Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2018 г. N 15АП-11313/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 ноября 2018 г. N Ф08-10340/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

25 сентября 2018 г.

дело N А32-42844/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей А.Н. Стрекачёва, Г.А. Сурмалян,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Колпаковым В.Н.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "НовоГруппКонсалтинг": представитель Кириченко С.В. по доверенности от 22.08.2018;

арбитражный управляющий Акулинин Денис Юрьевич: лично по паспорту.

от уполномоченного органа (ФНС России) в лице УФНС по Краснодарскому краю: представитель Немцов А.С. по доверенности от 21.03.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу арбитражного управляющего Акулинина Дениса Юрьевича на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.06.2018 по делу N А32-42844/2015 на действия (бездействие) арбитражного управляющего по жалобе общества с ограниченной ответственностью "НовоГруппКонсалтинг", Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю на действия (бездействие) арбитражного управляющего в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Строй-Олимп" (ИНН 2319051860, ОГРН 1122367001239), принятое в составе судьи Гарбовского А.И.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Строй-Олимп (далее также - должник) в Арбитражный суд Краснодарского края обратилось ООО "ДАШстрой" (впоследствии заменено на ООО "НовоГруппКонсалтинг") с жалобой на действия (бездействие) управляющего, выразившееся в заключении мирового соглашения с АО "РЖДстрой" (обособленный спор - 13-Ж).

ООО "ДАШстрой" (впоследствии заменено на ООО "НовоГруппКонсалтинг") и УФНС по Краснодарскому краю обратились в Арбитражный суд Краснодарского края с жалобами на действия (бездействие) управляющего, с ходатайством об отстранении и возмещении убытков (обособленный спор - 29-Ж).

Определением суда от 15.05.2018 производство по обособленным спорам 13-Ж и 29-Ж объединено.

Определением суда от 22.06.2018 в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания отказано. Жалобы удовлетворены частично.

Суд определил признать незаконными действия конкурсного управляющего ООО "Строй-Олимп" (ИНН 2319051860, ОГРН 1122367001239) по отказу от апелляционной жалобы по взысканию дебиторской задолженности с АО "РЖДстрой", а также незаконным бездействие по незаключению договора дополнительного страхования.

Взыскать с Акулинина Дениса Юрьевича 112 097 713 рублей 14 копеек убытков в пользу ООО "Строй-Олимп" (ИНН 2319051860, ОГРН 1122367001239).

Отстранить Акулинина Дениса Юрьевича от исполнения обязанностей ООО "Строй-Олимп" (ИНН 2319051860, ОГРН 1122367001239).

В признании незаконными действий по включению в реестр задолженности по заработной плате, погашению задолженности по заработной плате перед работниками, взыскании 35 513 000 рублей убытков, в части нарушения порядка реализации имущества, взыскания 7 555 417 рублей убытков в виде перечислений в пользу ПКФ "Амина" ООО, взыскания 7 573 000 рублей убытков в виде перечислений бывшему руководителю должника, в части признания незаконным бездействия по непринятию мер по сдаче документации в архив отказать.

Арбитражный управляющий Акулинин Денис Юрьевич определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт в части признания незаконными действия конкурсного управляющего ООО "Строй-Олимп" по отказу от апелляционной жалобы по взысканию дебиторской задолженности с АО "РЖДстрой", в части признания незаконным бездействие по не заключению договора дополнительного страхования, в части взыскания с Акулинина Дениса Юрьевича 112 097 713 рублей 14 копеек убытков в пользу ООО "Строй-Олимп", в части отстранения Акулинина Дениса Юрьевича от исполнения обязанностей ООО "Строй-Олимп", принять в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении жалобы.

В судебном заседании возражения в части возможности применения положений ч.5 ст.268 АПК РФ от лиц, участвующих в деле, не поступали.

Поскольку определение суда первой инстанции оспаривается только в части и ни одна из сторон не заявила возражений в отношении применения положений ч.5 ст.268 АПК РФ, законность и обоснованность судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части с учетом положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный управляющий Акулинин Д.Ю. поддержал заявленное в прошлом судебном заседании ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "НовоГруппКонсалтинг" также заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Представитель уполномоченного органа (ФНС России) в лице Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю возражал против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы.

Суд, совещаясь на месте, определил: отложить рассмотрение ходатайств и рассмотреть их в совещательной комнате.

Представитель уполномоченного органа (ФНС России) в лице УФНС по Краснодарскому краю заявил ходатайство об отложении судебного заседания.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "НовоГруппКонсалтинг" не возражал против удовлетворения ходатайства, также заявил ходатайство об отложении судебного заседания.

Арбитражный управляющий Акулинин Денис Юрьевич возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд, совещаясь на месте, определил: отложить рассмотрение ходатайств и рассмотреть их в совещательной комнате.

Арбитражный управляющий Акулинин Д.Ю. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Представитель уполномоченного органа (ФНС России) в лице УФНС по Краснодарскому краю поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "НовоГруппКонсалтинг" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев ходатайство арбитражного управляющего Акулинина Дениса Юрьевича и общества с ограниченной ответственностью "НовоГруппКонсалтинг" о назначении по делу судебной экспертизы, апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо, если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертов является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Признав, что основания для назначения экспертизы отсутствуют либо проведение ее нецелесообразно, суд с учетом совокупности имеющихся в деле доказательств вправе отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу.

Оснований для проведения по делу судебной экспертизы суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку ходатайство о назначении судебной экспертизы по существу направлено на переоценку обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-251104/2015 об утверждении мирового соглашения.

При этом имеющиеся в деле доказательства позволяют суду рассмотреть спор по существу.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает положения части 2 статьи 268 АПК РФ, с учетом которых заявитель жалобы не обосновал невозможность заявить указанное ходатайство в суде первой инстанции.

Рассмотрев ходатайство общества с ограниченной ответственностью "НовоГруппКонсалтинг" и уполномоченного органа (ФНС России) в лице УФНС по Краснодарскому краю об отложении судебного заседания, апелляционная коллегия отказывает в его удовлетворении ввиду отсутствия процессуальных оснований, предусмотренных статьей 158 АПК РФ. Кроме того, отложение судебного заседания является правом суда.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что у лиц, участвующих в деле было достаточно времени ознакомиться с материалами дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов, пояснений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2017 ООО "Строй-Олимп" (ИНН 2319051860, ОГРН 1122367001239) (далее - должник) признано банкротом, в отношении должника введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должника утвержден Акулинин Д.Ю. (далее - управляющий).

Сообщение о введении процедуры опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 22.02.2017 N 33.

Поскольку возражений против применения ч. 5 ст. 268 АПК РФ не поступало, предметом заявленных требований является законность и обоснованность определения суда первой инстанции в части признания незаконными действий конкурсного управляющего Акунина Дениса Юрьевича, выразившиеся в отказе от апелляционной жалобы по взысканию дебиторской задолженности с АО "РЖДстрой", не заключению договора дополнительного страхования, взыскания с Акулинина Дениса Юрьевича 112 097 713 рублей 14 копеек убытков в пользу ООО "Строй-Олимп", отстранения Акулинина Дениса Юрьевича от исполнения обязанностей ООО "Строй-Олимп".

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии со статьей 60 Закона о банкротстве арбитражный суд рассматривает жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов. Вместе с тем, жалоба может быть удовлетворена лишь при условии нарушения прав и законных интересов ее заявителя. Доказыванию подлежат как ненадлежащее исполнение либо неисполнение арбитражным управляющим обязанностей, так и факт нарушения этим прав и законных интересов кредиторов.

Согласно пункту 4 статьи 20.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Основанием для удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом: факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей); или факта несоответствия этих действий требованиям разумности; или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена в случае, если действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

Перечень обязанностей, возложенных на конкурсного управляющего, установлен положениями пункта 2 статьи 129 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ.

Как следует из материалов дела, ООО "Строй-Олимп" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "РЖДстрой" о взыскании
517 808 979 руб. 46 коп., в том числе: 123 050 186 руб. 89 коп. задолженность по договору ДВП-11/03-0007 от 20.06.2011 г.; 228 617 823 руб. 07 коп. стоимость работ по КС-2, рассчитанной в результате неправомерного применения коэффициента; 36 678 442 руб. 54 коп. стоимость работ, предъявленных письмом 148 от 2 30.05.2014 г.; 127 462 527 руб. 32 коп. стоимость работ, предъявленных письмом 149 от 06.06.2014 г.; 31 047 526 руб. 25 коп. пени; 65 621 500 руб. 45 коп.; проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.01.2015 г. по 21.05.2016 г.; проценты за пользование чужими денежными средствами с момента принятия иска по день их фактической уплаты ответчиком истцу (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения исковых требований).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2017 г. исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ОАО "РЖДстрой" в пользу ООО "Строй-Олимп" задолженность в размере 123 050 186 руб. 89 коп., пени в размере 31 047 526 руб. 25 коп. В остальной части требований отказано. Также суд взыскал с ОАО "РЖДстрой" в доход федерального бюджета расходы на оплату госпошлины в размере 200 000 руб.

На указанное решение ООО "Строй-Олимп" и ОАО "РЖДстрой" поданы апелляционные жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.

07.06.2017 г. в судебном заседании суда апелляционной инстанции от конкурсного управляющего ООО "Строй-Олимп" Акулинина Д.Ю., действующего на основании решения Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2017 г. по делу N А32-42844/2015, поступило письменное ходатайство об отказе от апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев отказ от апелляционной жалобы установил, что он соответствует требованиям стать 49, 265 АПК РФ, не противоречит закону, не нарушает права других лиц, в связи с чем прекратил производство по апелляционной жалобе ООО "Строй-Олимп" на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2017 г. по делу N А40-251104/2015.

Кроме того, 07.06.2017 г. в судебном заседании суда апелляционной инстанции представителями ООО "Строй-Олимп" и АО "РЖДстрой" заявлено ходатайство об утверждении мирового соглашения.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, установил, что мировое соглашение соответствует требованиям статьи 139-141 АПК РФ, содержит сведения об условиях, размере и сроках исполнения сторонами обязательств, не противоречит закону, не нарушает и прав и законных интересов других лиц.

На основании части 2 статьи 150 АПК РФ, пункта 3 статьи 269 АПК РФ решение Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2017 г. по делу
А40-251104/2015 отменено, заключенное между сторонами мировое соглашение - утверждено судом апелляционной инстанции, производство по делу

N А40- 251104/2015 прекращено.

Определение и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-251104/2015 от 15.06.2017 вступили в законную силу и не обжаловались, в том числе не обжаловались лицами, участвующими в деле о банкротстве ООО "Строй-Олимп".

По условиям мирового соглашения, утвержденного судом апелляционной инстанции, ООО "Строй-Олимп" отказался от исковых требований к АО "РЖДстрой"; АО "РЖДстрой" отказался от проведения строительной экспертизы объектов по договору N ДВП-11/03-0007 от 20.06.2011 г. и от предъявления убытков, связанных с качеством и неисполнением в полном объеме договора, а также АО "РЖДстрой" обязалось уплатить ООО "Строй-Олимп" сумму в размере 42 000 000 (сорок два миллиона) рублей.

Согласно пояснениям представителя уполномоченного органа, о заключении мирового соглашения кредиторы и уполномоченный орган узнали из отчета конкурсного управляющего, то есть не позднее 17.07.2017 - даты судебного заседания по рассмотрению отчета конкурсного управляющего по результатам конкурсного производства.

Однако, ни уполномоченный орган, ни конкурсный кредитор ООО "НовоГруппКонсалтинг" предусмотренный статьей 42 АПК РФ механизм защиты прав кредиторов не реализовывали, судебные акты по делу N А40-251104/2015 не обжаловали.

Полагая, что условия мирового соглашения нарушают права и законные интересы конкурсных кредиторов и уполномоченного органа, ООО "ДАШСТРОЙ" (впоследствии переуступивший свои требования ООО "НовоГруппКонсалтинг") и уполномоченный орган обратились с заявлениями о признании незаконными действий конкурсного управляющего по отказу от иска и взыскании с арбитражного управляющего Акулинина Д.Ю. суммы причиненных убытков.

Суд первой инстанции, признавая незаконными действия конкурсного управляющего Акулинина Д.Ю. по отказу от апелляционной жалобы по взысканию задолженности с АО "РЖДстрой" и принимая решение о взыскании 112 097 713,14 руб. убытков с Акулинина Д.Ю. в пользу ООО "Строй-Олимп" исходил из того, что в деле N А40-251104/2015 установлена задолженность АО "РЖДстрой" в сумме 123 050 186,89 руб. основного долга и 31047526,25 руб. пеней, в связи с чем, отсутствуют основания полагать, что указанная задолженность не могла быть взыскана с действующего лица - АО "РЖДстрой".

Между тем, апелляционная коллегия не соглашается с выводами суда первой инстанции, учитывая следующее.

Суд апелляционной считает, что судом первой инстанции необоснованно не принято во внимание основания вступления в законную силу судебных актов Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-251104/2015 от 15.06.2017 в которых апелляционная инстанция установила, что отказ от апелляционной жалобы конкурсного управляющего ООО "Строй-Олимп" Акулинина Д.Ю. и заключение им мирового соглашения не противоречит закону и не нарушает прав и законных интересов других лиц.

Между тем, ни уполномоченный орган, ни ООО "НовоГруппКонсалтинг" не использовали надлежащий способ защиты своего права, установленный статьей 42 АПК РФ, не обжаловали судебные акты в деле N А40-251104/2015, в связи с чем суду первой инстанции необходимо было при рассмотрении настоящего спора установить сумму долга, которая бесспорно могла быть взыскана с АО "РЖДстрой" в пользу ООО "Строй-Олимп" на основании представленных в материалы дела доказательств.

При этом, как уже отмечалось ранее, утверждая мировое соглашение и принимая отказ конкурсного управляющего ООО "Строй-Олимп" Акулинина Д.Ю. от апелляционной жалобы Девятый арбитражный апелляционный суд установил, что отказ от апелляционной жалобы соответствует требованиям стать 49, 265 АПК РФ, не противоречит закону, не нарушает права других лиц, в связи с чем прекратил производство по апелляционной жалобе ООО "Строй-Олимп" на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2017 г. по делу N А40-251104/2015.

Кроме того, Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев заявленное ходатайство об утверждении мирового соглашения, установил, что заключенное между сторонами мировое соглашение соответствует требованиям статьи 139-141 АПК РФ, содержит сведения об условиях, размере и сроках исполнения сторонами обязательств, не противоречит закону, не нарушает и прав и законных интересов других лиц.

При этом как следует из материалов настоящего дела и дела N А40-251104/2015, 20.06.2011 между ОАО "РЖДстрой" (Генподрядчик) и ООО ПКФ "Амина" (Подрядчик) был заключен договор N ДВП - 11/03-007 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ (под ключ) на объекте: "Многоквартирные жилые дома для размещения временного персонала, волонтеров и сил безопасности, привлекаемых на период проведения XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи" (п. 2.3. договора).

Твердая договорная цена, подлежащая оплате субподрядчику по настоящему договору, с учетом договорного (понижающего) коэффициента 0,97 составляет 2 185 789 609 (два миллиарда сто восемьдесят пять миллионов семьсот восемьдесят девять тысяч шестьсот девять) руб. 50 коп., в том числе НДС - 333 425 533 (триста тридцать три миллиона четыреста двадцать пять тысяч пятьсот тридцать три) руб. 65 коп., из расчета 29 536 (двадцать девять тысяч пятьсот тридцать шесть) руб. 50 коп. за кв. м. общей площади квартир и уточняется по обмерам БТИ.

В соответствии с п. 7.46. договора подрядчик наделен правом привлечения третьих лиц для выполнения работ.

19.07.2012 между ООО ПКФ "Амина", ООО "Строй-Олимп" и ОАО "РЖДстрой" заключено трехстороннее соглашение к договору N ДВП-11/03-0007 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ ("под ключ") от 20.06.2011, в соответствии с которым ООО ПКФ "Амина" в дальнейшем "Субподрядчик 1" с согласия "Генподрядчика" передает ООО "Строй-Олимп" в дальнейшем "Субподрядчик 2" в полном объеме свои права и обязанности по Договору N ДВП-11/03-0007 на выполнение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ ("под ключ") от 20.06.2011, а "Субподрядчик 2" принимает в полном объеме указанные права и обязанности по данному договору с согласия Генподрядчика.

Дополнительным соглашением N 3 от 25.01.2013 к договору N ДВП-11/03-007 от 20.06.2011, заключенному между ОАО "РЖДстрой" и ООО "Строй-Олимп", наименование объекта строительства было уточнено: "Многоквартирные жилые дома для размещения временного персонала, волонтеров и сил безопасности, привлекаемых на период проведения XI Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи строительная площадка N1 " Жилой квартал по ул. Тепличной в селе Раздольное, Хостинского района города Сочи (1-я очередь. 1-й пусковой комплекс дома N 1.2.3.4.5. 1-я очередь. 2-й пусковой комплекс дом N 1.2.3.)".

В соответствии с п.3.9, 4.1.3, 4.1.4 договора стороны определили, что приемка предъявленных Субподрядчиком к оплате выполненных работ осуществляется на основании стоимости, определенной по утвержденным Генподрядчиком локальным сметным расчетам до момента получения положительного заключения ФГУ "Главгосэкспертиза России" на проектную документацию.

До получения положительного заключения ФГУ "Главгосэкспериза России" оформление актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) осуществляется на основании локальных сметных расчетов, которые разрабатываются Субподрядчиком в соответствии с пунктом 12.2.2 настоящего Договора.

Дополнительным соглашением N 4 от 30.10.2013 к договору N ДВП-11/03-007 от 20.06.2011, заключенному между ОАО "РЖДстрой" и ООО "Строй-Олимп", пункт 4.1.1 Договора был изложен в новой редакции: "Оплата выполненных Субподрядчиком строительно-монтажных работ осуществляется на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат за месяц (форма N КС-3) и подписанного Сторонами акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) в течении 30 банковских дней, следующих за датой получения Генподрядчиком оригинала счета, оформленного на основании первичной документации, указанной в статье 16 настоящего Договора, и при наличии счета- фактуры, который представляется Субподрядчиком в срок не позднее пяти календарных дней с момента подписания акта о приемке выполненных работ. Оплата выполненных Субподрядчиком и принятых Генеральным подрядчиком Работ производится до 95 % от стоимости выполненных работ. Оплата оставшихся 5 % от стоимости выполненных работ производится Генеральным подрядчиком после ввода соответствующей очереди Объекта в эксплуатацию".

В соответствии со счетами-фактурами, актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ (форма КС-3) за период с 01.02.2012 по 28.02.2014 объем выполненных строительно-монтажных и проектно-изыскательских работ составляет 1 754 153 856 руб. 28 коп., в т.ч. НДС 18%, что подтверждается подписанными с двух сторон первичными и иными документами, а именно:

Счет-фактура N 3 от 22.02.12; КС-3N 1 от 22.02.12; Реестр актов выполненных работ за февраль 2012; КС-2 N 1 от 22.02.12; КС-2 N 2 от 22.02.12; Счет-фактура N 4 от 31.05.12; Реестр актов выполненных работ за март 2012; КС-3N 2 от 31.03.12; КС-2 N 3 от 25.03.12; КС-2 N 4 от 25.03.12; КС-2 N 5 от 31.03.12; КС-2 N 6 от 31.03.12; Счет-фактура N 6 от 30.04.12; КС-3 N 3 от 30.04.12; Реестр актов выполненных работ за апрель 2012; КС-2 N 7 от 25.04.12; КС-2 N 8 от 25.04.12; КС-2 N 9 от 30.04.12; Счет-фактура N 10 от 31.05.12; КС-3N 4 от 25.05.12; Реестр актов выполненных работ за май 2012; КС-2 N 10 от 25.05.12; КС-2 N 11 от 25.05.12; Счет-фактура N 12 от 25.06.12; КС-3N 5 от 25.06.12; Реестр актов выполненных работ за июнь 2012 ; КС-2 N 12 от 25.06.12 ; КС-2 N 13 от 25.06.12; КС-2 N 14 от 25.06.12 ; КС-2 N 15 от 25.06.12; КС-2 N 16 от 25.06.12; КС-2 N 17 от 25.06.12 ; Счет-фактура N 14 от 25.07.12; КС-3N 6 от 25.07.12; Реестр актов выполненных работ за июль 2012; КС-2 N 18 от 25.07.12; КС-2 N 19 от 25.07.12; КС-2 N 20 от 25.07.12 ; КС-2 N 21 от 25.07.12 ; КС-2 N 22 от 25.07.12; КС-2 N 23 от 25.07.12 ; КС-2 N 25 от 25.07.12; КС-2 N 26 от 25.07.12; КС-2 N 24 от 25.07.12; Счет-фактура N 20 от 25.08.12; Счет на оплату N 116 от 25.08.12; КС-3N 7 от 25.08.12 ; Реестр актов выполненных работ за август 2012; КС-2 N 27 от 25.08.12 ; КС-2 N 28 от 25.08.12; КС-2 N 29 от 25.08.12 ; КС-2 N 30 от 25.08.12; КС-2 N 31 от 25.08.12 ; КС-2 N 32 от 25.08.12 ; КС-2 N 33 от 25.08.12; Счет-фактура N 25 от 25.09.12; Акт сдачи-приемки выполненных работ от 25.09.12; Счет-фактура N 24 от 30.09.12; КС-3N 8 от 30.09.12 ; Реестр актов выполненных работ за сентябрь 2012; КС-2 N 34 от 30.09.12 ; КС-2 N 35 от 30.09.12; КС-2 N 36 от 30.09.12; КС-2 N 37 от 30.09.12 ; КС-2 N 38 от 30.09.12 ; КС-2 N 39 от 30.09.12; КС-2 N 40 от 30.09.12; КС-2 N 41 от 30.09.12 ; КС-2 N 42 от 30.09.12; КС-2 N 43 от 30.09.12 ; КС-2 N 43 от 30.09.12 ; КС-2 N 44 от 30.09.12 ; КС-2 N 45 от 30.09.12 ; КС-2 N 46 от 30.09.12 ; КС-2 N 47 от 30.09.12 ; КС-2 N 48 от 30.09.12; КС-2 N 49 от 30.09.12 ; Счет-фактура N 26 от 30.09.12 ; КС-3N 9 от 30.09.12; Реестр актов выполненных работ за сентябрь 2012 ; КС-2 N 59 от 30.09.12; КС-2 N 58 от 30.09.12; КС-2 N 57 от 30.09.12 ; КС-2 N 56 от 30.09.12 ; КС-2 N 55 от 30.09.12 ; КС-2 N 54 от 30.09.12 ; КС-2 N 53 от 30.09.12 ; КС-2 N 52 от 30.09.12; КС-2 N 51 от 30.09.12; КС-2 N 50 от 30.09.12; Счет-фактура N 32 от 31.10.12 ; КС-3N 10 от 31.10.12; Реестр актов выполненных работ за октябрь 2012 ; КС-2 N 60 от 31.10.12; КС-2 N 61 от 31.10.12 ; КС-2 N 62 от 31.10.12 ; КС-2 N 63 от 31.10.12; КС-2 N 64 от 31.10.12; КС-2 N 65 от 31.10.12 ; КС-2 N 66 от 31.10.12 ; КС-2 N 67 от 31.10.12; КС-2 N 68 от 31.10.12 ; КС-2 N 69 от 31.10.12; КС-2 N 70 от 31.10.12; Счет-фактура N 300 от 31.12.12 ; КС-3N 11 от 31.12.12; КС-2 N 87 от 31.12.12; КС-2 N 88 от 31.12.12; КС-2 N 89 от 31.12.12; КС-2 N 90 от 31.12.12; КС-2 N 91 от 31.12.12; Счет-фактура N 68 от 25.01.13; Акт сдачи-приемки от 25.01.13; Счет-фактура N 57 от 31.01.13; КС-3N 12 от 31.01.13; Реестр актов выполненных работ за январь 2013; КС-2 N 105 от 31.01.13; КС-2 N 106 от 31.01.13; КС-2 N 107 от 31.01.13; КС-2 N 108 от 31.01.13; КС-2 N 109 от 31.01.13; КС-2 N 110 от 31.01.13; КС-2 N 111 от 31.01.13; Счет-фактура N 282-а2 от 28.02.13; КС-3N 13 от 28.02.13; Реестр актов выполненных работ за февраль 2013; КС-2 N 112 от 28.02.13; КС-2 N 113 от 28.02.13; КС-2 N 114 от 28.02.13 ; Счет-фактура N 86 от 31.03.13; КС-3N 15 от 31.03.13; Реестр актов выполненных работ за март 2013; КС-2 N 115 от 31.03.13; КС-2 N 116 от 31.03.13; КС-2 N 117 от 31.03.13; Счет-фактура N 194 от 31.03.13; КС-3N 14 от 31.03.13; КС-2 N 71 от 31.03.13; КС-2 N 72 от 31.03.13; КС-2 N 73 от 31.03.13; КС-2 N 74 от 31.03.13; КС-2 N 75 от 31.03.13; КС-2 N 76 от 31.03.13; КС-2 N 77 от 31.03.13; КС-2 N 78 от 31.03.13; КС-2 N 79 от 31.03.13; КС-2 N 80 от 31.03.13; КС-2 N 81 от 31.03.13; КС-2 N 82 от 31.03.13; КС-2 N 83 от 31.03.13; КС-2 N 84 от 31.03.13; КС-2 N 85 от 31.03.13 ; КС-2 N 86 от 31.03.13; Счет-фактура N 91 от 15.04.13; КС-3N 16 от 15.04.13 ; Реестр актов выполненных работ за апрель 2013; КС-2 N 93 от 15.04.13; КС-2 N 94 от 15.04.13; КС-2 N 95 от 15.04.13; КС-2 N 96 от 15.04.13; КС-2 N 97 от 15.04.13; КС-2 N 98 от 15.04.13; КС-2 N 99 от 15.04.13; КС-2 N 100 от 15.04.13; КС-2 N 101 от 15.04.13 ; КС-2 N 102 от 15.04.13; КС-2 N 103 от 15.04.13 ; КС-2 N 104 от 15.04.13; КС-2 N 105 от 15.04.13; КС-2 N 118 от 15.04.13; КС-2 N 119 от 15.04.13 ; КС-2 N 120 от 15.04.13; КС-2 N 121 от 15.04.13; КС-2 N 122 от 15.04.13 ; КС-2 N 123 от 15.04.13; КС-2 N 124 от 15.04.13; КС-2 N 125 от 15.04.13 ; КС-2 N 126 от 15.04.13; КС-2 N 127 от 15.04.13; КС-2 N 128 от 15.04.13 ; КС-2 N 129 от 15.04.13; КС-2 N 130 от 15.04.13; КС-2 N 131 от 15.04.13; КС-2 N 132 от 15.04.13 ; КС-2 N 133 от 15.04.13; КС-2 N 134 от 15.04.13; КС-2 N 135 от 15.04.13 ; КС-2 N 136 от 15.04.13; КС-2 N 137 от 15.04.13; КС-2 N 138 от 15.04.13; КС-2 N 139 от 15.04.13; КС-2 N 140 от 15.04.13; КС-2 N 141 от 15.04.13 ; КС-2 N 142 от 15.04.13; КС-2 N 143 от 15.04.13; КС-2 N 144 от 15.04.13 ; КС-2 N 145 от 15.04.13; КС-2 N 146 от 15.04.13; Счет-фактура N 101 от 30.04.13 ; КС-3N 16 от 30.04.13; Реестр актов выполненных работ за апрель 2013 ; КС-2 N 147 от 30.04.13; КС-2 N 148 от 30.04.13; КС-2 N 149 от 30.04.13 ; Счет-фактура N 103 от 25.05.13; КС-3N 18 от 31.05.13; Реестр актов выполненных работ за май 2013; КС-2 N 150 от 25.05.13; КС-2 N 151 от 25.05.13 ; КС-2 N 152 от 25.05.13; КС-2 N 153 от 25.05.13; КС-2 N 154 от 25.05.13; КС-2 N 155 от 25.05.13 ; КС-2 N 156 от 25.05.13 ; Счет-фактура N 200-м02 от 31.05.13 ; КС-3N 19 от 31.05.13; Реестр актов выполненных работ за май 2013; КС-2 N 157 от 31.05.13; КС-2 N 158 от 31.05.13; КС-2 N 159 от 31.05.13; КС-2 N 160 от 31.05.13; Счет-фактура N 118 от 30.06.13; КС-3N 20 от 30.06.13; Реестр актов выполненных работ за июнь 2013; КС-2 N 166 от 30.06.13; КС-2 N 167 от 30.06.13; КС-2 N 168 от 30.06.13; КС-2 N 169 от 30.06.13; КС-2 N 170 от 30.06.13; Счет-фактура N 200-м08 от 31.07.13; КС-3N 21 от 31.07.13 ; Реестр актов выполненных работ за июнь 2013 ; КС-2 N 161 от 31.07.13 ; КС-2 N 162 от 31.07.13; КС-2 N 163 от 30.06.13; КС-2 N 164 от 31.07.13; КС-2 N 165 от 31.07.13 ; КС-2 N 171 от 31.07.13; Счет-фактура N 71 от 31.07.13; КС-3N 22 от 31.07.13; КС-2 N 172 от 31.07.13; КС-2 N 173 от 31.07.13; КС-2 N 174 от 31.07.13; Счет-фактура N 451 от 31.08.13; КС-3N 24 от 31.08.13; Реестр актов выполненных работ за август 2013; КС-2 N 183 от 31.08.13; КС-2 N 184 от 31.08.13 ; КС-2 N 185 от 31.08.13; КС-2 N 186 от 31.08.13; КС-2 N 187 от 31.08.13; Счет-фактура N 74 от 15.09.13; Реестр актов выполненных работ за сентябрь 2013 ; КС-3N 25 от 15.09.13; КС-2 N 188 от 15.09.13; КС-2 N 189 от 15.09.13; КС-2 N 190 от 15.09.13; КС-2 N 191 от 15.09.13; КС-2 N 192 от 15.09.13; Счет-фактура N 75 от 30.09.13; КС-3N 26 от 30.09.13 ; Реестр актов выполненных работ за сентябрь 2013 ; КС-2 N 193 от 30.09.13 ; КС-2 N 194 от 30.09.13; КС-2 N 195 от 30.09.13; КС-2 N 196 от 30.09.13 ; КС-2 N 197 от 30.09.13; КС-2 N 198 от 30.09.13; КС-2 N 199 от 30.09.13 ; КС-2 N 200 от 30.09.13; КС-2 N 201 от 30.09.13; КС-2 N 202 от 30.09.13 ; Счет-фактура N 78 от 31.10.13; КС-3N 26 от 31.10.13; Реестр актов выполненных работ за октябрь 2013; КС-2 N 201 от 31.10.13; КС-2 N 202 от 31.10.13; КС-2 N 203 от 31.10.13; КС-2 N 204 от 31.10.13; Счет-фактура N 97 от 30.11.13; КС-3N 27 от 30.11.13; Реестр актов выполненных работ за ноябрь 2013; КС-2 N 208 от 30.11.13; КС-2 N 207 от 30.11.13 ; КС-2 N 206 от 30.11.13; КС-2 N 205 от 30.11.13; Счет-фактура N 8 от 05.01.14 ; КС-3N 28 от 05.01.14; Реестр актов выполненных работ за декабрь 2013 ; КС-2 N 209 от 05.01.14; КС-2 N 213 от 05.01.14; КС-2 N 212 от 05.01.14 ; КС-2 N 211 от 05.01.14; КС-2 N 210 от 05.01.14; Счет-фактура N 9 от 31.01.14 ; КС-3N 29 от 31.01.14; Реестр актов выполненных работ за январь 2014; КС-2 N 216 от 31.01.14; КС-2 N 214 от 31.01.14; КС-2 N 215 от 31.01.14; Счет-фактура N 10 от 10.02.14; Реестр актов выполненных работ за февраль 2014; КС-3N 30 от 10.02.14; КС-2 N 175 от 10.02.14; КС-2 N 176 от 10.02.14; КС-2 N 177 от 10.02.14; КС-2 N 178 от 10.02.14; КС-2 N 179 от 10.02.14; КС-2 N 180 от 10.02.14; КС-2 N 181 от 10.02.14.

Согласно пояснениям сторон, объекты строительством не окончены, ввода какой-либо очереди Объекта в эксплуатацию не осуществлялось.

Более того, в материалах дела имеется заключение ООО "СвязьСтройПроект" по договору N 002ССП/РЖД от 03.03.2014 г. о некачественно выполненных работах и претензия АО "РЖДстрой" по качеству выполненных работ от 03.07.2014 г. N 760/ДВА-1828 с дефектным актам на 11 листах.

Таким образом, на основании условий договора N ДВП-11/03-007 от 20.06.2011 в редакции Дополнительного соглашения N 4 от 30.10.2013 к оплате в пользу ООО "Строй-Олимп" подлежало до 95 % от 1 754 153 856 руб. 28 коп., в том числе НДС, а именно, денежная сумма в размере до 1 666 446 163 руб. 47 коп.

Всего АО "РЖДстрой" произвел оплату за выполненный объем работ в сумме 1 631 104 669 руб. 38 коп. в т.ч. НДС 18%, что подтверждается платежными поручениями (П/п): П/п N 13439 20.10.2011; П/п N 4695 05.04.2012; П/п N 5934 26.04.2012; П/п N 6934 17.05.2012; П/п N 18127 31.05.2012; П/п N 18183 31.05.2012; П/п N 20377 09.07.2012; П/п N 22002 02.08.2012; П/п N 22198 06.08.2012; П/п N 23398 28.08.2012; П/п N 24820 19.09.2012; П/п N 26990 22.10.2012; П/п N 27064 22.10.2012; П/п N 26989 22.10.2012; П/п N 29162 22.11.2012; П/п N 29854 03.12.2012; П/п N 32235 27.12.2012; П/п N 832 25.01.2013; П/п N 1222 29.01.2013; П/п N 1885 07.02.2013; П/п N 4030 12.03.2013; П/п N 3828 18.03.2013; П/п N 3601 20.03.2013; П/п N 4509 28.03.2013; П/п N 6281 16.04.2013; П/п N 7695 29.04.2013; П/п N 7696 29.04.2013; П/п N 8740 22.05.2013; П/п N 8970 24.05.2013; П/п N 9492 31.05.2013; П/п N 9786 04.06.2013; П/п N 12078 02.07.2013; П/п N 18529 12.09.2013; П/п N 19962 07.10.2013; П/п N 20086 07.10.2013; П/п N 20977 25.10.2013; П/п N 21701 29.10.2013; П/п N 22023 31.10.2013; П/п N 22073 05.11.2013; П/п N 10023243 19.11.2013; П/п N 10023804 26.11.2013; П/п N 10024229 28.11.2013

Таким образом, заключая мировое соглашение по делу N А40-251104/2015 стороны учитывали, что подтвержденная и подлежащая оплате задолженность АО "РЖДстрой" перед ООО "Строй-Олимп" по договору договора N ДВП-11/03-007 от 20.06.2011 не могла составить сумму более 35 341 494 руб. 09 коп., в т.ч. НДС 18%.

Иные же требования ООО "Строй-Олимп" по делу N А40-251104/2015 в размере 228 617 823 руб. 07 коп. стоимость работ по КС-2, рассчитанной в результате неправомерного применения коэффициента; 36 678 442 руб. 54 коп. стоимость работ, предъявленных письмом N 148 от 30.05.2014 г.; 127 462 527 руб. 32 коп. стоимость работ, предъявленных письмом N 149 от 06.06.2014 г. не обоснованы нормами права и не подкреплены надлежащими доказательствами.

К тому же, пунктом 3.1. Договора N ДВП-11/03-007 было установлено, что договорная цена устанавливается с учетом договорного (понижающего) коэффициента 0,97; пунктом 12.2.2. Договора N ДВП-11/03-007 было установлено, что сметная документация разрабатывается базисно-индексным методом с применением текущих индексов изменения сметной стоимости, рекомендованных Минрегионом России, в том числе индексов пересчета сметной стоимости по видам работ на объектах, включенных в Программу строительства олимпийских объектов; пунктом 12.2.3. Договора N ДВП-11/03-007 было установлено, что остаток договорной цены приводится к твердой договорной цене (п. 3.1. Договора) путем применения соответствующего поправочного коэффициента.

На основании пункта 12.1. Договора N ДВП- 11/03-007 всю проектную, рабочую, сметную документацию разрабатывает Субподрядчик. ООО "Строй-Олимп" добровольно, следуя положениям п. 3.1., 12.2.2., 12.2.3. Договора N ДВП- 11/03-007, составлял и представлял на утверждение АО "РЖДстрой" КС-3 (справки о выполненных работах), КС-2 (акты выполненных работ) с учетом предусмотренных в договоре и согласованных сторонами поправочных коэффициентов. Требования ООО "Строй-Олимп" в размере 228 617 823 руб. 07 коп. к АО "РЖДстрой" по оплате стоимости работ по КС-2, рассчитанной в результате неправомерного применения коэффициента не основаны на нормах права.

Как указывает конкурсный управляющий ООО "Строй-Олимп" и следует из материалов настоящего дела и дела N А40-251104/2015, принимая решение о заключении мирового соглашения, он учитывал фактически осуществленную поставку АО "РЖДстрой" в адрес ООО "Строй-Олимпа" по товарным накладным, задолженность по которым была зачтена между сторонами на основании Уведомления N 1 от 01.05.2013 г. о зачете встречных обязательств на сумму 94 068 138,57 руб., что впоследствии было подтверждено сторонами в актах сверки взаимных расчетов.

Так в материалах настоящего дела и дела N А40-251104/2015 имеются: Товарная накладная N ДВП00000252 от 31.07.2012 г. и счет-фактура от 31.07.2012 N 298/17; Товарная накладная N ДВП00000253 от 31.07.2012 г. и счет-фактура от 31.07.2012 N 299/17; Товарная накладная N ДВП00000254 от 31.07.2012 г.и счет-фактура от 31.07.2012 N 300/17; Товарная накладная N ДВП00000303 от 31.08.2012 г. и счет-фактура от 31.08.2012 N 347/17; Товарная накладная N ДВП00000341 от 28.09.2012 г. и счет-фактура от 28.09.2012 N 386/17; Товарная накладная N ДВП00000352 от 30.09.2012 г. и счет-фактура от 30.09.2012 N 401/17; Товарная накладная N ДВП00000423 от 31.10.2012 г и счет-фактура от 31.10.2012 N 475/17; Товарная накладная N ДВП00000454 от 31.10.2012 г. и счет-фактура от 31.10.2012 N 506/17; Товарная накладная N ДВП00000478 от 30.11.2012 г. и счет-фактура от 30.11.2012 N 532/17; Товарная накладная N ДВП00000529 от 31.12.2012 г. и счет-фактура от 31.12.2012 N 592/17; Товарная накладная N ДВП00000552 от 31.12.2012 г. и счет-фактура от 31.12.2012 N 618/17; Товарная накладная N ДВП00000461 от 01.11.2012 г и Акт от 01.11.2012 N ДВП 461, которые подтверждают поставку АО "РЖДстрой" товара в адрес ООО "Строй-Олимп" на сумму 89 257 999 руб. 70 коп. Получателем и плательщиком по указанным товарным накладным указано ООО "Строй-Олимп". В разделе получателя товара стоят подпись руководителя и печать ООО "Строй-Олимп".

В силу пункта 1 статьи 161 ГК РФ договоры юридических лиц между собой и с гражданами должны заключаться в письменной форме. При этом письменная форма договора может быть соблюдена путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (пункт 2 статьи 434 ГК РФ).

При этом письменная форма договора считается соблюденной не только в случае составления сторонами единого документа, подписанного сторонами, либо обмена документами посредством различных видов связи, но и путем принятия (акцепта) письменного предложения заключить договор (оферты) в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 ГК РФ (пункт 3 статьи 434 ГК РФ). При этом акцептом, в частности, признается совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.), если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Для договоров поставки в соответствии с ГК РФ существенными условиями, то есть теми, которые должны быть обязательно определены сторонами и без согласования которых договор не будет считаться заключенным, являются условия о наименовании и количестве товара (ст. 506 ГК РФ). Иными словами, передача товара по накладным и принятие его без возражений покупателем (акцепт) могут свидетельствовать о согласовании сторонами условия договора о предмете обязательства и, следовательно, о заключении договора поставки в исполненной части.

Отсутствие в этих накладных прочих условий договора (например, о цене товара, сроке исполнения обязанности покупателя оплатить товар, ответственности покупателя за неисполнение указанной обязанности) может быть восполнено за счет применения в силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ диспозитивных норм ГК РФ как общего, так и специального характера. В частности, при отсутствии доказательств, подтверждающих согласование сторонами цены поставленного товара, он должен быть оплачен покупателем по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары (пункт 3 статьи 424 ГК РФ). Причем такая оплата должна быть произведена в разумный срок после возникновения обязательства, а если товар не будет оплачен в разумный срок - в течение семи дней со дня предъявления поставщиком требования об оплате (пункт 1 статьи 457 и пункт 2 статьи 314 ГК РФ).

В силу статьи 486 и статьи 516 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено ГК РФ, другим законом, иными правовыми актами или договором и не вытекает из существа обязательства, что также установлено в пункте 16 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки".

Поскольку правоотношения сторон по договору поставки возникли в 2012 году и были фактически зачтены 01.05.2013, что подтверждается уведомлением N 1 от 01.05.2013 о зачете встречных обязательств и актом сверки по состоянию на 15.09.2013, данный зачет фактически состоялся более чем за год до принятия заявления о признании ООО "Строй-Олимп" несостоятельным (банкротом), он не оспаривался в суде и не признавался судом недействительной сделкой, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что арбитражный управляющий Акулинин Д.Ю. действовал разумно, учитывая его при подписании мирового соглашения с АО "РЖДстрой".

При этом из материалов дела следует, что подтвержденная и подлежащая оплате задолженность АО "РЖДстрой" перед ООО "Строй-Олимп" не могла составить сумму более 35 341 494 руб. 09 коп. в т.ч. НДС 18%.

Иное не доказано ни уполномоченным органом (ФНС России) в лице УФНС по Краснодарскому краю, ни обществом с ограниченной ответственностью "НовоГруппКонсалтинг".

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание обоюдное подписание ООО "Строй-Олимп" и АО "РЖДстрой" актов сверок взаимных расчетов на общую сумму 33 651 838 руб. 32 коп.:

- по договору N ДВП-11/03-0007 от 20.06.2011 за период с 01.01.2014 по 30.06.2014 задолженность в пользу ООО "Строй-Олимп" составляет 28 046 638 руб. 32 коп, в т.ч. НДС 18%;

- по договору N ДВП-13/08-0245 от 14.04.2013 за период с 01.01.2013 по 20.11.2014 задолженность в пользу ООО "Строй-Олимп" составляет 4 987 700 руб. 00 коп, в т.ч. НДС 18%.

- по договору N ДВП-13/08-0565 от 30.08.2013 за период с 01.01.2013 по 20.11.2014 задолженность в пользу ООО "Строй-Олимп" составляет 617 500 руб. 00 коп., в т.ч. НДС.

При таких обстоятельствах, поскольку по условиям мирового соглашения, утвержденного вступившим в законную силу судебным актом - постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-251104/2015 от 15.06.2017 АО "РЖДстрой" обязалось уплатить ООО "Строй-Олимп" сумму в размере 42 000 000 руб., то есть сумму, превышающую подтвержденную и подлежащую оплате задолженность АО "РЖДстрой" перед ООО "Строй-Олимп", оснований считать, что арбитражным управляющим причинены убытки кредиторам должника не имеется.

Таким образом, определение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.06.2018 по делу N А32-42844/2015 в части признания незаконными действия конкурсного управляющего ООО "Строй-Олимп" (ИНН 2319051860, ОГРН 1122367001239) Акулинина Дениса Юрьевича по отказу от апелляционной жалобы по спору о взыскании дебиторской задолженности с АО "РЖДстрой" в связи с заключением и утверждением судом мирового соглашения и в части взыскания с него убытков подлежит отмене.

Как видно из материалов дела, в части признания незаконными бездействия арбитражного управляющего Акулинина Д.Ю., выразившегося в не заключении договора дополнительного страхования ответственности, суд первой инстанции исходил из пункта 2 статьи 24.1 Закона о банкротстве.

В силу пункта 1 статьи 24.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" договор обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего за причинение убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, и иным лицам в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением возложенных на арбитражного управляющего обязанностей в деле о банкротстве должен быть заключен со страховой организацией, аккредитованной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, на срок не менее чем год с условием его возобновления на тот же срок.

Согласно пункта 2 статьи 24.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в течение десяти дней с даты утверждения арбитражным судом в процедурах, применяемых в деле о банкротстве (за исключением дела о банкротстве отсутствующего должника, а также должника, балансовая стоимость активов которого не превышает сто миллионов рублей), внешнего управляющего и конкурсного управляющего они дополнительно должны заключить договор обязательного страхования своей ответственности по возмещению убытков, причиненных лицам, участвующим в деле о банкротстве, и иным лицам в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением возложенных на арбитражного управляющего обязанностей в деле о банкротстве, со страховой организацией, аккредитованной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих. Размер страховой суммы по указанному договору определяется в зависимости от балансовой стоимости активов должника по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве.

Бухгалтерская отчетность составляется на последний календарный день отчетного периода. Такая дата называется отчетной датой (пункт 6 статьи 15 Закона N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете").

В соответствии с пунктом 6 статьи 15 Федерального закона от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" датой, на которую составляется бухгалтерская (финансовая) отчетность (отчетной датой), является последний календарный день отчетного периода, за исключением случаев реорганизации и ликвидации юридического лица.

Соответственно, бухгалтерская отчетность должника, составленная по состоянию на дату, предшествующую моменту открытия конкурсного производства за более чем два года не может являться надлежащим доказательством ни размера, ни наличия имущества у должника.

Как установлено судебным актом по настоящему делу (решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2017), из материалов дела, в частности отчета временного управляющего от 10.11.2016, следует, что должник имеет установленную в рамках дела о банкротстве и непогашенную задолженность в размере 445 515 289,43 рублей. Из представленного отчета также следует, что балансовая стоимость имущества составляет 826 255 тыс. рублей (по состоянию на 01.01.2015), однако согласно данным анализа финансового состояния должника имущество не выявлено.

Между тем, балансовая стоимость имущества должника, определенная по состоянию на 01.01.2015, не может являться основанием для исчисления размера страховой суммы по договору дополнительного страхования ответственности арбитражного управляющего при открытии конкурсного производства 14.02.2017.

Кроме того, решение об открытии конкурсного производства принималось судом первой инстанции с учетом представленного в дело платежного поручения от 07.02.2017 N 2683 о перечислении на депозит суда 200 000 рублей на финансирование процедур банкротства должника.

При этом решение суда по делу N А40-251104/2015 не вступило в законную силу и не было изготовлено в полном объеме (судебный акт датирован 20.03.2017), и его исполнение (учет арбитражным управляющим при определении балансовой стоимости имущества) противоречило бы статье 16 АПК РФ.

Следовательно, такие фактические обстоятельства дела нельзя расценивать, как обязывающее конкурсного управляющего Акулинина Д.Ю. заключить договор дополнительного страхования ответственности.

Выводы суда первой инстанции со ссылкой на нарушение пункта 2 статьи 24.1 Закона о банкротстве, не соответствуют обстоятельствам настоящего дела, поскольку доказательств наличия у ООО "Строй-Олимп" имущества балансовой стоимостью более 100 000 000 руб. по состоянию на 14.02.2017 г. в материалах дела не имеется.

Более того, выводы суда первой инстанции нарушают пункт 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку противоречат вступившим в законную силу судебным актам по делу N А32-42844/2015 - решению от 14.02.2017 г. и постановлению апелляционной инстанции от 06.06.2017 года.

По правилам пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, в частности, в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Заявителями жалобы на действия конкурсного управляющего не представлено доказательств, подтверждающих наличие условий, необходимых для отстранения конкурсного управляющего, а именно: доказательств уклонения конкурсного управляющего от исполнения своих обязанностей либо ненадлежащее их исполнение, которые повлекли бы за собой нарушение прав и законных интересов должника и его кредиторов, а также повлекли, либо могли повлечь причинение убытков.

Учитывая фактические обстоятельства дела, судебная коллегия, считает, что следует также отказать в удовлетворении жалобы на действия (бездействия) конкурсного управляющего ООО "Строй-Олимп", выразившиеся в отказе от апелляционной жалобы по спору о взыскании дебиторской задолженности с АО "РЖДстрой" в связи с заключением и утверждением судом мирового соглашения.

Апелляционная коллегия также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления о взыскании с конкурсного управляющего в пользу ООО "Строй-Олимп" убытков в размере 112 097 713 руб. 14 коп руб., поскольку материалами дела не подтверждается противоправность действий конкурсного управляющего, а также причинение убытков должнику и кредиторам в результате его действий.

С учетом вышеизложенного судебная коллегия, считает, что суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о наличии оснований для признания действий (бездействий) конкурсного управляющего должника незаконными и взыскания с него убытков, в виду чего определение суда от 22.06.2018 подлежит отмене.

Следует также отказать в удовлетворении жалобы на действия (бездействия) конкурсного управляющего ООО "Строй-Олимп", выразившиеся в не заключении договора дополнительного страхования, а также отказать в отстранении Акулинина Дениса Юрьевича от исполнения обязанностей.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 20.4 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 01.07.2018) "О несостоятельности (банкротстве)" в случае отмены определения арбитражного суда об отстранении арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей за неисполнение или ненадлежащее их исполнение арбитражный управляющий не подлежит восстановлению арбитражным судом для исполнения данных обязанностей.

С учетом отказа в удовлетворении ходатайства ИП Акунина Д.Ю. и ООО "НовоГруппКонсталтинг" о назначении по делу судебной экспертизы ИП Акунину Д.Ю. и ООО "НовоГруппКонсталтинг" следует возвратить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства.

Возврат указанных денежных средств с депозитного счета суда может быть произведен только после предоставления ИП Акунина Д.Ю. и ООО "НовоГруппКонсталтинг" в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд заявления с указанием подробных реквизитов банковского счета, открытого в банке на территории Российской Федерации.

В связи с рассмотрением апелляционной жалобы по существу, принимая во внимание, что постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия, на основании части 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятые определением апелляционной инстанции 30.07.2018 по делу N А32-42844/2015 обеспечительные меры подлежат отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства арбитражного управляющего Акулинина Дениса Юрьевича и общества с ограниченной ответственностью "НовоГруппКонсалтинг" о назначении по делу судебной экспертизы отказать.

В удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "НовоГруппКонсалтинг" и уполномоченного органа (ФНС России) в лице УФНС по Краснодарскому краю об отложении судебного заседания отказать.

Определение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.06.2018 по делу N А32-42844/2015 в обжалуемой части, а именно: в части признания незаконными действия конкурсного управляющего ООО "Строй-Олимп" (ИНН 2319051860, ОГРН 1122367001239) Акулинина Дениса Юрьевича по отказу от апелляционной жалобы по спору о взыскании дебиторской задолженности с АО "РЖДстрой" в связи с заключением и утверждением судом мирового соглашения; признания незаконным бездействия по незаключению договора дополнительного страхования; взыскания с Акулинина Дениса Юрьевича 112 097 713 руб. 14 коп. убытков в пользу ООО "Строй-Олимп" (ИНН 2319051860, ОГРН 1122367001239), а также отстранения Акулинина Дениса Юрьевича от исполнения обязанностей ООО "Строй-Олимп" (ИНН 2319051860, ОГРН 1122367001239), отменить.

В указанной выше части в удовлетворении жалобы на действие (бездействие) конкурсного управляющего ООО "Строй-Олимп" Акулинина Дениса Юрьевича и взыскании с него убытков отказать.

Возвратить ИП Акулинину Денису Юрьевичу ИНН 720301783283 ОГРНИП 316774600148198 с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 150 000 рублей, перечисленные по платежному поручению от 09.08.2018 г. N 214, после предоставления заявления с указанием реквизитов банковского счета, открытого в банке на территории Российской Федерации.

Возвратить ООО "НовоГруппКонсалтинг" (ООО "НГК") ИНН 2315991165 ОГРН 1162315054956 с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 140 000 рублей, перечисленные по платежному поручению от 24.08.2018 г. N 173, после предоставления заявления с указанием реквизитов банковского счета, открытого в банке на территории Российской Федерации.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2018 года.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Стрекачёв Г.А. Сурмалян