Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2018 г. N 09АП-29789/18

г.Москва

17 сентября 2018 г.

Дело N А40-63655/18

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	С.Л.Захарова, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д.Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ЗАО "РОЗНИЧНО-ТОРГОВАЯ ПАЛАТА"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2018 по делу N А40-63655/18 (94-731), принятое судьей Лапшиной В.В.,

по заявлению ЗАО "РОЗНИЧНО-ТОРГОВАЯ ПАЛАТА"

к ГБУ "МОСГОРБТИ"

третьи лица: 1) ТУ Росимущества по Москве; 2) ФГАУ "НМИЦ нейрохирургии имени академика Н.Н. Бурденко"

о признании незаконными действий, об обязании,

при участии:

от заявителя:	Савко Е.А. по дов. от 12.07.2018;
от ответчика:	Новикова А.В. по дов. от 21.12.2017;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) Афанасьева В.В. по дов. от 09.10.2017;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "РОЗНИЧНО-ТОРГОВАЯ ПАЛАТА" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с уточненным в порядке ст.49 АПК РФ заявлением о признании незаконными действий Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Московское городское бюро технической инвентаризации" (далее также - ответчик, ГБУ МосгорБТИ, Учреждение) по внесению в технический паспорт на здание, находящееся по адресу: г.Москва, ул.Фадеева, д.5, стр.1, литера В, данных о категории капитальности здания - "3"; по внесению в технический паспорт на здание, находящееся по адресу: г.Москва, ул.Фадеева, д.5, стр.1, литера В, данных о величине износа здания в размере 51%; о признать недействительным технического паспорта на здание, находящееся по адресу: г.Москва, ул.Фадеева, д.5, стр.1, литера В, в части данных о категории капитального здания - "3"; об обязании ГБУ МосгорБТИ установить категорию капитальности здания, находящегося по адресу: г.Москва, ул.Фадеева, д.5, стр.1, литера В, - "4"; внести изменения в технический паспорт здания, находящегося по адресу: г.Москва, ул.Фадеева, д.5, стр.1, литера В, в части категории капитальности здания, а именно - категорию "3" изменить на категорию "4".

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 30.05.2018, принятым по данному делу, в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано полностью в связи с отсутствием совокупности необходимых условий, предусмотренных ст.198 АПК РФ.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на незаконность оспариваемых действий ответчика, и назначить по делу строительно-техническую экспертизу. Ссылается на наличие допущенных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела норм процессуального права, касающихся отказа в назначении экспертизы и приобщения к материалам дела отзыва ответчика.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы и оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на законность оспариваемых действий.

Представитель третьего лица - ФГАУ "НМИЦ нейрохирургии имени академика Н.Н. Бурденко" также поддержал решение суда первой инстанции, в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать.

Представитель третьего лица - ТУ Росимущества по Москве, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела усматривается, что помещения по адресу: г.Москва, ул.Фадеева, д.5, стр.1 (далее также - спорный объект) являются федеральной собственностью.

06.12.2001 между ГУ "НИИ нейрохирургии им. Академика Н.Н. Бурденко" РАМН и ЗАО "РОЗНИЧНО-ТОРГОВАЯ ПАЛАТА" заключен договор аренды на спорный объект сроком до 26.02.2006; 01.10.2006 - сроком до 31.08.2007.

03.10.2007 между ТУ Росимущества по Москве, ФГБУ "НИИ нейрохирургии им. Академика Н.Н. Бурденко" РАМН и ЗАО "РОЗНИЧНО-ТОРГОВАЯ ПАЛАТА" (Арендатор) заключен Договор аренды федерального недвижимого имущества N Д-30/557, находящегося на территории г.Москвы и закрепленного за Учреждением на праве оперативного управления по результатам конкурса и в соответствии с Протоколом о результатах конкурса от 23.08.2007 N 2 на нежилое здание, находящееся по адресу: г.Москва, ул.Фадеева, д.5, стр.1.

Дополнительным соглашением N Д-30/558 от 03.10.2007 срок указанного Договора аренды установлен сторонами до 10.09.2022.

Фактически в период с 09.12.2001 по настоящее время Общество непрерывно арендует указанное здание.

15.08.2017 в Арбитражный суд г.Москвы поступил технический паспорт на спорный объект, согласно которому процент износа здания составляет 51%, год постройки - до 1917 года.

Вместе с тем 24.08.2006 Обществу выдана справка БТИ о состоянии здания, согласно которой по состоянию на 1999 год процент износа здания составлял 58%.

Кроме того, согласно Акту приема-передачи в аренду нежилого помещения к Договору аренды N 19-20/88 от 01.10.2006 "Арендодатель" передает "Арендатору" во временное пользование нежилое помещение по адресу: г.Москва, ул.Фадеева, д.5, стр.1, площадью 2 152,9 кв.м., балансовой стоимостью 3 170 тыс. руб., согласно выписке из Технического паспорта БТИ N 684/8 от 09.07.2001. Техническое состояние вышеуказанного нежилого помещения на момент его передачи характеризуется следующим: состояние стен, пола, потолка, окон удовлетворительное (проведен косметический ремонт), произведено частичное усиление несущих конструкций, процент износа 0,58, текущий и капитальный ремонт не требуется.

24.08.2017 по запросу Арбитражного суда г.Москвы о несоответствии справки БТИ от 24.08.2006 техническому паспорту, Центральным ТБТИ г.Москвы подготовлен ответ, согласно которому: "По данным технической документации по состоянию на 1999 год на здание, находящееся по адресу г.Москва, ул.Фадеева, д.5, стр.1, был установлен процент износа 58%. Указанный процент износа отражен в справке о состоянии здания, изготовленной 2006 году. По данным технической документации по состоянию на 2010 год был установлен процент износа 51%. Учитывая, что с 2010 года обследований здания с целью уточнения процента износа ГБУ МосГорБТИ не производило, в техническом паспорте, изготовленном в 2016 году, указан процент износа 51%".

По мнению заявителя, полученный ответ не дает достоверной информации о степени износа здания, а данные технического паспорта о степени технического износа спорного объекта не соответствуют его фактическому состоянию.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "РОЗНИЧНО-ТОРГОВАЯ ПАЛАТА" в арбитражный суд с настоящим заявлением с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Принимая во внимание заявленные требования, а также исходя из того, что заявитель является арендатором спорного объекта, суд первой инстанции обоснованно указал, что фактически доводы Общества сводятся к несогласию с установленным третьим лицом размером арендной платы за арендуемые заявителем помещения, расчет которой связан с количественными и качественными характеристиками объекта.

Таким образом, учитывая положения ч.1 ст.4 АПК РФ, избираемый Обществом способ защиты нарушенного права в случае удовлетворения его требований должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения, а также привести к восстановлению нарушенных или оспариваемых прав Общества.

В соответствии с постановлением Правительства Москвы от 17.03.2017 N 106-ПП "О порядке организации технического учета в городе Москве, внесении изменений в правовые акты города Москвы и признании утратившими силу правовых актов (отдельных положений правовых актов) города Москвы" ГБУ МосгорБТИ осуществляет технический учет и техническую инвентаризацию объектов.

Спорный объект согласно информации базы данных Учреждения представляет собой пятиэтажное нежилое здание с двумя уровнями подвала, с функциональным назначением "лечебное", 1917 года постройки.

По данным последнего обследования, проведенного 05.02.2010, общая площадь означенного здания составляет 9 555,2 кв.м. Последующее обследование объекта Учреждением не проводилось, изменения в техническую документацию БТИ не вносились.

ЗАО "РОЗНИЧНО-ТОРГОВАЯ ПАЛАТА" является арендатором помещений общей площадью 2 279,5 кв.м., расположенных в здании адресу: г.Москва, ул.Фадеева, д.5, стр.1, что подтверждается представленным в материалы дела Договором аренды N Д-30/557 от 03.10.2007.

Относительно требований Общества об оспаривании действий ГБУ МосгорБТИ по внесению в технический паспорт на здание по означенному адресу данных о величине износа в размере 51% необходимо отметить следующее.

Так, оценка физического износа конструкций здания производится в соответствии с Методикой определения физического износа гражданских зданий, утв. приказом Министерства коммунального хозяйства РСФСР от 27.10.1970 N 404.

Учитывая описание конструктивных элементов здания по результатам проведения технической инвентаризации путем натурного обследования, удельный вес конструктивных элементов здания с назначением "лечебное" устанавливается на основании сборника N 5 Укрупненных показателей восстановительной стоимости зданий здравоохранения, утв. 18.08.1971 Министерством здравоохранения СССР по согласованию с Госстроем СССР.

Обследование спорного объекта с целью уточнения процента износа проводилось ГБУ МосгорБТИ, как указывает ответчик, в 1999 году, по результатам которого процент износа объекта составлял 58%.

Аналогичные сведения даны в справке БТИ о состоянии здания от 24.08.2006, в справке ГУП МосгорБТИ от 24.08.2017 N ИС-А-4327/17 в рамках дела N А40-117031/15-21-968.

При заключении договора аренды в 2001 году заявитель и третье лицо также исходили из процента износа здания 58%. Вместе с тем подсчет процента износа отражен в техническом паспорте на задание (строение). Согласно данным технической документации при проведении последнего обследования здания 05.02.2010 процент износа объекта составляет 51%. Данные по техническому состоянию здания, составленные на основании визуального обследования здания путем сплошного обхода, отражены в техническом паспорте на здание.

Принимая во внимание то факт, что с 2010 года последующих обследований с целью уточнения процента износа спорного объекта ГБУ МосгорБТИ не проводилось, основания для внесения изменений в техническую документацию отсутствуют.

Заявляя о нелогичном уменьшении процента износа здания до 51% в 2010 году по сравнению с 58% в 1999 году, Общество не учитывает следующие обстоятельства.

Согласно техническим паспортам N N 2117758, 2117759 арендуемые заявителем нежилые помещения располагались в строении В по ул.Фадеева, д.5, стр.1, процент износа в отношении которых составлял по состоянию на 1999 год 51%.

В дальнейшем был составлен технический паспорт 2010 года на строение В и строение А-Б по ул.Фадеева, д.5, стр.1 как на единый объект недвижимости, в отношении которого общий процент износа установлен 51%, поскольку в состав здания входит пристройка, процент износа которой 11% (раздел V технического паспорта), что в сумме дает уменьшение процента износа всего здания. При этом в данном техническом паспорте в отношении пристройки В процент износа также указан как 51%.

В нарушение требований ч.1 ст.65 АПК РФ доказательств обратного заявителем не представлено, справка БТИ 2006 года, в отличие от технического паспорта, технической документацией не является.

Сведения о проценте износа в 58% имеются только в отношении литер А-Б по ул.Фадеева, д.5, стр.1.

Кроме того, принимая во внимание положения ч.1 ст.55.8, ч.7 ст.55.24 Градостроительного кодекса Российской Федерации, раздел 6 ГОСТ Р 53778-2010, п.4.1. ГОСТ 31937-2011, суд первой инстанции обоснованно указал в своем решении, что в соответствии с действующим законодательством заявитель с целью определения физического износа спорного объекта вправе обратиться в специализированную организацию, имеющую допуск к соответствующим видам работ, выданный саморегулируемой организацией.

Таким образом, каких-либо нарушений прав и законных интересов заявителя сведениями о величине износа спорного объекта, указанными в техническом паспорте на здание, со стороны ответчика не имеется, доказательств обратного в материалы дела Обществом не представлено.

Что касается требований о признании недостоверными и недействительными данных о категории капитальности здания по адресу: г.Москва, ул.Фадеева, д.5, стр.1 и об обязании изменить категорию капитальности "III" на категорию "IV", то необходимо указать, что по данным последнего обследования, проведенного 05.02.2010, спорный объект имеет следующие конструктивные элементы: фундамент: бутовый ленточный; стены: кирпичные; перекрытия: деревянные; кровля: железная.

Учитывая описание конструктивных элементов здания по результатам проведения данного обследования, а также принимая во внимание Рекомендации по технической инвентаризации и регистрации зданий гражданского назначения, принятые Росжилкоммунсоюзом 01.01.1991, ошибок и противоречий в технической документации в части указания группы капитальности "III" не выявлено. При этом конструктивные элементы спорного объекта, имеющие значение для определения группы капитальности, не соответствуют группе капитальности "IV", в связи с чем оснований для внесения соответствующих изменений в технический паспорт на здание не имеется.

При таких данных, исследовав и оценив изложенные в заявлении доводы Общества, а также собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями ст.ст.67, 68, 71 АПК РФ, и руководствуясь положениями действующего законодательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости отказа в удовлетворении заявленных ЗАО "РОЗНИЧНО-ТОРГОВАЯ ПАЛАТА" требований.

Ссылка заявителя жалобы на отказ суда первой инстанции в назначении судебно-строительной экспертизы (что отражено в протоколе судебного заседания от 23.05.2018) в качестве основания к отмене решения суда несостоятельна, поскольку вопрос о необходимости проведения экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего спор по существу, назначение экспертизы согласно ст.82 АПК РФ является правом, а не обязанностью суда.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также не установил наличие предусмотренных ч.1 ст.87 АПК РФ оснований для удовлетворения ходатайства Общества о назначении судебно-строительной экспертизы, что отражено в протоколе от 10.09.2018.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обосновано вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, поскольку определение арбитражного суда об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы не относится к судебным актам, которые могут быть обжалованы отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Согласно п.2 ст.184 АПК РФ определение выносится арбитражным судом в виде отдельного судебного акта или протокольного определения. В силу пункта 3 указанной статьи АПК РФ определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение, как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы заявителя, связанные с ненаправлением ответчиком в адрес Общества копии отзыва и отказом суда в удовлетворении ходатайства заявителя об отложении рассмотрения дела в связи с необходимостью ознакомления с указанным отзывом (что также отражено в протоколе судебного заседания от 23.05.2018), отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Согласно ст.9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Общество не было лишено возможности воспользоваться предусмотренным п.1 ст.41 АПК РФ правом на ознакомление с материалами дела, в том числе и с поступившим в суд первой инстанции 08.05.2018 отзывом ответчика на заявление, однако своевременно заявитель своими правами не воспользовался, в связи с чем, исходя из положений ст.9 АПК РФ, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Данным правом заявитель воспользовался только после судебного заседания суда первой инстанции, что подтверждено имеющейся в деле распиской об ознакомлении с материалами дела от 26.06.2018.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

При подаче апелляционной жалобы Общество уплатило государственную пошлину в размере 6 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 286 от 11.07.2018.

Между тем, государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы по настоящему делу в соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ составляет 1500 руб.

Таким образом, излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 4 500 руб. подлежит возврату ЗАО "РОЗНИЧНО-ТОРГОВАЯ ПАЛАТА" из федерального бюджета в соответствии со ст.333.40 Налогового кодекса РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2018 года по делу N А40-63655/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "Рознично-торговая палата" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 4 500 (четыре тысячи пятьсот) рублей как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Пронникова

Судьи

С.Л. Захаров И.В. Бекетова