываемых услуг, при этом обеспечение порядка их исполнения отнесено к компетенции общества.

С учётом вышеизложенного, отсутствуют основания для освобождения исполнителя от ответственности за нарушение условий договорных обязательств, выразившееся в просрочке исполнения контракта, поскольку начало оказания услуг связи определено сторонами с 01.01.2017; неустойка (штраф, пени) за таковое нарушение обоснованно начислена учреждением.

Исходя из фактических обстоятельств настоящего спора, руководствуясь пунктом 79 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), коллегия суда усматривает основания для снижения размера штрафных санкций, уплаченных исполнителем.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (часть первая); при этом правила о возможности уменьшения неустойки не затрагивают права кредитора на возмещение убытков (часть вторая).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной её несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Из указанной нормы следует, что уменьшение размера неустойки является правом, но не обязанностью суда, и применяется им, в том числе и по собственной инициативе, только в случае, если он сочтёт размер предъявленной к взысканию неустойки не соответствующим последствиям нарушения обязательства.

В силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размер неустойки: он должен быть соразмерен указанным в этой конституционной норме целям.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае её чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления кредитором своим правом на свободное определение размера неустойки.

В пункте 69 постановления N 7 разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 71 названного постановления если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. В свою очередь, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (пункты 73, 74 постановления N 7).

В пункте 77 указанного постановления разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Кроме того, согласно разъяснениям, данным в пункте 80 постановления N 7, если заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пеней за одно нарушение, а должник просит снизить её размер на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств исходя из общей суммы штрафа и пеней.

В настоящем случае судом апелляционной инстанции принято во внимание, что стороны при заключении договора не выступали на равных началах, возможность исполнителя влиять на содержание включаемых в текст контракта условий не следует из обстоятельств заключения последнего путём участия в аукционе, в связи с чем, исходя из незначительности временного промежутка невыполнения обязательств по оказанию услуг связи, компенсационной природы неустойки согласно пункту 8.5 контракта, обстоятельств заключения на настоящий момент контракта на аналогичных условиях с третьим лицом, что не оспаривается сторонами, коллегия суда считает, что одновременное применение к исполнителю штрафных санкций по пункту 8.6 контракта и взыскание неустойки за просрочку исполнения согласно пункту 8.5 контракта не соответствует принципу компенсационного характера санкций в гражданском праве, несоразмерно последствиям нарушения обязательства, приводит к накоплению экономически необоснованной прибыли; по убеждению коллегии суда, размер подлежащей отнесению на исполнителя неустойки составит 227 406 руб. 93 коп., исходя из расчёта санкций за просрочку исполнения за период с момента начала оказания услуг по контракту до момента прекращения договорных отношений.

При изложенных обстоятельствах требования истца по первоначальному иску о взыскании неосновательного обогащения подлежат удовлетворению в сумме 2 209 785 руб. 36 коп.

В силу пункта 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счёт другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 37 постановления N 7, проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции относительно размера взыскиваемых процентов, подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца по первоначальному иску.

В соответствии с произведённым судом апелляционной инстанции расчётом общий размер процентов за пользование чужими денежными средствами составит 48 539 руб. 60 коп. за период с 10.02.2018 по 29.05.2018, на сумму долга 2 209 785 руб. 36 коп. в том числе:

- за период с 10.02.2018 по 11.02.2018 в сумме 938 руб. 40 коп. (размер ключевой ставки 7,75%, 2 дн. просрочки);

- за период с 12.02.2018 по 25.03.2018 в сумме 19 070 руб. 75 коп. (размер ключевой ставки 7,50%, 42 дн. просрочки);

- за период с 26.03.2018 по 29.05.2018 в сумме 28 530 руб. 45 коп. (размер ключевой ставки 7,25%, 65 дн. просрочки).

Итого, с учреждения подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в общей сумме 48 539 руб. 60 коп.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции надлежит изменить в части удовлетворения требований по первоначальному иску.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворённых требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 05.06.2018 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-3656/2018 изменить, изложив резолютивную часть судебного акта в следующей редакции:

Взыскать с муниципального казённого учреждения "Тюменьгортранс" (ИНН 7203149841, ОГРН 1047200599995) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ХХI ВЕК" (ИНН 7224066868, ОГРН 1157232010154) 2 258 324 руб. 96 коп., в том числе 2 209 785 руб. 36 коп. неосновательного обогащения, 48 539 руб. 60 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами; а также 32 146 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ХХI ВЕК" (ИНН 7224066868, ОГРН 1157232010154) в доход федерального бюджета 188 руб. государственной пошлины по иску.

В удовлетворении встречных исковых требований муниципального казённого учреждения "Тюменьгортранс" (ИНН 7203149841, ОГРН 1047200599995) отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

А. В. Веревкин Е. Б. Краецкая