Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2018 г. N 12АП-11879/18

г. Саратов

10 октября 2018 г.

Дело N А57-18867/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "03" октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "10" октября 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макарова И.А.,

судей Пузиной Е.В., Самохваловой А.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Стриганковой М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Блинова Андрея Вячеславовича (Саратовская область, г. Балаково)

на определение Арбитражного суда Саратовской области от 20 августа 2018 года по делу N А57-18867/2017, (судья Козикова В.Е.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Реминдустрия" о включении в реестр требований кредиторов должника

в рамках дела по заявлению Блинова Андрея Вячеславовича о признании должника - акционерного общества "Балаковское монтажное управление специализированное" (413840, Саратовская область, г. Балаково, проезд Промышленный, д. 1/1, ОГРН 1026401409330, ИНН 6439002774) (далее - АО "БМУС") несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании: представителя акционерного общества "Балаковское монтажное управление специализированное" - Гореловой О.Н., действующей на основании доверенности N 01-03/22018 от 01.03.2018; представителя Блинова Андрея Вячеславовича - Онохина А.В., действующего на основании доверенности от 06.09.2018;

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 24.10.2017 (резолютивная часть от 23.10.2017) в отношении акционерного общества "Балаковское монтажное управление специализированное" (далее - АО "БМУС", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Савинов Олег Анатольевич.

Сообщение о введении процедуры банкротства опубликовано в официальном издании 03.11.2017.

11.12.2017 в Арбитражный суд Саратовской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Реминдустрия", уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о включении в реестр требований кредиторов должника для удовлетворения в третью очередь требования в сумме 86 054 449 руб. 07 коп., в том числе: задолженность в виде неосвоенного аванса - 12 154 484 руб. 31 коп., неустойка - 73 899 964 руб. 76 коп.

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 22.08.2018 признаны обоснованными требования ООО "Реминдустрия" в размере 13 332 827 рублей 33 копеек, в том числе: 12 154 484 рубля 31 копейка - задолженность в виде неосвоенного аванса по дополнительному соглашению N 4 от 24.10.2016 года к договору субподряда N Нк-02-08-16 от 29.08.2016 года, 1 178 343 рубля 02 копейки - сумма штрафных санкций по договору субподряда N Нк-02-08-16 от 29.08.2016 года, и включены в реестр требований кредиторов должника для удовлетворения в третью очередь. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Конкурсный кредитор Блинов А.В., с указанным судебным актом не согласился, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Саратовской области от 20 августа 2018 года по делу N А57-18867/2017, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

Апеллянт указывает на то, что: 1) ООО "Реминдустрия" изначально заявляло требование по договору в целом, а не по дополнительному соглашению N 4, уточнение сделано только в судебном заседании - 06.08.2018; 2) АО "БМУС" и ООО "АльпСервис" (организация, якобы выполнявшая работу за должника) были использованы разные материалы и для того, что установить, кто в действительности выполнял работы, Блиновым А.В. было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы для установления материалов, использованных при проведении работ по дополнительному соглашению N 4, которое судом первой инстанции немотивированно отклонено.

В судебном заседании представитель Блинова Андрея Вячеславовича поддержал апелляционную жалобу.

Представитель АО "БМУС" также полагает обжалуемое определение незаконным и необоснованным по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступ.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных и не явившихся в судебное заседание.

Апелляционный суд, в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуально кодекса Российской Федерации, по имеющимся в деле доказательствам проверяет законность и обоснованность судебного акта в апелляционном порядке.

Изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Дела о несостоятельности (банкротстве) в силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 32 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии со статьей 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В соответствии с разъяснением пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Согласно части 1 и части 2 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Как следует из материалов дела, 29 августа 2016 года между Обществом с ограниченной ответственностью "Реминдустрия" (Генподрядчик) и Акционерным обществом "Балаковское монтажное управление специализированное" (Субподрядчик) заключен договор субподряда N Нк-02-08-2016, согласно условиям которого, Субподрядчик по заданию Генподрядчика обязуется выполнить Работы на строительстве объекта: "Комплекс гидропроцессов" (местонахождение объекта: Российская Федерация, Самарская область, г. Новокуйбышевск, ул. Осипенко 14, промышленная площадка АО "НК НПЗ"), а Генподрядчик обязуется принять Результат Работ и оплатить его (пункт 2.1. Договора).

Субподрядчик обязуется выполнить все Работы собственными силами и силами привлеченных субсубподрядных организаций в соответствии с Договором и Рабочей Документацией, Техническим заданием, утвержденным расчетом Цены Договора с разбивкой на Этапы Работ, строительными нормами и правилами (СНиП), ведомственными строительными нормами (ВСН), требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия и сдать Результат Работ Генподрядчику (пункт 2.2. Договора).

Согласно пункту 2.3. Договора, виды, объемы и сроки выполнения Работ устанавливаются в дополнительных соглашениях к настоящему договору.

Согласно пункту 3.1. Договора, стоимость работ определяется в дополнительных соглашениях к настоящему договору в соответствии с Требованиями к расчету стоимости строительства.

Пунктом 3.9. Договора предусмотрено, если Субподрядчик отказывается от подписания дополнительного соглашения об уменьшении Цены Договора, Генподрядчик вправе расторгнуть Договор в одностороннем внесудебном порядке, с оплатой выполненных Субподрядчиком Работ и поставленных на строительную площадку Субподрядчиком Материально-технических Ресурсов на момент получения Субподрядчиком уведомления об уменьшении размера Цены Договора или на дату, когда уведомление считается полученным в соответствии с условиями настоящего Договора и действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 4.1., Генподрядчик оплачивает Субподрядчику стоимость фактически выполненного объема Работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика или путем взаимозачета, или иными не противоречащими законодательству способами на основании предоставленных Субподрядчиком, надлежаще оформленных счетов-фактур первичных учетных и иных документов в соответствие со Статьей 13, и только после подписания Генподрядчиком актов приемки выполненных Работ, в соответствии с процедурой приемки.

Генподрядчик производит гарантийные удержания в размере 10% от очередного платежа за выполненные Работы в соответствие с п.23.2. Договора (пункт 4.2. Договора).

Согласно пункту 6.1.1. Договора, Генподрядчик принимает выполненные Субподрядчиком Работы исключительно по законченным этапам Работ по актам формы КС-2, КС-3. Этапность Работ определяется сторонами в Приложении N 4.

Согласно пункту 23.1. Договора, Генподрядчик резервирует 10 % стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ, включая стоимость материалов, приобретаемых Субподрядчиком самостоятельно у поставщиков, до окончания строительства Объекта. При резервировании из стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ исключается стоимость материалов и оборудования, приобретаемых Субподрядчиком у Генподрядчика по договорам купли-продажи.

Зарезервированная сумма выплачивается Субподрядчику не ранее 45 (сорока пяти), но не позднее 60 (шестидесяти) календарных дней с момента подписания последнего Акта КС-2 (пункт 23.2. Договора).

Сторонами подписаны дополнительные соглашения, в том числе дополнительное соглашение N 4 от 24 октября 2016 года к договору субподряда от 29.08.2016 N Нк-02-08-2016, согласно условиям которого, Субподрядчик по заданию Генподрядчика обязуется выполнить строительно-монтажные работы при строительстве объекта: "Комплекс гидропроцессов" на территории Заказчика ООО "НЗМП", согласно документации, указанной в Приложении N1, а Генподрядчик обязуется их принять и оплатить определенную настоящим соглашением цену.

Пунктом 1.3. Соглашения, ориентировочная стоимость работ по Дополнительному соглашению N 4 определяется протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1), и составляет 37 488 070 рублей 18 копеек (Тридцать семь миллионов четыреста восемьдесят восемь тысяч семьдесят рублей 18 копеек), в том числе НДС 18% 5 718 519 рублей 18 копеек (Пять миллионов семьсот восемнадцать тысяч пятьсот девятнадцать рублей 18 копеек).

Согласно пункту 1.4. Соглашения, Генподрядчик оплачивает авансовый платеж на приобретение материалов: в течение 5 (пяти) банковских дней с момента подписания настоящего дополнительного соглашения в сумме 12 154 484 рубля 31 копейка (Двенадцать миллионов сто пятьдесят четыре тысячи четыреста восемьдесят четыре рубля 31 копейка), в том числе НДС 18% 1 854 073 рубля 88 копеек (Один миллион восемьсот пятьдесят четыре тысячи семьдесят три рубля 88 копеек) после предъявления Генподрядчику счета на оплату аванса. Погашение аванса производится пропорционально от стоимости выполненных и предъявленных к оплате работ.

Окончательная цена работ определяется по фактическим затратам Субподрядчика указанных в Актах выполненных работ формы КС-2, и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (пункт 1.5. Соглашения).

Согласно приложению N 1 к дополнительному соглашению N 4 договора субподряда N Нк-02-08-16 от 29.08.2016 года АО "БМУС" в рамках указанного дополнительного соглашения N 4 обязалось выполнить работы по антикоррозионной защите неогрунтованных металлоконструкций площадь работ 6344,8 м2, по огнезащите металлоконструкций до проектных значений площадью работ 2258,29 м2, по антикоррозионной защите неогрунтованных металлоконструкций площадь работ 21110,74 м2.

Арбитражным судом из представленного договора субподряда N Нк-02-08-16 от 29.08.2016 года и дополнительного соглашения N 4 от 24.10.2016 года установлено, что существенные условия договора (конкретные виды работ, стоимость работ, сроки выполнения работ, условия оплаты работ) предусмотрены непосредственно в дополнительном соглашении N 4 от 24.10.2016 года.

ООО "Реминдустрия" в обоснование требования о включении в реестр требований кредиторов АО "БМУС" задолженности в виде неосвоенного аванса в размере 12 154 484,31 руб. представлено платёжное поручение N 537 от 07.11.2016 года.

Довод апелляционной жалобы о том, что изначально ООО "Реминдустрия" заявляло требование по договору в целом в размере 12 142 022, 94 руб., а не по дополнительному соглашению N 4 в размере 12 154 484, 31 руб. судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как следует из заявления о включении требований в реестр, ООО "Реминдустрия" изначально заявляло о наличии у ООО "БМУС" задолженности в виде неосвоенного аванса по договору подряда.

В дальнейшем, ООО "Реминдустрия", воспользовавшись процессуальным правом, предоставленным истцу (заявителю) частью 1 статьи 49 АПК РФ, уточнило требования, определив к включению в реестр сумму неосвоенного ООО "БМУС" аванса по дополнительному соглашению N 4.

С учетом принятия уточнения, суд первой инстанции рассматривал обоснованность требований в части основного долга применительно к дополнительному соглашению N 4, не затрагивая финансовые отношения сторон по иным дополнительным соглашениям к договорам и отмечая невозможность произведения каких-либо зачетов в процедуре банкротства, о чем и указал в тексте обжалуемого определения.

Судом, на основании представленного платежного поручения от 07.11.2016 N 537, с назначением платежа: "аванс по договору субподряда от 29.08.2016 N Нк-02-08-2016 по дополнительному соглашению N4 от 24.10.2016", установлено, что кредитор - ООО "Реминдустрия" перечислил должнику аванс в размере 12 154 484 руб. 31 коп. по дополнительному соглашению N4 от 24.10.2016 к договору субподряда от 29.08.2016 N Нк-02-08-2016.

03.08.2017 кредитором направлено в адрес должника уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора субподряда от 29.08.2016 N Нк-02-08-2016. Должником подтвержден факт получения уведомления.

В силу пункта 27.3. Договора, Генподрядчик вправе отказаться от исполнения Договора в одностороннем порядке, уведомив об этом Субподрядчика в письменном виде, в случаях: в том числе;

- если Субподрядчик трижды допустил нарушение сроков выполнения Работ, установленных графиком выполнения работ (Приложение N 4) по независящим от Генподрядчика причинам;

- если Субподрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится невозможным;

- в случае аннулирования Свидетельства СРО, принятия других актов государственных органов в рамках действующего законодательства, лишающих субподрядчика права на производство работ.

На основании вышеизложенного, в силу пункта 27.4 Договора Уведомление об одностороннем отказе от исполнения Договора по основаниям, оговоренным в пункте 27.3, вручается Субподрядчику за 30 календарных дней до предполагаемой даты одностороннего расторжения Договора.

Таким образом, Договор субподряда был расторгнут по истечении 30 календарных дней с момента извещения об одностороннем расторжении Договора.

Как указывает кредитор, на момент расторжения договора сумма неосвоенного аванса по дополнительному соглашению N 4 от 24.10.2016 года к договору субподряда N Нк-02-08-16 от 29.08.2016 составляла 12 154 484,31 руб., поскольку ООО "БМУС" работы не выполняло.

Со своей стороны, АО "БМУС" утверждает, что частично выполнило работы в рамках дополнительного соглашения N 4 от 24.10.2016 года к договору субподряда N Нк-02-08-16 от 29.08.2016 в период с ноября 2016 года по июль 2017 года, в адрес Генподрядчика направлялась вся необходимая документация для принятия работ и оплаты результатов, однако ООО "Реминдустрия" до настоящего времени приемку выполненных работ не произвело.

Критически оценивая возражения ООО "БМУС" и признавая обосноваными требования ООО "Реминдустрия", суд первой инстанции обоснованно учел следующее:

В нарушении норм ГК РФ и условий договора, АО "БМУС" не уведомляло ООО "Реминдустрия" о выполнении работ по дополнительному соглашению N 4 от 24.10.2016 года к договору субподряда от 29.08.2016 N Нк-02-08-2016 и о готовности к сдаче результата выполненных работ, не вызывало его для участия в приемке результата работ, не направляло ООО "Реминдустрия" по спорным работам полный пакет дополнительной и учетной документации в установленные сроки, доказательств обратного АО "БМУС" не представлено.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ, обязанность заказчика приступить к приемке результата выполненных работ возникает именно после получения сообщения о готовности результата работ к сдаче.

Согласно пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной, которому заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную договором цену после окончательной сдачи результатов работы.

В соответствии с пунктом 8 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Между тем, в материалы дела не представлено доказательств извещения субподрядчиком генподрядчика о завершении работ по договору и вызове его для участия в приемке результата работ.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную договором цену после окончательной сдачи результатов работы.

Таким образом, отказ Генподрядчика - ООО "Реминдустрия" от подписания односторонне составленных ООО "БМУС" без предварительного уведомления о выполнении работ и готовности к их сдаче актов о приемке выполненных работ обоснован, а односторонне составленные акты приемки выполненных работ не могут быть приняты в качестве надлежащего доказательства выполненных работ.

Также судом учено, что поскольку выполнение работ по антикоррозийной защите металлоконструкций, огнезащите металлоконструкций включает в себя выполнение скрытых работ, соответственно, окончательная приемка выполненных работ не может осуществляться без освидетельствования скрытых работ, которые закрываются последующими этапами работ. АО "БМУС" не извещало ООО "Реминдустрия" о выполнении скрытых работ и готовности их к сдаче, и также не направлял ООО "Реминдустрия" акты на скрытые работы.

Со своей стороны, ООО "Реминдустрия" представлены в материалы дела доказательства выполнения спорных работ третьим лицом, опровергающие установленный в односторонне подписанных актах АО "БМУС", объем работ, а именно: по проекту 200/9-КМ9 общий объем АКЗ составляет 6344,8м2, 03 (ОГНЕЗАЩИТА) 2258,3 м2. АО "БМУС" предъявило акты на выполненные работы по данному проекту. Однако, по данному проекту заключены и выполняются дополнительные соглашения N 8, N 13 к договору с ООО "Альпсервис" на выполнение 2258,3 м2 огнезащиты, 2258,3 м2 АКЗ (грунтовка под 03) и 4086,51м2 АКЗ, что составляет полный объем работ по АКЗ и 103 по данному проекту.

АО "БМУС" ссылается на подтверждение выполнения спорных работ на акты приемки выполненных работ (КС-2, КС3 от 16.08.2017 года на сумму 1797209 рублей 81 копейка и КС-2, КС-3 от 16.08.2017 года на сумму 5362813 рублей 28 копеек), подписанные в одностороннем порядке.

Вышеперечисленные документы являются односторонними - подписаны только со стороны АО "БМУС", ООО "Реминдустрия" документы не подписаны.

Спорные акты, подписанные в одностороннем порядке, не содержат отметки об отказе от их подписания.

ООО "Реминдустрия" направлен был АО "БМУС" обоснованный мотивированный отказ от подписания данных актов, по причине невыполнения данных работ АО "БМУС".

Кроме того, как указывалось ранее, ООО "Реминдустрия" направило 03.08.2017 года АО "БМУС" уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора субподряда.

При этом спорные односторонние акты о приемке выполненных работ, оформленные ООО "БМУС", были направлены в адрес ООО "Реминдустрия" после расторжения договора субподряда, доказательств иного должником не представлено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верным выводам о том, что АО "БМУС" не может требовать оплаты фактически не выполнявшихся им работ, основания для удержания должником денежных средств ООО "Реминдустрия", перечисленных в качестве аванса платежным поручением от 07.11.2016 N 537 отсутствуют.

В апелляционной жалобе, Блинов А.В. указывает на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы.

Вместе с тем, в суде апелляционной инстанции, на конкретный вопрос суда о наличии соответствующего ходатайства о назначении судебной экспертизы, представитель Блинова А.В. дважды ответил отрицательно (аудиопротокол).

Представителем должника также не заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Довод отзыва должника о необоснованном рассмотрении судом требований в части основного долга только по дополнительному соглашению N 4, а в части неустойки по договору в целом, оценивается судом апелляционной инстанции критически.

ООО "Реминдустрия" уточнило требования только в части основного долга, определив к включению в реестр сумму неосвоенного аванса по дополнительному соглашению N 4.

При этом, в части неустойки ООО "Ремстройиндустрия" согласилась с представленным самим Должником контррасчетом, который и был проверен и принят судом за основу (абзацы 2,3,4 страницы 20 определения).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого определения.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Саратовской области от 20 августа 2018 года по делу N А57-18867/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в кассационном порядке в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции, принявший определение.

Председательствующий судья

И.А. Макаров

Судьи

Е.В. Пузина А.Ю. Самохвалова