Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2018 г. N 07АП-1801/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 ноября 2018 г. N Ф04-5381/18 настоящее постановление отменено

г. Томск

20 сентября 2018 г.

Дело N А27-28279/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2018 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 сентября 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сбитнева А.Ю.

судей: Колупаевой Л.А.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Левенко А.С. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Водоканал" (07АП-1801/2018(3)) на решение от 09 июля 2018 г. Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-778/2018 (судья Иващенко А.П.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Водоканал" (г. Новокузнецк, ул. Строителей, д. 98, ОГРН 1144217006966, ИНН 4217166136)

к Управлению Федеральной Антимонопольной службы Кемеровской области (г. Кемерово, ул. Ноградская, д. 5, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сбытовая компания Сибири",

о признании недействительным предупреждения N 03/12115 от 28.12.2017,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Чикурова А.В. по доверенности от 09.01.2018;

от заинтересованного лица - не явился;

от третьего лица - не явился;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Водоканал" (далее - заявитель, общество, ООО "Водоканал") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Кемеровское УФАС России) N 03/12115 от 28.12.2017 (далее - предупреждение, оспариваемое предупреждение).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сбытовая компания Сибири" (далее - третье лицо, ПАО МРСК Сибири").

Решением от 09.07.2018 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом суд первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.07.2018 по делу N А27-778/2018 и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования ООО "Водоканал", признать недействительным предупреждение Кемеровского УФАС России N 03/12115 от 28.12.2017.

По мнению ООО "Водоканал", суд первой инстанции необоснованно признал предупреждение законным, вынесенным с соблюдением процедуры и не нарушающим права и законные интересы истца ООО "Водоканал". Полагает, что предупреждение не отвечает признакам исполнимости. Указывает, что задолженность и неустойка за 2016 год по Договору N 35/18,4200.1508.15 была взыскана ПАО "МРСК Сибири" с ООО "Водоканал" в судебном порядке, тем самым обязательства по договору были исполнены, а в 2017 году будет действовать между сторонами новый договор, вопросы урегулирования разногласий по которому на момент выдачи предупреждения рассматривались Арбитражным судом Кемеровской области, в связи с чем, по мнению ООО "Водоканал" отсутствовала целесообразность выдачи предупреждения. Также считает, что ООО "Водоканал" являясь сетевой организацией, не занимает доминирующее положение на рынке передаче электрической энергии, в связи с чем запреты на монополистическую деятельность на него не распространяются.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Письменный отзыв приобщен судебной коллегией к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представило.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении, заявила ходатайство о приобщении к материалам дела уточненного заявления по делу N А27-21678/2017.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев в судебном заседании ходатайство общества о приобщении к материалам дела уточненного заявления по делу N А27-21678/2017, на основании части 2 статьи 268 АПК РФ протокольным определением отказал в его удовлетворении, поскольку представленный документ не имеет отношение к настоящему делу.

Заинтересованное лицо и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей заинтересованного лица и третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Кемеровское УФАС России рассмотрев заявление ПАО "МРСК Сибири" в лице филиала ПАО "МРСК Сибири" - "Кузбассэнерго" - "РЭС" (вх. N 4759 от 18.07.2016) о наличии в действиях ООО "Водоканал" признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в отказе (уклонении) от заключения дополнительного соглашения к договору на взаимное оказание услуг по передаче электрической энергии между вышеуказанными сетевыми организациями от 21.11.2014 N 35/18.4200.1508.15 (далее - договор N 35/18.4200.1508.15) в редакции ПАО "МРСК Сибири", установило в действиях ООО "Водоканал" признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закона о защите конкуренции).

Предупреждением Кемеровское УФАС России указывало ООО "Водоканал" на необходимость принятия (акцепта) дополнительного соглашения (Приложение N 3) к договору N 35/18.4200.1508.15 на 2016 г., в редакции ПАО "МРСК Сибири", изложенной в письме (исх. N 1,4/03 АЛ 125-исх. от 18.02.2016), и направления копии подписанного дополнительного соглашения в адрес ПАО "МРСК Сибири" в течение 30 дней с момента получения предупреждения, а также направления в адрес ПАО "МРСК Сибири" дополнительного соглашения (Приложение N 3) к Договору N 35/18.4200.1508.15 на 2017 г. с учетом объемов полного (сальдированного) перетока электрической энергии, через границу балансовой принадлежности (определенную Актами разграничения балансовой принадлежности ПАО "МРСК Сибири" и ООО "Водоканал") в течение 30 дней с момента получения предупреждения.

Не согласившись с данным предупреждением, ООО "Водоканал" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое предупреждение вынесено в соответствии с нормами действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов общества.

Суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных актов государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 22 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В силу статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган, в том числе: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Следовательно, оспариваемое предупреждение от 03.07.2017 N 09/5971 вынесено в рамках полномочий антимонопольного органа.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 135 ФЗ настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

На основании части 1 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (часть 4 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ).

Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства и его форма утверждены Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16 (далее - Порядок N 57/16).

Согласно правовой позиции, сформулированной в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

В силу пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Как следует из материалов дела, Кемеровское УФАС России рассмотрев заявление ПАО "МРСК Сибири" в лице филиала ПАО "МРСК Сибири" - "Кузбассэнерго" - "РЭС" (вх. N 4759 от 18.07.2016) о наличии в действиях ООО "Водоканал" признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в отказе (уклонении) от заключения дополнительного соглашения к договору на взаимное оказание услуг по передаче электрической энергии между вышеуказанными сетевыми организациями от 21.11.2014 N 35/18.4200.1508.15 (далее - договор N 35/18.4200.1508.15) в редакции ПАО "МРСК Сибири", установило в действиях ООО "Водоканал" признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

В том числе Кемеровским УФАС России установлено следующее: 21.11.2014 между ПАО "МРСК Сибири" и ООО "Водоканал" был заключен договор на оказание услуг по взаимной передаче электрической энергии N 35/18.4200.1508.15.

Согласно договору N 35/18.4200.1508.15 на каждый период тарифного регулирования стороны подписывают дополнительное соглашение (Приложение N 3 "Плановое количество электрической энергии и величина заявленной мощности, подлежащее оплате сторонами, с разбивкой по месяцам, далее - Приложение N 3).

При этом в договоре N 35/18.4200.1508.15 не определена сторона, которая инициирует подписание, следовательно, данное право имеет любая сторона.

При вынесении Предупреждения антимонопольным органом при квалификации действий ООО "Водоканал" было учтено, что порядок оплаты стоимости оказываемых по договору N 35/18.4200.1508.15 услуг определен в разделе 4 настоящего договора.

Согласно пункту 4.1 договора N 35/18.4200.1508.15 расчетным периодом для оплаты услуг по передаче электрической энергии является один месяц.

В соответствии с пунктом 4.2 договора N 35/18.4200.1508.15 стороны представляют друг другу акт об оказании услуг по передаче электрической энергии (по форме Приложения 6.1 к настоящему договору) и счет-фактуру за расчетный период.

На основании пункта 4.3 договора N 35/18.4200.1508.15 объем переданной электроэнергии между сетевыми организациями формируется согласно Приложению N 4 к договору N 35/18.4200.1508.15 "Регламент о порядке расчета и согласования объема переданной электрической энергии".

Пунктом 4.9 договора N 35/18.4200.1508.15 предусмотрено, что стороны осуществляют оплату услуг по передаче электрической энергии в следующем порядке:

- до 25 числа расчетного периода 50% от плановой суммы оказываемых услуг по передаче электрической энергии (предоплата), рассчитанной на основании данных, указанных в Приложении N 3 к договору N 35/18.4200.1508.15;

- окончательный расчет за оказанные услуги по передаче электрической энергии осуществляется до 18 числа месяца, следующего за расчетным периодом, исходя из объемов электроэнергии, согласно "Акту об оказании услуг" и на основании выставленных сторонами счетов-фактур.

Таким образом, величина заявленной мощности (Приложение N 3) имеет существенное значение, определяет порядок взаиморасчетов между сторонами.

09.02.2016 ООО "Водоканал" направило в адрес ПАО "МРСК Сибири" письмо (исх. N ВДК-Исх-954/2016), с указанием на необходимость подписания дополнительного соглашения в редакции ООО "Водоканал".

К данному письму ООО "Водоканал" приложило подписанное со своей стороны Приложение N 3, согласно которому сальдированный переток электрической энергии (мощности) через границу балансовой принадлежности между сетевыми организациями, подлежащей оплате ПАО "МРСК Сибири" на 2016 г. составляет 1848,819 тыс. кВт*ч (0, 216 МВт).

18.02.2016 ПАО "МРСК Сибири" направило в адрес ООО "Водоканал" встречное письмо (исх. N 1.4/03.4/1125-исх.), с указанием на необходимость подписания дополнительного соглашения в редакции ПАО "МРСК Сибири".

К данному письму ПАО "МРСК" приложило подписанное со своей стороны Приложение, согласно которому, сальдированный переток электрической энергии (мощности) через границу балансовой принадлежности между сетевыми организациями, подлежащей оплате ПАО "МРСК Сибири" на 2016 г. составляет 44 268 тыс. кВт*ч (5,323 МВт).

В подтверждение правомерности своей редакции ПАО "МРСК Сибири" прикладывает письмо Региональной энергетической комиссии Кемеровской области (далее - РЭК КО) (исх. N М-5-16/1239-02 от 11.05.2016 г.), из которого следует, что формирование индивидуального тарифа на услуги по передаче электрической энергии для взаиморасчетов между ПАО "МРСК Сибири" и ООО "Водоканал" на 2016 г. были использованы балансовые показатели, сальдированный переток электрической энергии - 44267,9 тыс. кВт*ч, сальдированный переток мощности - 5,233 МВт.

Из письма ООО "Водоканал" (исх. N ВДК-Исх-1981/2016 от 14.03.2016 г.), направленному в адрес ПАО "МРСК Сибири" следует, что общество отказалось от подписания дополнительного соглашения к Договору N 35/18.4200.1508.15 и Приложения N 3 в редакции ПАО "МРСК Сибири" и повторно направило в адрес ПАО "МРСК Сибири" дополнительное соглашение (Приложение N 3) в собственной редакции.

ООО "Водоканал" требования ПАО "МРСК Сибири" проигнорировало, в том числе, обоснованные правовой позицией РЭК КО, от заключения дополнительного соглашения (Приложение N 3) в редакции ПАО "МРСК Сибири" уклонилось.

ПАО "МРСК Сибири" считает, что данные действия ООО "Водоканал" являются навязыванием невыгодных условий Договора N 35/18.4200.1508.15, непредусмотренных нормативными правовыми актами, нарушают действующее законодательство об электроэнергетике Российской Федерации, ущемляют интересы ПАО "МРСК Сибири" в сфере предпринимательской деятельности.

Данные действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке прямо запрещены пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Вместе с тем, разногласия между ООО "Водоканал" и ПАО "МРСК Сибири" возникли в том, что, по мнению, ООО "Водоканал", ПАО "МРСК Сибири" в своей редакции дополнительного соглашения к Договору N 35/18.4200.1508.15 настаивает, чтобы общество повторно оплатило ПАО "МРСК Сибири" объем услуг по передаче электрической энергии, который ООО "Водоканал" уже оплачивает ПАО "Кузбассэнергосбыт".

Для защиты своих прав на законное получение средств за оказанные услуги по передаче электрической энергии ПАО "МРСК Сибири" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к ООО "Водоканал" за взысканием денежных средств за оказанные услуги по передаче электрической энергии за период с января по апрель 2016 года, а также пеней по состоянию на 13.12.2016 с дальнейшим начислением пеней с 14.12.2016 по день фактического исполнения обязательств, процентов за пользование чужими средствами. ООО "Водоканал" предъявило встречный иск.

В связи с особой сложностью правого регулирования данного вопроса, а также для соблюдения справедливого баланса распределения расходов на оплату перетока между смежными сетевыми организациями, антимонопольным органом принято решение об отложении принятия решения по заявлению ПАО "МРСК Сибири" до получения н позиции суда кассационной инстанции в части правильности принятых норм права и имеющихся доказательств.

На основании части 11 статьи 44 Федерального закона N 135-ФЗ рассмотрение заявления ПАО "МРСК Сибири" было приостановлено до вступлении в силу решения Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-9780/2016.

Письмом (исх. N 03/7507 от 18.08.2016) УФАС по КО уведомило ПАО "МРСК Сибири" о приостановлении рассмотрения заявления от 18.07.2016.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 13.04.2017 по делам А27-9780/2016, N А27-14903/2016 первоначальные исковые требования ПАО "МРСК Сибири", в том числе, в части обоснованности расчета объема перетока электрической энергии, были удовлетворены. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 13.04.2017 по N А27-9780/2016 ООО "Водоканал" обратилось с жалобой в суд апелляционной инстанции, далее кассационной инстанции.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 05.03.2018 N 304-ЭС18- 8, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31.10.2017, Постановление Седьмого апелляционного арбитражного суда от 06.07.2017, Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13.04.2017 по делу N А27-9780/2016 оставлено в силе в полном объеме.

В связи с тем, что с даты поступления заявления ПАО "МРСК Сибири" (18.07.2016) прошел значительный срок, УФАС по КО был направлен запрос в адрес ООО "Водоканал" (исх. N 03/9895 от 23.10.2017 г.) о представлении сведений о наличии (отсутствии) изменений в Договоре N 35/18.4200.1508.15, а также нормативное правовое обоснование отказа (уклонения) общества от заключения Дополнительного соглашения к договору N 35/18.4200.1508.15 (Приложение N 3) в редакции ПАО "МРСК Сибири".

Согласно письму ООО "Водоканал", представленному в адрес антимонопольного органа (вх. N 7391 от 01.11.2017), общество на основании пункта 6.2 Договора N 35/18.4200.1508.15 направило в адрес ПАО "МРСК Сибири" письмо (исх. N ВДК-исх-7842/2016 от 18.11.201) о расторжении данного договора и направления в адрес общества нового проекта договора на 2017 г.

Также из письма ООО "Водоканал" следует, что в настоящее время в Арбитражном суде Кемеровской области находится преддоговорной спор по иску ООО "Водоканал" к ПАО "МРСК Сибири" по понуждению заключения договора об оказании услуг по передаче электрической энергии на 2017 г. (дело N А27-13407/2017).

Согласно пункту 6.3 договора N 35/18.4200.1508.15 в случае, если одной из сторон до окончания срока действия договора не внесено предложение о заключении нового договора, отношения сторон до заключения нового договора регулируются в соответствии с условиями ранее заключенного договора.

На основании пункта 7.4 договора N 35/18.4200.1508.15 все споры сторон по настоящему договору, в том числе в связи с заключением, исполнением, изменением либо расторжением настоящего договора подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Кемеровской области.

По сведениям, представленным ООО "Водоканал" со 02.06.2016 г. изменений в договор N 35/18.4200.1508.15 сторонами не вносились, никаких дополнительных соглашений не заключалось.

На момент выдачи заинтересованным лицом предупреждения новый договор не заключен (дело N А27-13407/2017), таким образом, сохранял законную силу договор N 35/18.4200.1508.15.

Согласно пункту 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

На основании пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

На основании пункта 38 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа) величина заявленной мощности, определяемая по соглашению сторон, является существенным условием договора между сетевыми организациями, которая определяется путем ежемесячного заключения Дополнительного соглашения (Приложение N 3) к договору N 35/18.4200.1508.15.

При этом сторона принявшая исполнение по договору полностью или в части не вправе ссылаться на незаконченность договора.

При вынесении предупреждения Кемеровским УФАС России было учтено, что порядок оплаты стоимости оказываемых по договору N 35/18.4200.1508.15 услуг определен в разделе 4 настоящего договора.

Согласно пункту 4.1 договора N 35/18.4200.1508.15 расчетным периодом для оплаты услуг по передаче электрической энергии является один месяц.

В соответствии с пунктом 4.2 договора N 35/18.4200.1508.15 стороны представляют друг другу акт об оказании услуг по передаче электрической энергии (по форме Приложения 6.1 к настоящему договору) и счет-фактуру за расчетный период.

На основании пункта 4.3 договора N 35/18.4200.1508.15 объем переданной электроэнергии между сетевыми организациями формируется согласно Приложению N 4 к договору N 35/18.4200.1508.15 "Регламент о порядке расчета и согласования объема переданной электрической энергии)".

Пунктом 4.9 Договора N 35/18.4200.1508.15 предусмотрено, что стороны осуществляют оплату услуг по передаче электрической энергии в следующем порядке:

- до 25 числа расчетного периода 50% от плановой суммы оказываемых услуг по передаче электрической энергии (предоплата), рассчитанной на основании данных, указанных в Приложении N 3 к Договору N 35/18.4200.1508.15;

- окончательный расчет за оказанные услуги по передаче электрической энергии осуществляется до 18 числа месяца, следующего за расчетным периодом, исходя из объемов электроэнергии, согласно "Акту об оказании услуг" и на основании выставленных сторонами счетов-фактур.

Таким образом, заявленная мощность является существенной величиной, определяющей порядок взаиморасчетов между сторонами.

При этом определение величины заявленной сторонами мощности в договоре о передаче электрической энергии обусловлено документами о технологическом присоединении энергопринимающих устройств, составленных смежными сетевым организациями и не является положением, устанавливаемым сторонами в произвольном порядке.

Вместе с тем в адрес антимонопольного органа поступило новое заявление ПАО "МРСК Сибири" (вх. N 6562 от 25.09.2017 г.) о наличии в действиях ООО "Водоканал" признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в неполной оплате услуг по передаче электрической энергии по Договору N 35/18.4200.1508.15 за июнь 2017 г. в размере 295 000,40 руб. (оплата ООО "Водоканал" производилась на основании собственного контррасчета, протокола разногласий).

18.07.2017 (то есть после вступления в силу Решения Арбитражного суда Кемеровской области от 13.04.2017 г. по делу N А27-9780/2016, где установлено отсутствие двойной оплаты услуг ПАО "МРСК Сибири") ООО "Водоканал" произвело оплату ПАО "МРСК Сибири" за июнь 2017 г. только в размере 14 106,18 руб.

ПАО "МРСК Сибири" представлены Акт приема передачи электрической энергии от 30.06.2017 (за период с 01.06.2017 по 30.06.2017), Акт оказания ПАО "МРСК Сибири" услуг по передаче электрической энергии от 30.06.2017 на сумму 295 000,40 руб., счет-фактура N 5/004062 от 30.06.2017 на ту же сумму.

Из письма ПАО "МРСК Сибири", направленному в адрес ООО "Водоканал" (исх. N 1.4/03/6502-исх.) в ответ на письмо ООО "Водоканал" (исх. N ВДК-исх-983/2017) следует, что в адрес ПАО "МРСК Сибири" поступил Акт об оказании услуг по передаче электрической энергии за июнь 2017 г. с протоколом разногласий.

В связи с тем, что по аналогичному спору за период с января по апрель 2016 г. имеется вступившее в силу судебное решение, ПАО "МРСК Сибири" предложило ООО "Водоканал" повторно рассмотреть объем оказанной услуги за июнь 2017 г., урегулировать разногласия в пользу ПАО "МРСК Сибири" и направить Акт об урегулировании разногласий в адрес общества до 18.08.2017.

22.08.2017 ООО "Водоканал" направило в адрес ПАО "МРСК Сибири" письмо (исх. N ВДК-Исх.-5532/2017), в котором указало на то, что ООО "Водоканал" принимает меры по согласованию объемов оказанных услуг по передаче электрической энергии за июнь 2017 г., обратившись в арбитражный суд.

Письмом от 30.08.2017 ООО "Водоканал" направило в адрес ПАО "МРСК Сибири" подписанный Акт приема-передачи электрической энергии от 31.07.2017 и Акт об оказании услуги по передаче электрической энергии за июль 2017 г. с протоколом разногласий.

Согласно письму ООО "Водоканал", представленному в адрес УФАС по КО (вх. N 7391 от 01.11.2017 г.), общество на основании пункта 6.2 договора N 35/18.4200.1508.15 направило в адрес ПАО "МРСК Сибири" письмо (исх. N ВДК-Исх-7842/2016 от 18.11.201) о расторжении данного договора и направления в адрес общества нового проекта договора на 2017 г.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции также соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что ООО "Водоканал" уклоняется от урегулирования правоотношений со смежной сетевой организацией, в части согласования уровня заявленной мощности в рамках исполнения Договора N 35/18.4200.1508.15 путем навязывания условий, невыгодных для контрагента, не предусмотренных нормативными правовыми актами.

Таким образом, оспариваемое предупреждение вынесено в соответствии с требованиями статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ и содержит выводы о наличии оснований для его вынесения (пункт 1 части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 5.1 статьи 45 Федерального закона N 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Из буквального толкования части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ следует, что для квалификации действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъектам по части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ достаточно наличие ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, вызванных действиями (бездействием) занимающего доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Нормы и запреты антимонопольного законодательства распространяются на хозяйствующие субъекты, которые занимают доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, в свете указанных норм анализ состояния конкуренции в рамках рассмотрения дела о нарушении проводится для выявления товарных рынков и хозяйствующих субъектов, занимающих на нем доминирующее положение.

Таким образом, законодателем установлена обязанность проведения антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке только в объеме, необходимом для установления доминирующего положения лица и следовательно, применимости к нему антимонопольного законодательства.

Каких либо иных требований по проведению анализа состояния конкуренции на товарном рынке в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Федеральный закон N 135-ФЗ не содержит.

Условия, на которых хозяйствующий субъект может быть признан антимонопольным органом занимающим доминирующее положением на соответствующем товарном рынке установлены в статье 5 Федерального закона N 135-ФЗ.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Федеральный закон N 147-ФЗ, Закон о естественных монополиях) услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Понятие естественной монополии, а также хозяйствующего субъекта, находящегося в условиях естественной монополии, определены в статье 3 Федерального закона N 147-ФЗ: естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

На основании статьи 3 Федерального закона N 147-ФЗ субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Понятия "товар", "товарный рынок", "хозяйствующие субъекты", "группа лиц" применяются соответственно в значениях, указанных в статьях 4 и 9 Федерального закона N 135-ФЗ.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон N 35-ФЗ, Закон об электроэнергетике) услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, которые обеспечивают передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями и совершение которых может осуществляться с учетом особенностей, установленных пунктом 11 статьи 8 настоящего Федерального закона.

Согласно части 3 статьи 8 Федерального закона N 35-ФЗ субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 4 статьи 23.1 8 Федерального закона N 35-ФЗ государственному регулированию на оптовом и (или) на розничных рынках, в том числе подлежат цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям, а также предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни таких цен (тарифов).

Постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 31.12.2015 N 1056 для ООО "Водоканал" были утверждены индивидуальные тарифы на услуги по передаче электрической энергии для взаиморасчетов между сетевыми организациями Кемеровской области на 2016 г., Постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 31.12.2016 г. N 753 для ООО "Водоканал" были утверждены индивидуальные тарифы на услуги по передаче электрической энергии для взаиморасчетов между сетевыми организациями Кемеровской области на 2017 г.

Законодательством об электроэнергетике Российской Федерации определены товарные границы, на которых действует субъект естественной монополии.

Частью 9 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ, пунктом 2.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок), установлено, что период анализа состояния конкуренции не может быть менее года (ретроспективный анализ).

На основании пункта 12.5 Порядка без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, доминирующее положение ООО "Водоканал" на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в границах энергии в пределах географических границ, определенных территорией, охватываемой электрическими сетями ООО "Водоканал" доказано.

Согласно пункту 4 Постановление Пленума ВАС РФ N 30 в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом, что является необходимым для квалификации действий занимающего доминирующего положения хозяйствующего субъекта как нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Согласно части 1, 2 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7,14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14,8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В связи с вышеизложенным, УФАС по КО было выдано ООО "Водоканал" предупреждение о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства в течении 30 дней с момента получения предупреждения.

Предупреждение было вынесено в части пресечения действий ООО "Водоканал", которые прямо указаны в пункте 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ подлежат запрету, а именно, навязывание невыгодных для контрагента условий договора N 35/18.42001508,15, непредусмотренных нормативными правовыми актами, результатом чего является ущемление интересов ПАО "МРСК Сибири" в сфере предпринимательской деятельности и только в той мере, которая необходима для пресечения данных действий.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого предупреждения действовал в рамках своих полномочий. Доказательства того, что оспариваемым предупреждением нарушены права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, в деле отсутствуют.

Ссылка заявителя на нецелесообразность выдачи предупреждения отклоняется судом апелляционной инстанции как не основанная на нормах права, в том числе антимонопольного законодательства.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что отношения по договору N 35/18.4200.1508.15 между ООО "Водоканал" и ПАО "МРСК Сибири" носят исключительно гражданско-правовой характер и не относятся к компетенции антимонопольного органа были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно им отклонены.

В силу правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Федерального закона N 135-ФЗ, для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Федерального закона N 135-ФЗ) и на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Федерального закона N 135-ФЗ).

Учитывая это, арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

Оценивая иные доводы общества, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания предупреждения антимонопольного органа недействительным.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Все доводы арбитражного управляющего, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Доводов, опровергающих установленные судом обстоятельства, в апелляционной жалобе, не приведено.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Общество при обращении в арбитражный суд с апелляционной жалобой перечислило 3 000 руб.

Между тем, согласно статье 110 АПК РФ, части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2014 N 221-ФЗ) и пункта 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", размер подлежащей уплате государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе составляет 1 500 руб., в связи с чем, уплаченная по платежному поручению 17.07.2018 N 15438 государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 104, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09 июля 2018 г. Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-778/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Водоканал" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Водоканал" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 17.07.2018 N 15438.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

А.Ю. Сбитнев

Судьи

Л.А. Колупаева Т.В. Павлюк