Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2018 г. N 02АП-6493/18

г. Киров

20 сентября 2018 г.

Дело N А28-13774/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бармина Д.Ю.,

Барьяхтар И.Ю., Малых Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Головизниной Ю.И.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Сапожниковой Е.П., по доверенности от 07.11.2017;

от ответчика Федеральной службы исполнения наказаний - Матвеевой С.В., по доверенности от 11.05.2017;

от ответчика Федерального казенного учреждения "Объединение исправительных колоний N 1 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Кировской области" - Лялина Р.В., по доверенности от 17.09.2018; Огарковой М.В., по доверенности от 17.05.2018,

от третьего лица - Федорова С.Е., по доверенности от 30.05.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной службы исполнения наказаний на решение Арбитражного суда Кировской области от 18.07.2018 по делу N А28-13774/2017, принятое судом в составе судьи Караниной Н.С.,

по иску открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс"в лице Кировского филиала (ОГРН 1055612021981, ИНН 5612042824)

к Федеральному казенному учреждению "Объединение исправительных колоний N 1 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Кировской области" (ИНН 4323002676, ОГРН 1044300500144) Федеральной службе исполнения наказаний (ИНН 7706562710, ОГРН 1047797031479)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (ИНН: 5260200603, ОГРН: 1075260020043)

о взыскании 5 352 085 рублей 31 копейки,

установил:

открытое акционерное общество "ЭнергосбыТ Плюс" в лице Кировского филиала (далее - истец, ОАО "ЭнергосбыТ Плюс", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с Федерального казенного учреждения "Объединение исправительных колоний N 1 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Кировской области" (далее - ответчик-1, ФКУ ОИК-1, Колония), а при недостаточности средств в субсидиарном порядке с Российской Федерации в лице Федеральной службе исполнения наказаний (далее - ответчик-2, заявитель, ФСИН) 5 352 085 рублей 31 копейки задолженности за безучетное потребление электроэнергии за период с 11.03.2017 по 13.07.2017, которая возникла из двух актов: из акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 13.07.2017 N БУ 52/68/0717-102 (выявлено подключение до ПУ и неподключение одной фазы) и из акта допуска прибора учета электроэнергии в эксплуатацию (проверки работы средств учета и состояния схемы измерений э/э) от 07.05.2014 N ПУ/52/68/0514-104 (зафиксировано истечение межповерочного интервала трансформаторов тока с учетом двухмесячного периода для расчета по среднему).

Определением суда от 30.10.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (далее - третье лицо, Компания).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 18.07.2018 исковые требования удовлетворены частично, с ответчиков в пользу истца взыскано 2 730 570 рублей 17 копеек задолженности по контракту на поставку электрической энергии (для потребителей, финансируемых из бюджетов различных уровней) от 02.08.2017 N 630333 за безучетное потребление электрической энергии за период с 11.03.2017 по 13.07.2017, а также 25 387 рублей 00 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

ФСИН с принятым решением суда не согласилась, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области от 18.07.2018 по делу N А28-13774/2017 изменить в части взыскания 2 730 570 рублей 17 копеек задолженности и принять по делу новый судебный акт об отказе в заявленных требованиях.

По мнению заявителя жалобы, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права и неправильно истолкован закон. В апелляционной жалобе и дополнении к ней ответчик-2 считает, что факт безучетного потребления отсутствовал. Использование ФКУ ОИК-1 трех трансформаторов тока электросчетчика, с истекшим сроком межповерочных интервалов не привело к безучетному потреблению электрической энергии, поскольку ответчиком-1 проведена проверка исправности трансформаторов тока. По результатам поверки указанных трансформаторов тока было установлено, что данные трансформаторы тока являются исправными и пригодными к применению в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений (свидетельства о поверке от 31.01.2018 N 65-31/6524-54, N 65-31/6524-55 и N 65-31/6524-6), и были пригодны все время с момента их установки, так как при их проверке 31.01.2018 было установлено, что никаких вмешательств и повреждений трансформаторов тока не имелось. Истечение срока поверки средства измерения не означает с неизбежностью его дефектность и непригодность для измерения. ОАО "Энергосбыт Плюс" выставляло счета Колонии на основании показаний счетчика, тогда как срок поверки трансформаторов тока истек еще в 2012 году, поэтому ФКУ ОИК-1 было уверено, что показания счетчиков принимаются, так как договоры (госконтракты) на поставку электрической энергии заключаются, акты сверок подписываются. Заявитель, ссылаясь на пункт 179 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), считает, что расчет безучетного потребления электрической энергии должен производится на основании показаний расчетного прибора учета за аналогичный период, а не по максимальной мощности, указанной в договоре. Ответчик-2 полагает, что акт о безучетном потреблении составлен с нарушением Основных положений N 442, поскольку истец в проверке 13.07.2017 не участвовал, о проводимой проверке сетевой организацией не уведомлен. Кроме того, по мнению заявителя, истец незаконно поменял основания своего иска с безучетного потребления электрической энергии, в связи с неправильным подключением, на безучетное потребление в связи с истечением срока межповерочных интервалов.

Общество и Компания в отзывах доводы апелляционной жалобы отклонили, просили решение суда оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Колония отзыв на апелляционную жалобу не представила.

В заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали свои доводы и возражения, представитель Колонии поддержала доводы апелляционной жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 02.08.2017 между ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" (гарантирующий поставщик) и ОИК-1 (потребитель) подписан контракт на поставку электрической энергии (для потребителей, финансируемых из бюджетов различных уровней) N 630333 (далее - Контракт), согласно пункту 1.1 которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергией потребителям, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в сроки и на условиях, предусмотренных договором.

В соответствии с пунктом 2.4.3 Контракта покупатель обязан своевременно оплачивать потребляемую энергию (мощность) и оказываемые услуги в порядке, предусмотренном разделом 5 договора.

Пунктом 2.4.20 Контракта предусмотрено, что срок на устранение неисправности прибора учета, измерительного комплекса, системы учета, на поверку, замену в случае выхода из строя, утраты, истечения срока эксплуатации прибора учета, измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, устанавливается не более 2 месяцев.

В силу пункта 2.4.33 Контракта потребитель обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством РФ об обеспечении единства измерений, периодических поверок приборов учета, находящихся в границах балансовой принадлежности потребителя, а если приборы учета установлены (подключены) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов. Периодическая поверка прибора учета, измерительных трансформаторов должна проводится по истечении межповерочного интервала, установленного для данного типа прибора учета, измерительного трансформатора в соответствии с законодательством РФ об обеспечении единства измерений.

В пункте 2.4.34 Контракта сторонами согласовано, что потребитель обязан обеспечить сохранность и целостность приборов учета (измерительных комплексов, систем учета), находящихся в границах балансовой принадлежности потребителя, а также пломб и (или) знаков визуального контроля.

В соответствии с пунктом 4.4 Контракта при непредставлении потребителем показаний приборов учета в сроки, установленные в контракте, а также отсутствии, неисправности, утрате, истечении межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) за соответствующий расчетный период, производится в соответствии с ОПФРР, а в случаях, предусмотренных ОПФРР, на основании контрольного прибора учета (при его наличии). Контрольные приборы учета, которые используются в установленных ОПФРР случаях в качестве расчетных, согласовываются сторонами в Приложении N 2 к Контракту. Непредставление потребителем показаний расчетного прибора учета более 2 расчетных периодов подряд является основанием для проведения внеплановой проверки такого прибора учета.

В Приложении N 2 к Контракту имеется перечень точек поставки, объемов, приборов учета, измерительных комплексов и параметров, по которым производится расчет за отпущенную электрическую энергию (мощность), в частности указана точка поставки N 317-101-03-10-000: промышленная зона Опаринский район, п. Северный, номер электросчетчика 095120810909699289, дата поверки - 4 кв. 2007 г.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного ОПФРР (пункт 4.5 Контракта).

Согласно пункту 5.4 Контракта расчетным периодом для осуществления расчетов за потребляемую энергию (мощность) является один календарный месяц. Оплата производится в следующем порядке: - 30% стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 10-го числа этого месяца; - 40% стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 25-го числа этого месяца; - стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. Гарантирующий поставщик направляет потребителю счет-фактуру и акт приема-передачи электрической энергии (мощности); акт должен быть рассмотрен, подписан и направлен потребителем гарантирующему поставщику в течение 7 дней с момента получения. В случае невозврата акта в установленный срок либо отсутствия мотивированных возражений по нему, акт считается принятым без разногласий.

Контракт вступает в силу с даты его заключения и действует по 31.12.2017. Условия контракта применяются к отношениям сторон, возникшим с 01.07.2017 (пункт 7.1 Контракта).

Во исполнение условий Контракта истец в марте - июле 2017 года поставил на объекты ответчика-1 электрическую энергию, что подтверждается представленным в материалы дела актами приема-передачи электрической энергии (мощности) от 31.07.2017.

Судом также установлено, что 07.05.2014 персоналом Компании (сетевая организация) была проведена проверка работы средств учета ФКУ ОИК N 1 п. Северный промзона прибор учета N 01661125, точка поставка N 317-101-03-10-000.

По результатам проверки установлено, что истек срок межповерочного интервала трансформаторов тока.

Актом от 07.05.2014 N ПУ/52/68/0514-104 ответчику-1 было предписано заменить трансформаторы тока в связи с истечением срока поверки.

Согласно акту от 10.03.2017 N ПУ/52/68/0317-102 Колонии повторно было предписано заменить трансформаторы тока в связи с истечением срока поверки (т. 1, л.д. 37).

Актом от 13.07.2017 N ДУ/52/68/0717-210 проверки прибора учета N 01661125 (т. 2, л.д. 34) по точке поставки 317-101-03-10-000 зафиксировано, что на вводных шинах до средств учета подключен кабель ко всем трем фазам, трансформаторы тока подключены неверно по фазе А и В, общая мощность подключенная помимо средств учета примерно 80 кВт (замерено клещами). Указанным актом предписано демонтировать дополнительную проводку, установленную помимо средств учета, и исправить подключение трансформаторов тока.

13.07.2017 представителем Компании составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ 52/68/0717-102 при выявлении фактов безучетного потребления по точке поставки 317-101-03-10-000 в отношении ФКУ ОИК-1.

05.10.2017 прибор учета N 01661125-08 признан пригодным к эксплуатации, что подтверждается актом N ДУ52/68/1017 (т. 5, л.д. 15-16).

По факту безучетного потребления электрической энергии по точке поставки 317-101-03-10-000 энергоснабжающей организацией за период с 11.03.2017 по 13.07.2017 произведен расчет объема и стоимости безучетного потребления на основании пункта 195 Основных положений N 442 - применен расчетный способ по максимальной мощности энергопринимающих устройств абонента - ответчика- 1, отраженной в договоре (370 кВт).

Согласно расчету объем безучетного потребления составил 918 720 кВт*ч (370 кВт * 125 дней * 24 часа = 1 110 000 кВт*ч за вычетом оплаченного объема потребления в размере 191 280 кВт*ч); стоимость - 5 352 085 руб. 31 коп. (191 280 кВт*ч * нерегулируемую цену 4,93694 руб./кВт*ч = 4 535 665 руб. 52 коп. * 1,18 (НДС)).

Для оплаты объема безучетного потребления Обществом в адрес Колонии были выставлены счета-фактуры от 31.07.2017 N 0004225/0140, от 28.08.2017 исправление N 1 N 004225/140, которые ответчиком в полном объеме не оплачены.

19.09.2017 истец направил в адрес ответчика-1 претензию с требованием добровольно погасить образовавшуюся задолженность (т. 1, л.д. 13).

Неисполнение претензионных требований послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывы на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе и вследствие неосновательного обогащения (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются к отношениям, связанным со снабжением энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон; порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) коммерческим учетом электрической энергии (мощности) является процесс измерения количества электрической энергии и определения объема мощности, сбора, хранения, обработки, передачи результатов этих измерений и формирования, в том числе расчетным путем, данных о количестве произведенной и потребленной электрической энергии (мощности) для целей взаиморасчетов за поставленные электрическую энергию и мощность, а также за связанные с указанными поставками услуги.

Пунктом 2 статьи 21 Закона об электроэнергетике к полномочиям Правительства Российской Федерации или уполномоченных им федеральных органов исполнительной власти отнесено утверждение правил организации учета электрической энергии на розничных рынках.

В соответствии со статьей 543 Гражданского кодекса Российской Федерации потребитель обеспечивает надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдает установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщает энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Между Колонией и Обществом в спорный период действовал Контракт, по условиям которого ФКУ ОИК-1 как потребитель принял на себя обязательства по надлежащей эксплуатации приборов учета и обеспечению проведения в порядке, установленном законодательством РФ об обеспечении единства измерений, периодических поверок измерительных трансформаторов.

Согласно пункту 136 Основных положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета.

Под измерительным комплексом в рассматриваемом случае понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

Согласно абзацу третьему пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки. В ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям настоящего раздела в части его метрологических характеристик. Если прибор учета входит в состав системы учета, то проверке также подлежат связующие и вычислительные компоненты, входящие в состав системы учета (пункт 154 Основных положений N 442).

В результате проверки принадлежащего истцу узла учета электрической энергии выявлены следующие обстоятельства: на вводных шинах до средств учета подключен кабель ко всем трем фазам, трансформаторы тока подключены неверно по фазе А и В, общая мощность подключенная помимо средств учета примерно 80 кВт (замерено клещами), истечение срока поверки.

Безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 8 пункта 2 Основных положений N 442).

В соответствии с нормами действующего законодательства безучетное потребление электрической энергии может быть обусловлено совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия (бездействие) для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия (бездействие) потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Данные выводы соответствуют правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833.

Согласно пунктам 145, 155 Основных положений N 442, собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

Действующим законодательством на потребителей возложены обязанности по соблюдению установленных требований к техническим характеристикам приборов учета электрической энергии, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Согласно пункту 2.1. Типовой методики выполнения измерений количества электрической энергии РД 34.11.333-97, утвержденной РАО "ЕЭС России" 15.05.1997, при выполнении измерений электроэнергии в соответствии с Типовой инструкцией по учету электроэнергии при ее производстве, передаче и распределении (РД 34.09.101-94), утвержденной Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 02.09.1994 (далее - Типовая инструкция), применяют измерительные комплексы, в состав которых в общем случае в качестве технических средств могут входить: измерительные трансформаторы тока; измерительные трансформаторы напряжения; счетчики электроэнергии индукционные и/или электронные; линии присоединения счетчиков к измерительным трансформаторам тока.

Пунктом 2.11 Типовой инструкции предусмотрено, что трансформаторы тока являются составной частью комплекса средств измерений потребленной электрической энергии.

Средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке (часть 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений").

Согласно пунктам 2.11.9, 2.11.10, 2.11.16 и 2.11.7 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, поверка расчетных средств учета электрической энергии проводится в сроки, устанавливаемые государственными стандартами. Собственник прибора учета обязан осуществлять поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями. Использование расчетных информационно-измерительных систем, не прошедших метрологическую аттестацию, не допускается.

Из системного толкования положений Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", а именно пунктов 2, 17 статьи 2, части 1 статьи 5 и статьи 9, пункта 1 статьи 13, пункта 179 Основных положений N 442 следует, что использование средств измерений, срок поверки которых истек, не допускается.

Непосредственно факт истечения межповерочного интервала измерительных трансформаторов тока у потребителя лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Ссылка заявителя на то, что по результатам поверки трансформаторов тока 31.01.2018 было установлено, что данные трансформаторы тока являются исправными и пригодными к применению в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений и были пригодны все время с момента их установки, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку проверка исправности трансформаторов тока была проведена в 2018 году, то есть после составления акта проверки прибора учета от 10.03.2017. Кроме того, как указывалось выше, действующее законодательство приравнивает к факту неисправности осуществление учета электрической энергии прибором учета с неповеренными трансформаторами тока независимо от их фактической исправности и пригодности к расчетам; прибор учета с трансформаторами тока с истекшим межповерочным интервалом не может быть использован для коммерческих расчетов.

Само по себе получение свидетельств о поверке от 31.01.2018 N 65-31/6524-54, N 65-31/6524-55 и N 65-31/6524-6 не означает пригодность средства измерения к расчетам в период истечения межповерочного интервала и не отменяет факт нарушения норм законодательства со стороны потребителя.

Представленные ответчиком свидетельства о поверке электросчетчика не могут освобождать потребителя от обязанности уплаты стоимости электроэнергии, объем которой определен расчетным способом; действие данных свидетельств не распространяется на предшествующий период, то есть не имеет ретроспективного эффекта.

Таким образом, в рассматриваемом случае потребителем ФКУ ОИК-1 не была исполнена предусмотренная нормами действующего законодательства обязанность по обеспечению поверки используемых в составе системы учета трансформаторов тока.

Факт выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии фиксируется в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составляемом сетевой организацией (пункт 192 Основных положений N 442).

Составленный представителем Компании акт о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ 52/68/0717-102 от 13.07.2017 соответствуют требованиям законодательства: содержат сведения о лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, объеме безучетного потребления электрической энергии.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что факт безучетного потребления доказан имеющимися в деле доказательствами.

В пункте 194 Основных положений N 442 предусмотрено, что расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа, соответственно, в течение двух рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)).

Согласно пункту 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему положению.

Согласно пункту 179 Основных положений N 442 в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 Основных положений N 442,а именно: в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета: для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, - также и почасовые объемы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены; для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к данному документу.

В силу подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, определяется по формуле: W = Pмакс * Т, где:

Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые подлежит применению расчетный способ, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов (24 час. в сутках х 365 дней в году = 8760 час.).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при использовании расчетного метода определения объема потребленной электрической энергии в соответствии с пунктами 179, 166 Основных положений N 442 расчет по максимальной мощности используется только с третьего расчетного периода. Таким образом, потребитель, допустивший просрочку в поверке средств измерений, действуя в последующем добросовестно, имеет возможность устранить нарушения до наступления периода, предполагающего расчет по максимальной мощности энергопринимающих устройств, что позволяет обеспечить баланс интересов в отношении добросовестных потребителей.

Вопреки доводам заявителя истец не менял основания иска с безучетного потребления электрической энергии, в связи с неправильным подключением, на безучетное потребление в связи с истечением срока межповерочных интервалов. Обществом указано два основания расчета объема безучетного потребления электрической энергии с применением формулы, содержащейся в подпункте "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что истец определил единый период для применения расчетного метода определения объема энергопотребления - с 11.03.2017 по 13.07.2017 по двум основаниям иска, а именно:

1) нарушение порядка учета электрической энергии со стороны абонента, выразившееся во вмешательстве в работу прибора учета, расчет при котором следует производить по пункту 195 Основных положений N 442. В этом случае период безучетного потребления определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (с 11.03.2017 (акт от 10.03.2017 N ПУ/52/68/0317-102) по 13.07.2017 (акт безучетного потребления от 13.07.2017 N БУ 52/68/0717-102);

2) истечение межповерочного интервала поверки трансформаторов тока (с учетом истечения двухмесячного периода для расчета по среднему), то есть истечение срока межповерочного интервала расчетного прибора учета в порядке пункта 179 Основных положений N 442, расчет в соответствии с которым следует производить по пункту 166 Основных положений N 442. В этом случае период для расчета определяется, начиная с 3-го расчетного периода и до введения в эксплуатацию прибора учета (с 11.03.2017 (не ранее истечения двухмесячного "льготного" периода расчета по среднему, что не нарушает права ответчика) и по 13.07.2017 (не позднее даты акта повторного ввода в эксплуатацию прибора учета, что также не нарушает права ответчика).

При таких обстоятельствах определение количества электрической энергии расчетным способом не противоречит действующему законодательству и соответствует установленным фактическим обстоятельствам. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции в данном случае не усматривает.

Учитывая изложенное, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств суд первой инстанции, принимая во внимание, что при расчете безучетного потребления ответчика-1 следует использовать величину мощности в размере 220 кВт, правильно установил, что стоимость безучетного потребления составила 2 730 570 рублей 17 копеек.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации заявитель апелляционной жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 18.07.2018 по делу N А28-13774/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Федеральной службы исполнения наказаний - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Д.Ю. Бармин

Судьи

И.Ю. Барьяхтар Е.Г. Малых