Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2018 г. N 09АП-43221/18

г. Москва

26 сентября 2018 г.

Дело N А40-141788/15

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова,

судей С.А. Назаровой, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Ю. Троян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Парижера В.И., Барышникова А.М., Иванца В.К.

на определение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2018

о привлечении к субсидиарной ответственности Барышникова Алексея Михайловича, Иванца Виктора Константиновича, Парижера Виталия Исаевича,

принятое судьей П.А.Марковым

по делу N А40-141788/15 о признании несостоятельным (банкротом) ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР"

при участии в судебном заседании:

конкурсный управляющий ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" Попов Ю.И. лично (паспорт),

от Парижера В.И. - Попов В.Р., по дов. от 09.07.2018 г.,

от Иванца В.К. - Поспеев Ю.В., Добровольский А.И., по дов. от 09.06.2018 г.,

представитель кредиторов ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" Габурец И.О. лично (паспорт)

УСТАНОВИЛ:

Определением от 29.07.2015 Арбитражного суда города Москвы принято к производству заявление АО "ЮниКредит Банк" о признании банкротом ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР".

Решением суда от 08.06.2016 должник признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Попов Ю.И. Сообщение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 112 от 25.06.2016, стр. 56.

Судом рассмотрено заявление конкурсного управляющего ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" Попова Ю.И. о привлечении Барышникова Алексея Михайловича, Иванца Виктора Константиновича, Парижера Виталия Исаевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника солидарно на сумму 741.377.524,35 рублей.

Арбитражный суд города Москвы определением от 18.07.2018 года:

удовлетворил заявление конкурсного управляющего ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" Попова Ю.И. о привлечении Барышникова Алексея Михайловича, Иванца Виктора Константиновича, Парижера Виталия Исаевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника,

Привлек Барышникова Алексея Михайловича, Иванец Виктора Константиновича, Парижер Виталия Исаевича к субсидиарной ответственности по обязательствам ОАО "Автодормех-Комплекте",

Приостановил рассмотрение вопроса об установлении размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с принятым определением, Парижер В.И., Барышников А.М., Иванец В.К. подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить определение суда и принять новый судебный акт.

В обоснование своих позиций Парижер В.И., Барышников А.М., Иванец В.К. ссылаются на нарушение норм права.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители Парижера В.И. и Иванца В.К. поддержали доводы и требования апелляционных жалоб, конкурсный управляющий ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" Попов Ю.И. и представитель кредиторов ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" Габурец И.О. возражали против их удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалоб в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что имеются основания для отмены определения Арбитражного суда города Москвы.

Судом первой инстанции установлено, что согласно выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на дату признания должника банкротом руководителем должника являлся Барышников A.M., учредителями должника были Иванец В.К, Парижер В.И.

В результате анализа имеющейся у конкурсного управляющего документации Поповым Ю.И. выявлены сделки, совершенные руководством ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" с согласия лиц, контролирующих должника, в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом и после принятия указанного заявления, при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, а именно:

- 06.08.2015 между ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" (Продавец) и Иванцом Денисом Викторовичем (Покупатель) был заключен договор купли-продажи транспортного средства марки Lexus LX 470, 2007 года изготовления, VIN:

JTJHT00W804029122, модель, номер двигателя 2UZ N 1231955, тип двигателя - бензиновый, цвет кузова фисташковый.

В соответствии с п. 2.1. договора купли-продажи 0.03.2015 указанное транспортное средство было продано за 101.032,88 рублей.

04.03.2015 между ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" (Продавец) и Нажмитдиновым Фарходжоном Нозимовичем (Покупатель) был заключен договор купли-продажи транспортного средства марки MITSUBUSHI PAJERO SPORT 2.5, 2007 года изготовления, VIN: JMBONK9407 J003341, модель, номер двигателя 4D56 LG3750, тип двигателя - дизельный, цвет серебристый, именуемый в дальнейшем "Автомобиль".

В соответствии с п. 3.1. договора купли-продажи 04.03.2015 указанное транспортное средство было продано за 250.000 рублей.

02.02.2015 между ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" (Продавец) и Урбановичем Николаем Михайловичем (Покупатель) был заключен договор купли-продажи транспортного средства марки NISSAN PATHFINDER 2.5D, 2008 года изготовления, VIN: VSKJVWR51U0345389, модель, номер двигателя: YD25 614340В, тип двигателя - дизельный, цвет серо-сиреневый, именуемый в дальнейшем "Автомобиль".

В соответствии с п. 3.1. договора купли-продажи 02 февраля 2015 года указанное транспортное средство было продано за 350.000 рублей.

Все вышеуказанные сделки были признаны арбитражным судом недействительными и применены последствия недействительности сделки.

Данные действия контролирующих должника лиц свидетельствуют об умышленном, по заранее невыгодным для общества условиям выводе активов ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" с целью причинения имущественного вреда правам кредиторов, так как расчеты перед кредиторами производятся, в том числе, за счет реализации имущества, находящегося в конкурсной массе Должника.

Руководствуясь ст. ст. 10, 53, 399, 401 ГК РФ, ст. ст. 32, 142, 61.10, 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", п. 26 Постановления Пленума N 53, суд первой инстанции требования удовлетворил, исходя из следующего.

В п. 26 Постановления Пленума N 53 сказано, что в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Суд первой инстанции указывает, что, таким образом, пришел к выводу о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

По мнению ответчиков, срок для предъявления соответствующего заявления в суд составляет 1 год со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. По общему правилу течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Однако, ответственность руководителя должника или иных лиц в деле о банкротстве, а также порядок и сроки обращения с заявлением о привлечении руководителя должника или иных лиц к ответственности регламентированы главой III.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве).

В соответствии п. 5 ст. 61.14 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

В силу ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Исходя из вышеизложенного, срок на обращение с заявлением о привлечении к ответственности руководителя должника или иных лиц в деле о банкротстве составляет три года.

Суд первой инстанции указывает, что, таким образом, срок на подачу заявления конкурсным управляющий ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" не пропущен.

Суд первой инстанции также отмечает, что обстоятельства, указывающие на совершение сделок на заранее невыгодных для должника условиях, установлены определениями Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2017 по делу N А40-141788/15-88-252 "Б" о признании сделок должника недействительными и применении последствий недействительности сделок.

Таким образом, срок для предъявления заявления о привлечении к субсидиарной ответственности начинает течь именно с этой даты, когда конкурсный управляющий узнал, после надлежащей оценки судом действий по совершению данных сделок, о том, что руководством должника совершены сделки, которые причинили вред правам кредиторов.

Согласно заключению специалиста N 2/2018 по вопросу обоснованности подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности руководителей ООО ИПСК "НГС-Темпобур", установлено, что несмотря на наличие формальных оснований для обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве не позднее 30.04.2016, обязанность обратиться в Арбитражный суд у лиц, контролирующих ООО ИПСК "НГС-Темпобур", отсутствовала.

Документация в ходе процедуры банкротства руководителем должника передана конкурсному управляющему.

Кроме того, основанием для привлечения к субсидиарной ответственности руководителей должника служит то обстоятельство, что согласно решению Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2017 г. по делу N А40-10275/17-108-130 установлено, что ИФНС России N 1 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014. По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки от 25.04.2016 N 1243. По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, возражений на акт выездной налоговой проверки ИФНС России N 1 по г. Москве принято решение от 29.07.2016 N 1406, в соответствии с которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафных санкций в общей сумме 9 529 643 руб., заявителю доначислен налог на прибыль в сумме 18 878 998 руб., НДС в сумме 26 125 146 руб., исчислены пени в общей сумме 14 929 010 руб.

Данным решением суда установлено, что руководителями должника в период с 01.01.2012 по 31.12.2014 выполнялись действия, направленные на выполнение ряда сделок, не соответствующих принципам добросовестности и разумности.

Так, согласно вышеуказанному решению, в рамках дела проведена финансово-экономическая экспертиза.

По результатам проведенной экспертизы экспертом сделаны следующие выводы:

- о наращивании стоимости товаров, работ, услуг со стороны общества путем привлечения ООО "АртСтрой" ИНН 7813399440, ООО "СибПромСтрой" ИНН 7202163360, ООО "СпецМонтажСтрой" ИНН 7203188488, ООО "Пармастройинвест" ИНН 8107008906, ООО "Промкомплектация" ИНН 7715798581, ООО СК "Тюмень Газ Строй Комплекс" ИНН 7202189545, ООО "Саратан" ИНН 7706748023, ООО "Нефтехиммаш Плюс" ИНН 7743796882, ООО "СтройИндустрия" ИНН 7743891529, ООО "Элиста" ИНН 3525053801, ООО "КРОНОС" ИНН 7743855295.

Ввиду выполнения должником ряда заведомо невыгодных сделок, в том числе с подконтрольными организациями, по указанию руководства должника, ООО ИПС "НГС-Темпобур" было привлечено к ответственности в виде взыскания штрафных санкций в общей сумме 9 529 643 руб., доначислен налог на прибыль в сумме 18.878.998 рублей, НДС в сумме 26.125.146 рублей, исчислены пени в общей сумме 14.929.010 рублей.

Таким образом, в связи с неправомерными действиями руководства должника возникла задолженность на сумму 69.462.797 рублей, которая должна быть погашена за счет имущества должника в процедуре банкротства, в то время как если бы руководство должника действовало разумно и добросовестно, то задолженность на сумму 69.462.797 рублей не погашалась бы за счет имущества должника, и денежные средства были бы направлены на погашение требований кредиторов.

Ввиду того, что вышеуказанное решение вступило в законную силу 22.09.2017, то и основания для обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности возникли после 22.09.2017, что в очередной раз указывает на отсутствие пропуска срока конкурсным управляющим по подаче заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

В настоящее время конкурсным управляющим проводится работа по выявлению и реализации имущества должника. Конкурсная масса еще не сформирована.

Таким образом, рассмотрение вопроса об установлении размера субсидиарной ответственности подлежит приостановлению до окончания расчетов с кредиторами.

Апелляционный суд полагает, что установленных законом оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по указанным конкурсным управляющим обстоятельствам не имеется.

Конкурсный управляющий ссылается на совершение сделок, впоследствии признанных судом недействительными (что, причем, влечет применение последствий недействиетльности).

Конкурсный управляющий указывает, что субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц, исходя из положений, закрепленных в ст. 61.11 Закона о банкротстве, зависит, прежде всего, от установления фактов, связанных с их виновными действиями, в том числе их указаниями и решениями, либо исполнения должником по их указаниям текущих обязательств при одновременной недостаточности имущества, составляющей конкурсную массу. В соответствии с п.1 ст.61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

- причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротов отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

- требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов".

Однако сведений о том, что указанными тремя сделками причинен существенный вред правам кредиторов, не приведено.

Стоимость трех автомобилей, проданных по сделкам, признанным судом недействительными, установлена из представленных ответчиком экспертных заключений: N 15-14 от 04.08.2015 г.; N07/15(Р) от 18.02.2015 г.; N584-2014 от 25.11.2014 г., и составляет в общей сумме: (101 032,88 + 250 000 + 350 000) = 701 032,88 руб.

Кроме того, признание судом сделок недействительными влечет применение последствий их недействительности.

Конкурсный управляющий в письменных пояснениях в судебном заседании 18.07.2018 г. дополнительно ссылался также на признание судом недействительными еще двух сделок:

- договор купли-продажи имущества от 02.07.2015, а именно: здание мобильное "Ермак-604" с кондиционером - 1 шт., столовая 9000*2430*2330*2230 с эл.плитой и холодильником - 1 шт., здание мобильное "Кедр" с кондиционером - 6 шт., здание мобильное "Кедр" - 3 шт., заключенный между ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" и Хизриевым Хизрием Алиасхабовичем;

- договор купли-продажи имущества от 01.07.2015, а именно: буровой ример типа баррель Ду 1050/1300 мм - 1 шт., буровой ример типа баррель Ду 1250/1500 мм - 1шт., буровой ример типа баррель Ду 1450/1700 мм - 1шт., заключенный между ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" и Хизриевым Хизрием Алиасхабовичем.

Однако по этим сделкам не установлена стоимость имущества.

С учетом аналогии пункта 2 статьи 61.2, статьи 78 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" существенным вредом считается вред, причиненный сделками с активами на сумму сделки, эквивалентную 20 - 25% общей балансовой стоимости имущества должника.

Как разъяснено Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Презумпция виновности контролирующего должника лица, установленная п.1 ч.2 ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", действует только при условии доказанности существенности вреда, то есть, стоимость имущества по недействительным сделкам должна составлять не менее 20-25% процентов от балансовой стоимости имущества должника.

Стоимость имущества подлежит доказыванию со стороны конкурсного управляющего.

В связи с отсутствием доказательств причинения спорными сделками существенного вреда должнику необоснованны требования конкурсного управляющего о привлечении ответчиков к ответственности за совершение спорных сделок, так как им не доказано, что спорные сделки совершены с нарушением ч. 2 ст. 61.11, ст. 61.20 Закона о банкротстве; не представлены доказательства существенности влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника.

Как разъяснено п.16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53, поскольку деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения - появлению признаков объективного банкротства. Суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.

Однако таких доказательств не представлено.

Суд указывает, что: "Согласно заключению специалиста N 2/2018 по вопросу обоснованности подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности руководителей ООО ИПСК "НГС-Темпобур" установлено, что несмотря на наличие формальных оснований для обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве не позднее 30.04.2016, обязанность обратиться в Арбитражный суд у лиц, контролирующих ООО ИПСК "НГС-Темпобур", отсутствовала. Документация в ходе процедуры банкротства руководителем должника передана конкурсному управляющему".

Таким образом, с учетом вышеизложенной ссылки суда на п. 2 ч. 2 ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", являются необоснованными выводы о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности.

Суд указывает, что "основанием для привлечения к субсидиарной ответственности руководителей должника служит то обстоятельство, что согласно решению Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2017 г. по делу N А40-10275/17-108-130 установлено, что ввиду выполнения должником ряда заведомо невыгодных сделок, в том числе с подконтрольными организациями, по указанию руководства должника, ООО ИПС "НГС-Темпобур" было привлечено к ответственности в виде взыскания штрафных санкций в общей сумме 9 529 643 руб., доначислен налог на прибыль в сумме 18.878.998 рублей, НДС в сумме 26.125.146 рублей, исчислены пени в общей сумме 14.929.010 рублей. Таким образом, в связи с неправомерными действиями руководства должника, возникла задолженность на сумму 69.462.797 рублей, которая должна быть погашена за счет имущества должника в процедуре банкротства, в то время, как если бы руководство должника действовало разумно и добросовестно, то задолженность на сумму 69.462.797 рублей не погашалась бы за счет имущества должника и денежные средства были бы направлены на погашение требований кредиторов".

При этом в качестве обоснования для субсидиарной ответственности суд ссылается на положения п. 3 ч. 2 ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", согласно которому "предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств: должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия); доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения".

Однако суд не сделал ссылки на размер основной задолженности реестровых кредиторов третьей очереди должника.

Между тем, как следует из решения Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2016 г. и судебных актов по настоящему делу, из которых усматривается размер требований кредиторов, только на 20.04.2016 г. общая сумма требований конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, включенных в реестр требований кредиторов ООО ИПСК "НГС-Темпобур" на дату проведения собрания, составлял 549 998 839,35 руб.

На данное время совокупный размер кредиторской задолженности перед кредиторами третьей очереди составляет 740 473 232 руб.

Размер задолженности вследствие привлечения к налоговой ответственности не превышает 50 % от совокупного размера задолженности кредиторов третьей очереди.

Доначисленные Должнику по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составляют 35 004 144 руб., т.е. менее 5 % от размера кредиторской задолженности перед кредиторами третьей очереди.

Таким образом, выводы суда не основаны на законе, не соответствуют фактическим обстоятельствам, судом не установлены обстоятельства, необходимые для применения презумпции при привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018 г. рассмотрение апелляционных жалоб было отложено на 24.09.2018 г., конкурсному управляющему было предложено представить письменные пояснения по требованиям в отношении каждого из ответчиков в отдельности (период, объем, причастность и т.д.).

Однако во исполнение определения Конкурсным управляющим представлено дополнение к отзыву на Апелляционные жалобы, в котором конкурсный управляющий указал, что ответчики должны быть привлечены к субсидиарной ответственности солидарно, и именно они должны доказать, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине каждого из них, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего лица.

Письменных объяснений в отношении причастности каждого из ответчиков к возникновению у должника признаков несостоятельности (т.е. причинно-следственной связи между их действиями и ухудшением финансового состояния должника), объема требований к каждому из них со ссылкой на конкретные доказательства, а также периода совершения указанных действий конкурсный управляющий не представил.

Таким образом, конкурсный управляющий фактически уклонился от выполнения определения апелляционного суда от 30.08.2018 г.

Учитывая изложенное, суд оставил без удовлетворения ходатайство Иванца В.К. об истребовании из суда первой инстанции иных материалов дела.

Также суд оставил без удовлетворения ходатайство Иванца В.К. о приобщении к материалам дела новых доказательств (акт экспертного исследования и копии протоколов ВОСА участников общества, приложенных в обоснование доводов о непринадлежности ему подписей, выполненных от его имени), учитывая положения ст. 268 АПК РФ.

Кроме того, предметом настоящего обособленного спора не является корпоративный спор об оспаривании решений ВОСА участников общества.

По доводу апелляционной жалобы Иванца В.К. о рассмотрении судом первой инстанции спора без проведения предварительного судебного заседания в нарушение п. 3 ст. 61.16 Закона о банкротстве апелляционный суд отмечает, что указанное нарушение само по себе не является безусловным основанием для отмены судебных актов (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.03.2018 N Ф05-1277/2018 по делу N А40-31272/15).

В данном случае суд не усматривает необходимости перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2018 по делу N А40-141788/15 отменить.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО ИПСК "НГС-ТЕМПОБУР" о привлечении к субсидиарной ответственности Барышникова Алексея Михайловича, Иванца Виктора Константиновича, Парижера Виталия Исаевича отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

С.А. Назарова И.М. Клеандров