Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2018 г. N 20АП-6626/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 21 ноября 2018 г. N Ф10-1108/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

19 сентября 2018 г.

Дело N А68-2045/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10.09.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.09.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тучковой О.Г., судей Капустиной Л.А., Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Котовской К.В., при участии от общества с ограниченной ответственностью "КС-Строй" (ИНН 7721584852, ОГРН 5077746716670) - Шишкиной И.Б. (доверенность от 01.09.2017 N 01/09-1), от управления по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы (ИНН 7107537369, ОГРН 1127154021851) - Бирюковой Е.В. (доверенность от 09.01.2018), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления по транспорту и дорожному хозяйству администрации города Тулы на решение Арбитражного суда Тульской области от 07.09.2017 по делу N А68-2045/2017 (судья Литвинов А.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КС-Строй" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области суд с иском к управлению по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы (далее - управление) о взыскании задолженности в размере 6 199 406 рублей 91 копейки, штрафа в сумме 614 990 рублей 62 копеек, неустойки в размере 138 453 рублей 42 копеек (т. 1, л. д. 5).

Управление по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы обратилось со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "КС-Строй" о взыскании штрафа в размере 614 990 рублей 62 копеек.

Решением арбитражного суда первоначальные исковые требования удовлетворены. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

В судебном заседании 07.09.2018, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, был объявлен перерыв до 10.09.2018 до 12 часов 40 минут.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей общества и управления, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 09.06.2016 управлением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт N Ф.2016.102960 на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия на объектах улично-дорожной сети в муниципальном образовании город Тула (т. 1, л. д. 8), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по ремонту дорожного покрытия на объектах улично-дорожной сети в муниципальном образовании город Тула, в соответствии с условиями контракта и утвержденной сметной (проектно-сметной) документацией (приложение N 1), техническим заданием (приложение N 2), являющимися неотъемлемой частью контракта, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее в установленном контрактом порядке.

Пунктом 3.1 контракта установлена цена, которая составляет 122 998 124 рублей 28 копеек, в том числе НДС 18% - 18 762 425 руб. 74 коп.

Согласно пункту 3.4 контракта оплата за фактически выполненные работы производится после приемки заказчиком каждого объекта ремонта в целом, после подписания сторонами акта приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счета на оплату и счета-фактуры, выставленных подрядчиком при наличии положительного заключения отдела контроля за ценообразованием управления по организации закупок и контролю за ценообразованием администрации города Тулы. Расчеты за выполненные работы между подрядчиком и заказчиком производятся с применением к стоимости работ в актах выполненных работ понижающего коэффициента, определенного по результатам аукциона.

Расчеты заказчика с подрядчиком производятся не позднее 31 декабря соответствующего года: 2016 год - не более 26 169 813 рублей 69 копеек, а именно 26 169 813 рублей 69 копеек, 2017 год - не более 41 871 701 рубля 89 копеек, а именно 41 871 701 рубля 89 копеек, 2018 год - не более 54 956 608 рублей 70 копеек, а именно 54 956 608 рублей 70 копеек, по безналичному расчету в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств в текущем финансовом году (пункт 3.5 контракта).

Пунктом 5.1.2 контракта на заказчика возложена обязанность произвести приемку выполненных работ подрядчиком по объектам ремонта в целом. Приемка выполненных работ по объектам ремонта в целом осуществляется по форме А-1, в порядке, предусмотренном в разделе 6 контракта. На основании подписанного всеми членами приемочной комиссии акта по форме А-1, заказчик осуществляет приемку выполненных работ по форме КС-2 и КС-3.

Пунктом 5.2.3 контракта предусмотрено право заказчика привлекать для осуществления контроля, а также освидетельствования выполненных скрытых работ и приемки законченных работ по объектам ремонта в целом МУ "Управление капитального строительства".

В соответствии с пунктом 6.4 контракта по завершению работ по ремонту каждого объекта ремонта, предусмотренного настоящим контрактом, подрядчик обязан в течение 3 (трех) рабочих дней письменно известить заказчика и ответственных представителей, осуществляющих контроль за соблюдением технологии и качества выполненных работ, о сдаче выполненных работ по объекту ремонта в целом. Заказчик и ответственные представители, осуществляющие контроль за соблюдением технологии и качества выполненных работ, получившие сообщение подрядчика, в срок не позднее 3 (трех) рабочих дней приступают к приемке результатов выполненных работ. Сдача объекта ремонта подрядчиком и его приемка оформляется актом приемки выполненных работ по форме А-1, подписанным членами приемочной комиссии, а также актом приемки выполненных работ (форма КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанными заказчиком.

Согласно пункту 6.5 контракта при обнаружении в ходе приемки недостатков в выполненной работе сторонами составляется акт, в котором фиксируется перечень дефектов (недоделок) и сроки их устранения подрядчиком. Подрядчик обязан устранить все обнаруженные недостатки своими силами и за свой счет в сроки, указанные в акте. При приемке объекта ремонта в эксплуатацию заказчик обязан провести экспертизу для проверки выполненных подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 6.9 контракта).

По результатам комиссионного осмотра составлен акт от 20.10.2016 (т. 1, л. д.23), которым зафиксировано, что в процессе ремонта отсутствовали отступления от утвержденного проекта, технических правил по ремонту автомобильных дорог, согласованные с проектной организацией и заказчиком. В ходе сравнения проектной и сметной документации установлено, что полная сметная стоимость ремонта составляет 6 632 995 рублей 95 копеек, фактическая стоимость ремонта - 6 199 406 рублей 91 копейка. При этом принято решение принять в эксплуатацию предъявленный к приемке участок автомобильной дороги.

Для проверки исполнительной документация общество письмом от 12.10.2016 (т. 1, л. д. 43) направило ее в адрес муниципального управления "Управление капитального строительства", которое после проверки в письме от 02.12.2016 проинформировало подрядчика о том, что исполнительная документация содержит информацию о выполненных работах в целом, акты освидетельствования скрытых работ не подписаны ответственным представителем. Подрядчик не проинформировал письменно ответственных представителей о готовности к освидетельствованию скрытых работ, продолжил выполнение последующих дорожных работ, что является нарушением пункта 6.1 контракта и пункта 6.1.6 технического задания. Данное нарушение привело к невозможности освидетельствования подстилающего слоя песка (т. 1, л. д.80).

Письмами от 07.12.2016, от 17.11.2016 общество обращалось в управление с требованиями о предоставлении переданной исполнительной документации (т. 1, л. д. 82).

В ответ на указанные обращения управление в письмах от 15.12.2016, от 29.12.2016 сослалось на необходимость устранения выявленных недостатков, поскольку в ходе лабораторных испытаний выявлено несоответствие материала используемого при устройстве конструктивного слоя одежды требованиям ГОСТа 8739-2014 (т. 1, л. д. 83).

Ссылаясь на то, что принятые работы управлением не оплачены, требования, изложенные в претензии от 07.02.2017 (т. 1, л. д.45) оставлены без удовлетворения, общество обратилось в суд с настоящим иском.

В свою очередь управление ссылаясь на некачественное выполнение работ (протоколы испытания песка, т. 1, л. д. 89, 97-98), неисполнение требований по устранению недостатков, обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.10.2011 N 9382/11 указал что, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса Российской Федерации: в части, не урегулированной Гражданским кодексом Российской Федерации, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 711 этого же Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из положений статей 702, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51) следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из пункта 14 информационного письма N 51 следует, что односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

В силу пункта 2 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

Согласно пункту 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В рассматриваемом случае в подтверждение факта выполнения работ на общую сумму 6 199 406 рублей 91 копейки обществом в материалы дела представлены односторонние акты формы КС-2, КС-3 от 20.10.2016 (т. 1, л. д. 35-43), а также акт приемки законченных работ по ремонту участка автомобильной дороги от 20.10.2016 (т. 1, л. д. 23).

Суд первой инстанции, удовлетворив первоначальный иск и отказав в удовлетворении встречного иска, пришел к выводу о том, что работы выполнены в полном объеме и подлежат оплате.

Как в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе, возражая против оплаты выполненных работ, управление сослалась на то, что работы выполнены с недостатками, что подтверждается протоколами испытания песка (т. 1, л. д. 89, 97-98), согласно которым используемый песок не соответствует требованиям ГОСТа 8736-2014.

В связи с наличием между сторонами спора о качестве примененного материала при производстве работ, а также о влиянии примененного материала на возможность использования результатов работы, определением суда апелляционной инстанции от 02.02.2018 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено акционерному обществу "Инженерный центр-качество" (эксперт Лобанова Нина Николаевна).

По результатам проведения экспертизы (с учетом представленных дополнений, (т. 4, л. д. 102) получено экспертное заключение (т. 4, л. д. 56), согласно которому фактический объем работ, соответствует техническому заданию, сметной документации и объему, указанному в КС-2, за исключением объема работ по устройству асфальтобетонного покрытия в связи с нарушением толщины слоя асфальтобетона на двух участках (заездах). При этом качество работ не соответствует требованиям контракта, технического задания к нему и нормативной документации при выполнении работ (устройство асфальтобетонного покрытия (отсутствует уплотнение на заезде N 1), устройство щебеночного основания (отсутствуют ровность покрытия и уклоны на 3-х заездах); устройство обочин (щебень на обочинах не уплотнен)). В то же время качество отдельных дорожно-строительных материалов не соответствует требованиям технического задания, сметной документации, КС-2, а также нормативной документации на конкретный материал (перечень приведен на странице 8 заключения).

По результатам исследования сделан выводы о том, что не соответствующий требованиям технического задания и ГОСТ 8736-2014 песок, был уложен в самый нижний слой конструкции, предсказать возможные дефекты и разрушения, которые может вызвать применение некондиционного материала в процессе полноценной эксплуатации подъездных дорог, не представляется возможным. Стоимость фактически выполненных работ составила 5 004 449 рублей 34 копеек (т. 4, л. д. 102).

Возражения, на которые ссылается общество, оспаривая судебную экспертизу, на основании которой установлен факт некачественного выполнения работ, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения, противоречивости или сомнительности исследования, а являются несогласием с выводами экспертизы. Между тем, общество надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорило с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний.

Выбор способов и методов исследования объектов входит в компетенцию эксперта. В связи с этим несогласие общества с примененными экспертом методами проведения экспертизы само по себе не свидетельствует о неполноте исследования и не может являться основанием для проведения повторной экспертизы.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона N 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Исследовательская часть экспертного заключения является полной и мотивированной. Неясности в заключении не установлено.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого. Доводов о незаконности применения экспертом определенной методики исследования не заявлено.

Оценив экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом данных экспертом пояснений в суде апелляционной инстанции, суд пришел к выводу о том, что исковые требования общества в части оплаты выполненных работ по контракту подлежат удовлетворению частично в размере 5 004 449 рублей 34 копеек.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу части 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно частям 6 и 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017 (далее - Обзор от 28.06.2017), при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

В связи с этим не имеется оснований в отсутствие прямого указания в законе при расчете неустойки учитывать соответствующие периоды действия ставок рефинансирования ЦБ РФ в течение просрочки.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктами 8.1-8.2 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. При этом размер пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Согласно пункту 8.3 контракта в случае ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств подрядчик вправе взыскать с заказчика штраф в размере: 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей; 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей; 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей; 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Размер штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком своих обязательств по контракту (уклонение от подписания исполнительной документации; отсутствие акта с перечнем зафиксированных недостатков и сроков их устранения, предусмотренного пунктом 6.5 контракта; нарушение порядка приемки объекта установленного пунктом 6.9 контракта по проведению экспертизы по соответствию выполненных работ условиям контракта), исходя из пункта 8.3, составил 614 990 рублей 62 копеек.

Довод заявителя о том, что взыскание штрафа с общей суммы муниципального контракта является необоснованным, поскольку положениями пунктом 4 "Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 не регламентируются условия применения штрафа в зависимости от объема неисполненных обязательств и не устанавливаются ограничения по применению ответственности, учитывающие принципы соразмерности при применении неустойки, так как Правила разработаны в целях реализации частей 5, 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, не устанавливающих вышеназванных положений.

Пени за просрочку оплаты выполненных работ за период с 03.01.2017 по 03.01.2017 рассчитаны судом апелляционной инстанции исходя из ключевой ставки 9 % (информация Банка России от 16.06.2017), действовавшей на день принятия решения и составили 100 589 рублей 11 копеек (5 004 449 рублей 34 копеек (стоимость работ определенная по результатам экспертного заключения) * 67 дней * 1/300 * 9 %).

Довод заявителя о необходимости снижения неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Как разъяснено в пункте 72 постановления Пленума N 7, заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2015 N 305-ЭС14-8858).

В данном случае администрацией не подано заявления о снижении неустойки и не представлено обоснование ее несоразмерности суду первой инстанции. В связи с этим у апелляционного суда отсутствуют основания для ее пересмотра.

Поскольку наличие недостатков в выполненных работах подтверждено протоколами испытания песка (т. 1, л. д. 89, 97-98), экспертным заключением (т. 4, л. д. 56), полученным по результатам судебной экспертизы, встречные исковые требования управления о взыскании штрафа, рассчитанные на основании пункта 8,3 контракта, в размере 614 990 рублей 62 копеек, подлежат удовлетворению.

В результате зачета исковых требований и встречных требований с управления в пользу общества подлежит взысканию задолженность по спорному договору в сумме 5 004 449 рублей 34 копейки и неустойка в размере 100 589 рублей 11 копеек.

В соответствии с частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом частичного удовлетворения первоначального иска и удовлетворения встречных исковых требований, а также расходов на оплату судебной экспертизы, в результате зачета взаимных требований, с управления в пользу общества в возмещение судебных расходов подлежит взысканию 40 872 рублей, с общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина по встречному иску в размере 15 300 рублей.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 07.09.2017 по делу N А68-2045/2017 отменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "КС-Строй" удовлетворить частично.

Взыскать с управления по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы в пользу общества с ограниченной ответственностью "КС-Строй" задолженность в сумме 5 004 449 руб. 34 коп., пени в сумме 100 589 руб. 11 коп., штраф в размере 614 990 руб. 62 коп., всего 5 720 029 руб. 07 коп., а также 47 522 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В остальной части исковые требования общества с ограниченной ответственностью "КС-Строй" оставить без удовлетворения.

Встречные исковые требования управления по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КС-Строй" в пользу управления по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы штраф в размере 614 990 руб. 62 коп., а также 6 650 руб. в возмещение судебных расходов на оплату судебной экспертизы.

В результате зачета первоначального и встречного исков взыскать с управления по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы в пользу общества с ограниченной ответственностью "КС-Строй" задолженность в сумме 5 004 449 руб. 34 коп., пени в сумме 100 589 руб. 11 коп., всего 5 105 038 руб. 45 коп., а также 40 872 руб. в возмещение судебных расходов.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КС-Строй" в доход федерального бюджета 15 300 руб. государственной пошлины по встречному иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

Л.А. Капустина Е.В. Рыжова