Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2018 г. N 12АП-10448/18

г. Саратов

04 октября 2018 г.

Дело N А12-3436/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Камериловой В.А., Телегиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Акчуриной Р.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального общеобразовательного учреждения "Средняя школа N 3 с углубленным изучением отдельных предметов г. Николаевска Волгоградской области на решение арбитражного суда Волгоградской области от 09 июля 2018 года по делу N А12-3436/2018 (судья Н.П. Зотова),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Озон" (ИНН 3443127650, ОГРН 1163443051320)

к муниципальному общеобразовательному учреждению "Средняя школа N 3 с углубленным изучением отдельных предметов" г. Николаевска Волгоградской области (ИНН 3418006780, ОГРН 1023405163044)

о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального общеобразовательного учреждения "Средняя школа N 3 с углубленным изучением отдельных предметов г. Николаевска Волгоградской области - Пшеничной С.Н. по доверенности от 30.08.2018,

в отсутствие представителей общества с ограниченной ответственностью "Озон", извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Озон" (далее - ООО "Озон", общество, истец) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с иском к муниципальному общеобразовательному учреждению "Средняя школа N 3 с углубленным изучением отдельных предметов" г. Николаевска Волгоградской области (далее - МОУ "Средняя школа N 3" г. Николаевска, школа, ответчик), с учетом уточнений принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании 301576 руб. 60 коп., из которых 197281 руб. 82 коп. задолженность за выполненные работы по договору, 104294 руб. 78 коп. стоимость дополнительных работ, а также 50000 руб. расходов по оплате услуг представителя, 9632 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 09.07.2018 иск удовлетворён частично.

С муниципального общеобразовательного учреждения "Средняя школа N 3 с углубленным изучением отдельных предметов" г. Николаевска Волгоградской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Озон" взыскано 197 281 руб. 82 коп. задолженности, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 5 908 руб., расходы по оплате услуг представителя в размере 16 354 руб. 21 коп.

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, школа обратилась с апелляционной жалобой, указав на неправильные выводы суда относительно обязанности школы оплатить фактически выполненные работы. Апеллянт указывает на свое предусмотренное, как законом, так и договором, право в счет оплаты фактически выполненных работ удержать с подрядчика неустойку. Просит решение отменить, в иске обществу отказать.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал и настаивал на ее удовлетворении.

Представитель истца в судебное заседание не явился о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом. Суду представлен отзыв, в котором общество не согласилось с решением суда в той части, в которой отказано истцу в иске о взыскании стоимости дополнительных работ. Указывает, что дополнительные работы выполнены в пределах 10 % от цены контракта, были согласованы с заказчиком, а потому подлежат оплате. В остальной части решение считает законным и обоснованным.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

10.07.2017 между МОУ "Средняя школа N 3" г. Николаевска (Заказчик) и ООО "Озон" (Подрядчик) заключен муниципальный контракт N0329300024717000005-0133616-01 на выполнение работ по ремонту кровли здания школы, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Николаевск, ул. Республиканская, д. 36.

По условиям муниципального контракта Подрядчик обязуется по заданию Заказчика своими или привлеченными силами выполнить полный комплекс на выполнение работ по ремонту кровли, подлежащих выполнению Подрядчиком на объекте: здание школы, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Николаевск, ул. Республиканская, д. 36, и своевременно сдать результаты работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях Контракта.

Контракт считается заключенным и вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует до 31.12.2017 (п. 15. 1).

Пунктами 3.1. и 3.2. контракта предусмотрено, что датой начала выполнения работ считается дата подписания контракта. Срок выполнения работ - 7 календарных дней с даты заключения контракта.

Датой окончания выполнения работ по Контракту считается дата выполнения в полном объеме работ согласно техническому заданию (Приложение N 2), подтверждением чего является подписанный сторонами акт о приемке работ.

Цена контракта составляет 1106460 рублей и является твердой (п.2.1).

Из материалов дела следует, что 10 июля 2017 г. подрядчик приступил к выполнению работ.

13 августа 2017 г. истцом в адрес заказчика направил акт КС-2 и справку о стоимости формы КС-3 от 13.08.2017 и предложил приступить к совместной приемке работ 14.08.2017 (т.2 л.д. 49).

В ответ школа отказала в приемке работ ввиду несоответствия фактического объема работ указанному в актах и просила представить исправленный пакет документов с учетом замечаний заказчика (т.2 л.д.57).

16 августа 2017 г. в адрес заказчика от подрядчика повторно поступили документы.

21 августа 2017 г. приступив к приемке работ, заказчик провел экспертизу качества и выявил, что предъявленный в акте объем работ не соответствует фактическому, а именно: не выполнены работы по устройству карнизов. Стоимость указанных работ из акта была исключена. На акте заказчиком сделана запись о принятых работах на сумму 1065663 руб., невыполнении подрядчиком работ на сумму 40797 рублей. Там же ответчиком рассчитана неустойка ввиде штрафа в сумме 110646 рублей за ненадлежащее исполнение обязательств и пени в сумме 86635,82 руб. за просрочку выполнения работ, итого к уплате 868381,18 руб. (т.2 л.д. 123-124, 129).

В тот же день школа направила в адрес общества акт взаимосверки обязательств на указанную выше сумму (т. 2 л.д. 128-129).

31.08.2017 общество направило в адрес заказчиком письмо, которым просило оплатить фактически выполненные по контракту работ, включая дополнительные работы на сумму 104294,78 рублей, а всего 1169957,78 рублей, указав, что дополнительные работы были устно согласованы с представителями школы. Кроме того, подрядчик пояснил, что работы по устройству карнизов также не были выполнены по указанию тех же лиц. Им же на согласование направлялись сметы на дополнительные работы (т.2 л.д.132-133).

В ответ письмом N 514 от 07.09.2017 школа указала, что лица, указанные подрядчиком, не были уполномочены заказчиком на осуществление строительного контроля, не состоят в штате школы и не могли участвовать в исполнении контракта от имени заказчика. Дополнительные работы со школой не согласовывались и необходимые документы в ее адрес поступили только с письмом от 31.08.2017. В связи с этим школа отказалась оплатить дополнительные работы и потребовала оплатить начисленную неустойку, указав, что если таковая не будет оплачена, что оплата выполненных работ будет произведена за вычетом суммы начисленных пени и штрафа (т.2 л.д. 134-135).

11.09.2017 заказчик произвел подрядчику оплату в сумме 868 381,18 руб., удержав ранее указанную сумму неустойки.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьями 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц (статья 704 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства работы, не учтенные в технической документации, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший указанную обязанность, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик предупреждал заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ.

Скриншоты о направлении писем относительно дополнительных работ имеют адреса электронной почты, отличные от адреса, указанного в муниципальном контракте. Принадлежность указанных адресов заказчику или уполномоченным им представителям по исполнению контракта, истцом не подтверждена, следовательно, выполняя дополнительные работы без согласия заказчика, подрядчик действовал на свой страх и риск и не может претендовать на оплату таких работ.

Кроме того, сам факт выполнения дополнительных работ нигде не зафиксирован.

Истцом в материалы дела представлены докладные записки сотрудников ООО "Озон", согласно которым 13.07.2017 лицо, которое они считали уполномоченным представителем школы, дало распоряжение на установку дополнительных стропил.

Вместе с тем, доказательств приобретения дополнительных материалов, в материалы дела не представлено.

Единственная товарная накладная, подтверждающая приобретение досок, датирована 10 июля 2017 года, то есть за 3 дня до события, когда со слов истца он мог приступить к выполнению дополнительных работ (т.2 л.д.66-67).

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно отказано во взыскании стоимости дополнительных работ.

Однако, удовлетворяя требования истца о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 197281 руб., судом не учтено следующее.

Муниципальный контракт от 10.07.2017 был заключен между сторонами в соответствии с требованиями Федерального закона N 44 от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44).

На основании пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Право заказчика начислять пени и штрафы за просрочку подрядчиком исполнения обязательств, а также неисполнение обязательств, несвязанных с просрочкой, предусмотрено пунктами 12.3 и 12.4 контракта.

Пунктом 12.7 контракта предусмотрено, что в случае начисления заказчиком Подрядчику неустойки (штрафа, пени) или убытков, заказчик направляет подрядчику требование оплатить неустойку и (или) понесенные заказчиком убытки, с указанием порядка соответствующей оплаты, но не более 30 дней со дня направления требования. В случае, если подрядчик в добровольном порядке в установленный заказчиком срок не оплатил неустойку и (или) убытки, заказчик вправе уменьшить размер оплаты по контракту на сумму начисленной неустойки и (или) убытков в порядке, предусмотренном п.2.6 контракта.

В соответствии с пунктом 2.6 контракта в случае, если при начислении заказчиком подрядчику неустойки и (или) предъявления требований о возмещении убытков, стороны не подписали акт взаимосверки обязательств по контракту, заказчик вправе не производить оплату по контракту.

Как было указано выше, заказчик начислил пени и штраф в общей сумме 197 281 руб., в частности, за просрочку исполнения контракта с 17.07.2017 по 15.08.2017. На дату 15.08.2017, несмотря на получение заказчиком акта КС-2 и справки формы КС-3 13.08.2017, контракт полностью исполнен не был (устройство карнизов), а потому период просрочки и сумма пени рассчитана ответчиком правильно. Штраф начислен за ненадлежащее исполнение обязательств, что также является обоснованным ввиду неисполнения подрядчиком работ по устройству карнизов.

О начислении пени и штрафа заказчик уведомил подрядчика 21.08.2017, в том числе, направив акт взаимосверки обязательств, который подрядчик не подписал.

Таким образом, заказчик обоснованно произвел оплату стоимости выполненных работ за вычетом начисленных сумм пени и штрафа, то есть состоялся зачет встречных взаимных обязательств.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что обязанность по оплате выполненных работ не может ставиться в зависимость от начисленной заказчиком неустойки, является необоснованным и противоречащим как условиям контракта, так и нормам законодательства о контрактной системе в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 79 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 ГК РФ), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ).

Из приведенных выше норм и разъяснений Верховного Суда РФ следует, что уменьшение списанной суммы неустойки возможно только путем предъявления самостоятельного иска о взыскании неосновательного обогащения.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено обоснованное списание неустойки в заявленной сумме в счет оплаты стоимости выполненных работ, истец мог обратиться с иском о взыскании неосновательного обогащения, поставив вопрос о применении положений ст.333 ГК РФ, что им сделано не было.

Однако требования истца по настоящему делу основаны на нарушении ответчиком обязательств по оплате выполненных работ. В суде первой инстанции вопрос о несоразмерности удержанных сумм пени и штрафа последствиям нарушения обязательств на обсуждение не ставился и не разрешался, истцом не доказывался. Иск рассмотрен судом в пределах заявленных требований.

В абзаце 3 пункта 3 постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", разъяснено, что суд, принимая решение, в силу части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам.

На стадии апелляционного обжалования суд апелляционной инстанции в конкретно рассматриваемом случае лишен такой возможности, тем более что ни в суде первой, ни в апелляционной инстанциях истец не доказывал факт неосновательного обогащения ввиду несоразмерности удержанной заказчиком неустойки.

Заявленные истцом требования имеют другие основания иска, а также другие обстоятельства, подлежащие доказыванию.

Таким образом, истцом был выбран неправильный способ защиты, что не лишает его права повторного обращения в арбитражный суд по иным основаниям.

Доводы истца о том, что работы были сданы заказчику 17.07.2017, не нашли своего подтверждения, поскольку ни на почтовый адрес, ни на адрес электронной почты, указанные в контракте, документы, свидетельствующие об окончании работ и предъявлении их к приемке, заказчику не направлялись.

При таких обстоятельствах решение суда подлежат отмене ввиду неправильного применения норм материального права и неверного установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Судебные расходы, понесенные сторонами при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит на истца.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09 июля 2018 года по делу N А12-3436/2018 в обжалуемой части отменить.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Озон" о взыскании с муниципального общеобразовательного учреждения "Средняя школа N 3 с углубленным изучением отдельных предметов" задолженности по муниципальному контракту N 0329300024717000005-0133616-01 от 10.07.2017 в размере 197281,82 руб. и судебных расходов отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

В.А. Камерилова Т.Н. Телегина