Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2018 г. N 09АП-42701/18

г. Москва

18 сентября 2018 г.

Дело N А40-233093/17

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2018

по делу N А40-233093/17, принятое судьей Мищенко А.В. (шифр судьи: 110-2063)

по иску акционерного общества "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" (ОГРН 1077760571030; ИНН 7726577070, адрес: 115201, г. Москва, шоссе Каширское, дом 22, корпус 4, строение 7)

к обществу с ограниченной ответственностью "ТПС ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1067758603329; ИНН 7725585906, адрес: 115114, г. Москва, проезд Павелецкий 2-й, дом 4, помещение 236)

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора,

Якунина Вадима Сергеевича,

общество с ограниченной ответственностью "ТРАНС Н. СТРОЙ" (ОГРН 1047796212760; ИНН 7725506894, адрес: 115114, г. Москва, проезд Павелецкий 2-й, дом 4, помещения 233-235, 237-240)

о взыскании

и по встречному о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Мукебенова Н.В. по доверенности от 27.11.2017 г.,

от ответчика: Когошвили Л.В. по доверенности от 13.11.2017 г.,

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ТПС ИНЖИНИРИНГ" о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки за нарушение срока исполнения работ по договору N ОК-3 от 04.10.2013 за период с 06.12.2014 по 25.01.2016 в размере 242.897 руб. 46 коп. (с учетом принятого судом первой инстанции уточнения исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчиком заявлено ходатайство о принятии к производству встречного иска о взыскании стойки за нарушение сроков оплаты по договору в размере 45.014 руб. 63 коп., который принят судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2018 в удовлетворении иска отказано, встречный иск удовлетворен частично, с истца взыскана неустойка в размере 30.291 руб. 09 коп.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2018, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.10.2013 между АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" (далее - истец, заказчик) и ООО "ТПС ИНЖИНИРИНГ" (далее - ответчик, подрядчик) заключен договор N ОК-3, согласно условиям, которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить устройство металлических ограждений по фасадам главного дома объекта: "Жилой дом усадебного типа со вспомогательными сооружениями", расположенного по адресу: Ярославская область, Некрасовский район, с. Черная Заводь.

Цена договора установлена п. 3.1 договора и составляет 10.431.850 руб., в том числе НДС в размере 18% - 1.591.299 руб. 15 коп.

Сроки работ установлены п. 5.1 начало работ - дата подписания договора, окончание работ - 28.02.2014.

Стоимость работ, предусмотренных договором, составила 5.643.704 руб. 20 коп., в том числе НДС 18%.

Согласно абз. 2 п. 6.1. договора дата окончательного завершения работ - в течение 90 календарных дней с момента начала работ.

Дата начала работ - в течение 3 календарных дней с даты передачи рабочей документации подрядчику заказчиком согласно перечню, представленному в приложении N 2 и выплаты аванса согласно п. 5.1.1 договора.

Как указывает АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП", рабочая документация передана в соответствии с письмом исх. N 102 от 28.10.2013. Аванс, в размере 2.821.852 руб. 10 коп., оплачен в полном объеме платежным поручением N 572 от 25.10.2013.

Таким образом, по утверждению АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП", дата начала работ по договору определена 31.10.2013, срок выполнения работ по договору - до 28.01.2014.

15.10.2015 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 от 15.10.2015 (далее - дополнительное соглашение) к договору, предметом которого являлось изменение объемов работ (без изменения их характера) и соответствующая корректировка стоимости работ по договору.

В соответствии с п. 4 дополнительного соглашения стоимость работ по Договору составила 5.223.188 руб. 68 коп., в том числе НДС в размере 18%.

АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" указывает, что согласно актам выполненных работ по форме КС-2, подрядчиком выполнены работы за отчетные периоды, на следующие суммы:

- по состоянию на 29.01.2014 подрядчиком актов выполненных работ не представлено;

- по состоянию на 31.01.2014 согласно акту выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.01.2014 выполнены работы на общую сумму 98.736 руб., в том числе НДС в размере 18%;

* по состоянию на 28.02.2014 согласно актам выполненных работ по форме КС-2 N 1-2 выполнены работы на общую сумму 772.139 руб. 79 коп., в том числе НДС в размере 18%;

* по состоянию на 31.03.2014 согласно актам выполненных работ по форме КС-2 N N 1-3 выполнены работы на общую сумму 1.831.452 руб. 95 коп., в том числе НДС в размере 18%;

* по состоянию на 31.05.2014 согласно актам выполненных работ по форме КС-2 N N 1-4 выполнены работы на общую сумму 2.672.069 руб. 91 коп., в том числе НДС в размере 18%;

* по состоянию на 30.06.2014 согласно актам выполненных работ по форме КС-2 N N 1-5 выполнены работы на общую сумму 4.207.656 руб. 48 коп., в том числе НДС в размере 18%;

* по состоянию на 30.11.2014 согласно актам выполненных работ по форме КС-2 N N 1-6 выполнены работы на общую сумму 4.851.156 руб. 48 коп., в том числе НДС в размере 18%;

* по состоянию на 31.08.2015 согласно актам выполненных работ по форме КС-2 N N 1-7 выполнены работы на общую сумму 5.016.321 руб. 48 коп., в том числе НДС в размере 18%;

* по состоянию на 25.01.2016 согласно актам выполненных работ по форме КС-2 N N 1-8 выполнены работы на общую сумму 5.223.188 руб. 68 коп., в том числе НДС в размере 18%.

19.04.2016 между сторонами подписано соглашение о расторжении договора подряда N ОК-3 от 04.10.2013.

В соответствии с п. 3 Соглашения о расторжении стороны согласились, что по состоянию на 19 апреля 2016 года задолженность Подрядчика перед Заказчиком составляет 106 824,15 рублей, в том числе НДС (18%) - 16 295,21 рублей. Подрядчик обязуется уплатить Заказчику указанную сумму в срок до 30 апреля 2016 года. При этом, обязательство Подрядчика может быть прекращено путем зачета в порядке и сроки, согласованные Сторонами.

Как утверждает между АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП", 20.04.2016 на основании письма Подрядчика от 20.04.2016 N 13 задолженность Подрядчика перед Заказчиком в размере 106 824,15 руб. с НДС по Договору была зачтена в счет оплаты за выполненные работы по Договору от 29.08.2013 N ВО/23, заключенному между Заказчиком и Подрядчиком.

АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" полагает, что ООО "ТПС Инжиниринг" нарушило сроки выполнения работ, согласованные сторонами в Договоре, что является основанием для взыскания неустойки, предусмотренной Договором.

Исходя из п. 9.3 Договора, в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных в разделе 6 Договора, Подрядчик выплачивает Заказчику пени в размере 0,1 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Сумма пени, заявленных по первоначальному иску ко взысканию с ООО "ТПС Инжиниринг" за нарушение исполнения обязательств по Договору, согласно представленному АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" уточненному расчету, рассчитана последним за период с 06.12.2014 по 25.01.2016 и составила 242 897 руб. 46 коп.

Претензия истцом, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 20.09.2017, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Доказательства передачи рабочей документации подрядчику с отметкой "В производство работ" АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" в материалы дела не представлены. Письмо исх. N 102 от 28.10.2013, на которое ссылается истец по первоначальному иску, в материалы дела также не представлено.

Согласно п. 4.2.1 договора АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" было обязано передать ООО "ТПС Инжиниринг" Рабочую документацию с отметкой "В производство работ" в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты заключения договора.

В связи с тем, что условия для производства работ не были созданы подрядчику, срок производства работ не подлежит исчислению, срок не был нарушен.

Согласно п. 4.1.7 договора подрядчик вправе не приступать к выполнению работ до получения авансового платежа.

В соответствии с п.4.1.8 договора подрядчик вправе не приступать к выполнению работ, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору, препятствует исполнению договора, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В связи с тем, что заказчик не исполнял надлежащим образом принятые на себя обязательства по договору, подрядчик приостанавливал выполнение работ в установленном договором порядке (п.4.1.8 договора).

Также ответчик по первоначальному иску пояснил следующее.

В апреле 2014 работы подрядчиком не выполнялись (отсутствие подписанных актов и справок КС-2, КС-3), поскольку заказчик не создавал условий для производства работ. В июле, августе, сентябре, октябре 2014 работы подрядчиком не выполнялись (отсутствие подписанных актов и справок КС-2, КС-3), поскольку заказчик не создавал условий для производства работ. В декабре 2014, с января по август 2015 работы Подрядчиком не выполнялись (отсутствие подписанных актов и справок КС-2, КС-3), поскольку заказчик не создавал условий для производства работ. Так, работы по устройству металлических ограждений на балконах и террасах объекта было невозможно выполнять в отсутствие мраморных и гранитных плит. Работы по установке (укладке) мраморных и гранитных плит площадок балконов были выполнены другим подрядчиком на объекте только в августе 2015 (договор подряда 0112/14-ГД от 12.08.2015, акт и справка КС-2, КС-3 от 31.08.2015). В сентябре, октябре 2015 работы подрядчиком не выполнялись (отсутствие подписанных актов и справок КС-2, КС-3), поскольку заказчик не создавал условий для производства работ. Каждый раз, когда у подрядчика отсутствовали условия для производства работ, в адрес заказчика направлялись акты о приостановке работ в соответствующий период. В октябре 2015 заказчик остановил производство работ до 26.12.2015 и больше не возобновлял работы. Последний объем работ по акту и справке N 8 от 25.01.2016 подрядчик выполнил до конца 2015 (в данном акте указывается начало периода выполнения работ 01.11.2015), однако стороны оформили данный акт датой 25.01.2016, которая не отражала реальный срок производства подрядчиком данного объема работ, о чем свидетельствует, в том числе акт КС-2 N 8 с подписью технического надзора Карулина С.Н. на объекте от 22.12.2015. Письмом исх. 3 от 28.01.2016 подрядчик запрашивал у заказчика информацию о том, будут ли возобновлены работы на объекте или договор будет расторгнут. Заказчик не ответил на данное письмо. В результате договор был расторгнут 16.04.2016 в порядке п.1 ст. 450 ГК РФ по обоюдному согласию сторон.

Вместе с тем, впоследствии, 15 октября 2015 г. Заказчик заключил с Подрядчиком дополнительное соглашение об уменьшении объема работ на 420.515 руб. 52 коп.

В дополнительном соглашении N 1 от 15.10.2015 сторонами оговорено, что работы и используемые материалы отличаются от договорных. К дополнительному соглашению N 1 от 15.10.2015 была утверждена новая смета, были изменены проектные решения, при этом новый срок не был установлен, следовательно, он не мог быть нарушен.

Кроме того, работы в рамках договора подряда ОК-3 от 04.10.2013 выполнялись на фасаде объекта. Однако, объект для производства работ, а именно фасад, не был передан подрядчику.

Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-249189/16-63-1283 от 03.04.2018 установлено следующее.

"Работы по изготовлению и монтажу архитектурных деталей фасада объекта жилой дом усадебного типа со вспомогательными сооружениями", расположенный по адресу: Ярославская область, Некрасовский район, с. Черная Заводь выполнялись ООО "Транс Н. Строй" в рамках договора АДФ-03 от 15.07.2013, заключенного с АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" (истец).

"Срок окончания работ по договору АДФ-03 от 15.07.2013 наступает через 130 календарных дней, после передачи подрядчику (ООО "Транс Н. Строй") рабочей документации".

"Акт, подтверждающий передачу рабочей документации подрядчику в соответствии с которым устанавливается начало работ в материалы дела не представлен".

"В рамках еженедельных рабочих совещаний подрядчиком (ООО "Транс Н. Строй") ставился вопрос о необходимости предоставления рабочей документации, в том числе общего вида фасада с последними изменениям".

"Из журналов производства работ усматривается, что работы на объекте после 2015 больше не выполнялись".

На основании изложенных выводов, суд по результатам рассмотрения дела А40-249189/16-63-1283 отказал АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" во взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору АДФ-03 от 15.07.2013.

Решением от 03.04.2018 также установлено, что по состоянию на 2013, 2014. 2015 годы Заказчик так и не утвердил итоговую проектную концепцию фасада Объекта. Рабочая документация с отметкой "В производство работ" не была передана подрядчику ООО "Транс Н. Строй".

Таким образом, не представлялось возможным выполнять работы по договору ОК-3 от 04.10.2013, поскольку работы по договору АДФ-03 от 15.07.2013 и договору ОК-3 являются взаимозависимыми.

Согласно положениям статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно части 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Учитывая изложенное, АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" не доказан факт неисполнения и/или ненадлежащего исполнения ООО "ТПС Инжиниринг" принятых на себя обязательств по договору, не обоснован период просрочки, в противоречие п.1 ст.401 ГК РФ не доказан факт наличия вины ООО "ТПС Инжиниринг" в форме умысла или неосторожности, при котором возможно привлечение к ответственности.

Кроме того, ООО "ТПС Инжиниринг" заявлено о пропуске срока исковой давности, предусмотренного ст. 196 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса. В соответствии с п.1 ст. 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В соответствии со ст. 207 ГК РФ с истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности и по дополнительным требованиям (проценты, неустойка, залог, поручительство и т.п.), в том числе возникшим после истечения срока исковой давности по главному требованию.

Согласно исковому заявлению срок выполнения работ - 28.01.2014, следовательно, истечение 3 годичного срока исковой давности приходится на 28.01.2017. Исковое заявление о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ поступило в суд 06.12.2017, т.е. за пределами трехлетнего срока исковой давности.

При указанных обстоятельствах первоначальный иск удовлетворению не подлежит.

Как указывает ответчик, истцом нарушены сроки оплаты по договору, в связи с чем ответчиком начислены пени в размере 45.014 руб. 63 коп.

Претензия истцом, в порядке ч. 5 ст. 4 АПК РФ, была направлена в адрес ответчика 13.02.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

Согласно п. 5.1.1. договора, оплата аванса производится заказчиком в течение 5-ти календарных дней с даты выставления счета. Заказчик выплачивает подрядчику аванс на выполнение работ, поставку и закупку строительных материалов в размере 50% от стоимости работ по договору, что составляет 2.821.852 руб. 10 коп.

Согласно п. 9.2. договора, в случае нарушения сроков оплаты, заказчик оплачивает подрядчику пени в размере 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Так, сумма аванса в размере 2.821.852 руб. 10 коп. перечислена на расчетный счет Подрядчика 25.10.2013, при этом счет на оплату был выставлен подрядчиком 16.10.2013, то есть с нарушением п. 5.1.1 договора.

Согласно расчету неустойки, произведенному ООО "ТПС Инжиниринг", за нарушение заказчиком срока оплаты аванса, подлежит начислению неустойка в размере 11.287 руб. 41 коп., исходя из следующего расчета: 2.821.852 руб. 10 коп. *4*0,1%=11.287 руб. 41 коп. (с 16.10.2013 по 25.10.2013).

Кроме того, заказчиком были нарушены сроки оплаты текущих платежей.

Так, согласно п. 5.1.2. договора, текущие платежи по договору будут осуществляться за фактически выполненные работы ежемесячно в рублях в срок до 7-и календарных дней с даты наступления последнего из следующих событий (при этом все события должны обязательно наступить):

- подписание уполномоченными заказчика и подрядчика акта о приемке выполненных работ за отчетный месяц по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме КС-3 и получения заказчиком подписанных экземпляров таких документов;

- получение заказчиком счета-фактуры установленной формы и счета подрядчика, выставленного с учетом пропорционального погашения аванса, перечисленного в соответствии с п. 5.1.1. договора.

Несмотря на наступление всех вышеперечисленных событий, что подтверждается документально, заказчиком были нарушены требования п. 5.1.2. договора.

Согласно расчету, произведенному ООО "ТПС Инжиниринг", общая сумма пени за просрочку оплаты текущих платежей составляет 33.727 руб. 22 коп. из расчета 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки платежа (п.9.2. договора), исходя из следующих показателей.

49.368 руб. * 13 дней * 0,1% = 641 руб. 78 коп. (с 07.02.2014 по 20.02.2014) 336.701 руб. 89 коп. * 42 дней * 0,1% = 14.141 руб. 48 коп. (с 07.03.2014 -18.04.2014) 529.656 руб. 58 коп. * 11 дней * 0,1% = 5.826 руб. 22 коп. (с 07.04.2014 -18.04.2014) 420.308 руб. 48 коп. * 11 дней * 0,1% = 4.623 руб. 39 коп. (с 07.06.2014 -18.06.2014) 767.793 руб. 28 коп. * 8 дней * 0,1% = 6.142 руб. 35 коп. (с 07.07.2014 -15.07.2014) 321.750 руб. * 5 дней * 0,1% = 1.608 руб. 75 коп. (с 07.12.2014 -12.12.2014) 82.582 руб. 50 коп. * 9 дней * 0,1% = 743 руб. 24 коп. (с 07.09.2015 - 16.09.2015). Таким образом, согласно расчету ООО "ТПС Инжиниринг", общий размер неустойки за просрочку оплаты аванса и текущих платежей составляет 45.014 руб. 63 коп.

Порядок оплаты установлен в ст. 711 ГК РФ, согласно которой в случае, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ. оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п.1 ст.330 ГК РФ).

Суд проверив расчет и контррасчет пени, признает контррасчет арифметически и методологически верным.

Как следует из встречного искового заявления, требование о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты аванса, то есть за нарушение п. 5.1.1 договора, основано на п. 9.2 договора.

В соответствии с п. 9.2 договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты выполненных работ, предусмотренных в п. 5.1.2 и п. 5.1.3 настоящего договора, заказчик выплачивает подрядчику пени в размере 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки платеж".

Таким образом, ни пунктом 9.2, ни иными положениями договора ответственность заказчика за нарушение срока, предусмотренного п. 5.1.1, не предусмотрена. Иные законные основания для взыскания указанной неустойки во встречном иске не приведены.

Следовательно, требование истца по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты аванса по договору является необоснованным.

Кроме того, при расчете неустойки за нарушение срока оплаты текущих платежей по Договору истцом по встречному иску не учтено следующее.

Согласно п. 5.1.2 договора "Текущие платежи по договору будут осуществляться за фактически выполненные работы ежемесячно в рублях в срок до 7-и календарных дней с даты наступления последних из следующих событий (при этом все события должны обязательно наступить):

- подписание уполномоченными заказчика и подрядчика акта о приемке выполненных работ за отчетный месяц по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме КС-3, и получения заказчиком подписанных экземпляров таких документов;

- получения заказчиком счета-фактуры установленной формы и счета Подрядчика, выставленного с учетом пропорционального погашения аванса, перечисленного в соответствии с п. 5.1.1. настоящего договора".

Поскольку количество дней просрочки определено истцом по встречному иску без учета даты получения заказчиком документов, перечисленных в п. 5.1.2 договора, ответчиком представлен контррасчет неустойки за просрочку осуществления текущих платежей:

Сумма платежа, руб.	Дата получения документов	Срок оплаты по Договору	Фактический срок оплаты	Период просрочки	дней просрочки	Расчет неустойки, руб.
49 368,00	06.02.2014	13.02.2014	20.02.2014	14.02.2014-20.02.2014	7	345,58 = 49 368*0,1%*7
336 701,89	04.03.2014	11.03.2014	17.04.2014	12.03.2014-17.04.2014	36	12121,26 = 336 701,89*0,1%*36
529 656,58	01.04.2014	08.04.2014	17.04.2014	09.04.2014-17.04.2014	9	4766,91 = 529 656,58*0,1%*9
420 308,48	27.05.2014	03.06.2014	18.06.2014	04.06.2014-	15	6 304,63 =
				18.06.2014		420 308,48*0,1%*15
767 793,28	01.07.2014	08.07.2014	15.07.2014	09.07.2014-15.07.2014	7	5 374,55 = 767 793,28*0,1%*7
321 750,00	01.12.2014	08.12.2014	11.12.2014	09.12.2014-11.12.2014	3	965,25= 321 750*0,1%*3
82 582,50	03.09.2015	10.09.2015	16.09.2015	11.09.2015-16.09.2015	5	412,91= 82 582,50*0,1%*5
Итого:						30 291,09

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, о несоразмерности просрочки перечисления аванса и просрочки выполнения работ ответчиком, отклоняется поскольку просрочка кредитора складывалась из поздней оплаты аванса, не передаче рабочей документации.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что о фактическом наличие рабочей документации у субподрядчика ответчика - ООО "ТРАНС Н. СТРОЙ" поскольку являются аффилированными, отклоняется на основании следующего.

Согласно ст. 4 Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 (ред. от 26.07.2006) "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность;

Учитывая определение, статус аффилированности важен, если решение одного лица одного лица влияют на решение другого в ущерб одному из них.

При этом суд считает необходимым указать, что в данном случае аффилированность лиц не влияет на обязанность истца по передаче рабочей документации истцом, при неисполнении которой противоречит ст. 309 ГК РФ.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции не исследовал вопрос являлись обстоятельства на которые сослался ответчик действительным препятствием для начало работ, отклоняется поскольку истцу было известно о не передаче рабочей документации, при этом не исполнения обязательств истцом, говорит об отсутствии вины ответчика.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что у Спасеновича М. и Карулина С.Н. отсутствуют полномочия, отклоняется поскольку Спасенович М. является генеральным директором ответчика и имеет право подписи без доверенности, а полномочия Карулина С.Н. установлены приказом N 16 от 01.07.2013, доказательств отзыва полномочия истцом не представлено.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что представленные письма о приостановлении работ и возобновлении работ не направлялись и не получались истцом, отклоняется поскольку противоречит материалам дела.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что поскольку работы были выполнены ответчиком хотя и с просрочкой, но до истечения срока исковой давности для предъявления требования о их выполнении, то есть до 08.04.2017, требования истца о взыскании неустойки за трехлетний период, предшествующий дате подаче иска (06.12.2017, то есть за период с 06.12.2014 по 20.01.2016, отклоняется поскольку на основании следующего.

Согласно исковому заявлению срок выполнения работ - 28.01.2014, следовательно, истечение 3 годичного срока исковой давности приходится на 28.01.2017.

Согласно п. 1 ст. 207 ГК РФ с истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности и по дополнительным требованиям (проценты, неустойка, залог, поручительство и т.п.), в том числе возникшим после истечения срока исковой давности по главному требованию.

Учитывая, что требования для предъявление главного требования истек 28.01.2017, то по взысканию процентов с этого момента также истек.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 29.06.2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2018 по делу N А40-233093/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк