Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2018 г. N 13АП-24131/18

г. Санкт-Петербург

18 октября 2018 г.

Дело N А56-44610/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего И.В. Сотова

судей Т.А. Кашиной, В.Б. Слобожаниной

при ведении протокола судебного заседания секретарем В.О. Лиозко (после перерыва - секретарем В.В. Тутаевым)

при участии:

от истца: генеральный директор Е.А. Близнюков, представители И.В. Фирсов, В.В.Морковкин и А.Г. Жучкова по доверенностям от 30.11.2016 и 02.08.2018 г.

от ответчика: представитель И.Л. Зелинский по доверенности от 05.05.2016 г.

от 3-го лица: представитель Т.А. Митина по доверенности от 30.03.2017 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-24131/2018) АО "Балтстрой" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.07.2018 г. по делу N А56-44610/2016 (судья Д.В. Лобова), принятое

по иску ООО "Балтдрага"

к АО "Балтстрой"

третье лицо: ФГУП "Росморпорт"

о взыскании задолженности

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Балтдрага" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - арбитражный суд) с иском к акционерному обществу "Балтстрой" о взыскании с ответчика стоимости фактически выполненных дноуглубительных работ по договору подряда N 01-11/15К от 20.11.2015 г. (далее - Договор) в размере - с учетом заявленного истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ и принятого судом уточнения исковых требований (л.д. 217 т. 5) - 46896 230 руб., а также неустойки в размере 27 199 813 руб. 40 коп.

В ходе рассмотрения спора - определением суда от 01.09.2016 г. - к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное государственное унитарное предприятие "Росморпорт".

Решением арбитражного суда от 01.10.2017 г., с учетом определения об исправлении опечатки от 01.10.2017 г., с ответчика в пользу истца взыскана задолженность по Договору в сумме 46 896 230 руб., пени в размере 26 918 436 руб. 02 коп.; в остальной части иска отказано; кроме того, со сторон в доход федерального бюджета взыскана госпошлина: с ответчика - в сумме 199 241 руб., с истца - в сумме 759 руб.; на ответчике также оставлены расходы за проведение судебной экспертизы в размере 1 240 183 руб. 80 коп., с взысканием в то же время с истца в пользу ответчика судебных издержек, связанных с проведением судебной экспертизы, в сумме 505 816 руб. 20 коп.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2017 г. данное решение оставлено без изменения, однако постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.03.2018 г. (определением Верховного суда РФ N 307-ЭС18-7123 от 22.05.2018 г. истцу отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ) указанные решение от 01.10.2017 г. и постановление апелляционного суда от 28.12.2017 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, при котором решением от 30.07.2018 г. с ответчика в пользу истца взыскана задолженность по Договору в сумме 46 896 230 руб., пени в размере 25 652 659 руб. с отказом в остальной части иска и с взысканием со сторон в доход федерального бюджета госпошлины: с ответчика - в сумме 195824 руб., с истца - в сумме 4 176 руб., а также с оставлением на ответчике расходов за проведение судебной экспертизы в размере 1 240 183 руб. 80 коп. и с взысканием с истца в пользу ответчика судебных издержек, связанных с проведением судебной экспертизы, в сумме 505 816 руб. 20 коп., а помимо прочего - с возвратом ответчику из федерального бюджета госпошлины в сумме 6 000 руб. за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб и с отказом в удовлетворении ходатайств ответчика о назначении дополнительной судебной экспертизы и о возмещении расходов по оплате услуг представителя.

Последнее решение обжаловано ответчиком в апелляционном порядке, в жалобе ее податель просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме, возложив на истца судебные расходы по оплате госпошлины, на оплату услуг эксперта в сумме 1 746 000 руб. и оплату услуг представителя в сумме 1 380 000 руб., мотивируя жалобу нарушением судом первой инстанции норм материального и процессуального права (в частности - им не учтены выводы (указания) суда кассационного суда по настоящему делу, обжалуемое решение вынесено в ходе перерыва в судебном заседании, суд не заслушивал мнение третьего лица по делу, а также не дал оценки последнему уточнению исковых требования (требованию о расторжении Договора)), неправильным применением норм материального права, несоответствием изложенных в решении выводов обстоятельствам дела, а также неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств.

В частности, ответчик указывает на то, что судом проигнорированы выводы кассационного суда о возможности в силу статьей 702 и 711 Гражданского кодекса РФ оплаты только достигнутого результата работ по договору подряда, недоказанности прекращения в данном случае Договора и необходимости выяснения с учетом позиции эксперта возможности использовать результат выполненных истцом работ (наличия существенных недостатков в нем), при том, что представленное ответчиком при новом рассмотрении дела уведомление об одностороннем расторжении договора свидетельствует о том, что на момент обращения в суд с иском договор действовал (и - как следствие - у истца не было права на обращения в суд с настоящим иском), в то же время, по мнению подателя жалобы, и это уведомление не может являться основанием для расторжения договора в силу соответствующих возражений его, как заказчика, оценку чем суд не дал, а равно как в связи с этим и не определил суд момент наступления обязательства по оплате выполненных работ, что влияет на расчет (размер) неустойки.

Также ответчик в жалобе выражает несогласие с определенным судом на основании заключения эксперта (поддерживая при этом его вывод о недостижении предусмотренных Договором (техническим заданием к нему) результатов) объемом выполненных истцом работ, ссылаясь в этой связи, помимо прочего, на то, что вопреки условиям договора он определен не на основании обмеров (съемки) рельефа дна, а исходя из объема вывезенного (переработанного) грунта; при том, что при сдаче работ ответчиком такие обмеры им не представлены (что, помимо прочего влечет вывод и о непредоставлении им необходимой документации и влияет на определение момента наступления обязанности истца по оплате выполненных работ), в связи с чем ответчик правомерно отказался от приемки работ, при наличии соответствующей обязанности (по проведению указанных обмеров/съемки) - вопреки выводам суда и доводам истца - именно у последнего, а не у ответчика, а равно как считает податель жалобы противоречивыми и выводы эксперта применительно к объему фактически выполненных работ (вывезенного грунта) исходя из предусмотренной Договором ширины канала (участка), на котором должны были вестись работы; кроме того, полагая недостаточно обоснованными выводы суда применительно к периоду выполнения истцом спорных работ и объему, ответчик указывает на необходимость в этой связи привлечения к делу иного лица - ООО "Мордрага", также выполнявшего аналогичные работы, а также ссылаясь, помимо изложенного, на необходимость взыскания заявленных ответчиком расходов на оплату услуг представителя.

В заседании апелляционного суда ответчик поддержал доводы своей жалобы, а также поданное к заседанию ходатайство о распределении судебных расходов (заявленных в суде первой инстанции указанных расходов на оплату услуг представителя в общей сумме 1 380 000 руб.); ответчик возражал против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в представленном отзыве, с учетом которого судом в заседании был объявлен перерыв, после которого ответчиком также были направлены письменные возражения на отзыв, а истцом - возражения на требования ответчика о взыскании судебных расходов; при этом, третье лицо поддержало позицию ответчика.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 и 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд пришел к следующим выводам:

Как установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами, между истцом (Субподрядчик) и ответчиком (Подрядчик) 20.11.2015 г. был заключен договор подряда N 01-11/15К (Договор), согласно которому истец принял на себя обязательства выполнить ремонтные дноуглубительные работы на Подходном канале к судопропускному сооружению С-1 (новый участок канала Кронштадского Корабельного фарватера), а ответчик - принять указанные работы и оплатить их.

Неотъемлемой часть Договора являлось Техническое задание (Приложение N 1 к Договору), при том, что согласно статье 1 Договора, техническим заданием является документ, разработанный в соответствии с требованиями "Технической инструкции по производству морских дноуглубительных работ", утвержденной Минтрансом РФ 19.12.1994 г. (далее по тексту - Инструкция РД 31.74.08-94).

Как ссылается истец, он приступил к выполнению работ 20.11.2015 г. принадлежащими ему самоотвозными трюмными землесосами "Ирбенский" и "Гибралтар", поименованными в Распоряжении Капитана морского порта "Большой порт "Санкт-Петербург" N 103-КП от 26.10.2015 г., которое было выдано в порядке статьи 11 Федерального закона от 08.11.2007 г. N 261-ФЗ "О морских портах в РФ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и входило в состав разрешительной документации на выполнение дноуглубительных работ, а 29.12.2015 г. истец завершил выполнение работ в связи с распоряжением ответчика (письмо исх. N 722 от 29.12.2015 г. - л.д. (помимо прочего) 152 т. 5) и истечением срока действия Разрешения Федеральной службы по надзору в сфере природопользования N 58-М от 21.10.2015 г. "На захоронение во внутренних морских водах донного грунта, извлеченного при проведении дноуглубительных работ", также входящего в состав разрешительной документации на выполнение дноуглубительных работ, в соответствии с требованием статьи 37.1. федерального закона от 31.07.1998 N 155-ФЗ "О внутренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации".

При этом, как установил суд, уведомлением N 15-117/18 от 06.06.2018 г. истец отказался от исполнения Договора и указанный документ получен ответчиком 08.06.2018 г.; таким образом, как признал суд, Договор расторгнут 08.06.2018 г.

Также, согласно пункту 8.2 Договора, оплата работ должна была производиться на основании подписанного сторонами Договора акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с приложением счетов-фактур, планшетов по результатам контрольной детальной съемки рельефа дна (предварительной и исполнительной), ведомости подсчета объемов выполненных работ, а также другой документации, предусмотренной "Технической инструкцией по производству морских дноуглубительных работ" РД 31.74.08-94; пунктом 14.4. Договора предусмотрено, что при досрочном расторжении Договора стороны производят взаиморасчеты за работы только в той части, в какой они фактически выполнены Субподрядчиком и приняты в установленном порядке Подрядчиком или Представителем Заказчика на дату такого расторжения, а в соответствии с пунктом 16.9 Договора в совокупности с пунктом 9.4. Технического задания к Договору ответчик обязан в срок не позднее 10-ти календарных дней с момента окончания производства работ произвести исполнительную детальную съемку рельефа дна силами организации-производителя съемки для определения объема и качества выполненных дноуглубительных работ, что не было исполнено ответчиком.

Кроме того, как установлено пунктом 10.1.4 Договора, ответчик обязан осуществлять контроль за производством работ в установленном порядке, который установлен пунктом 2.5.2. Инструкции РД 31.74.08-94, согласно которому ответчик обязан не реже одного раза за 5 суток производить промеры за земснарядом и на участке работ, проверять расположение створных знаков, ограждающих рабочие границы прорези: устанавливать фактическое положение бровок прорезей на выработанной части; проверять положение нуля рейки временного уровенного поста; однако, по мнению истца (суда), ответчик также ненадлежащим образом исполнял указанное требование Инструкции РД 31.74.08-94 (единственный контрольный промер им был произведен 14.12.2015 г.), при этом, в соответствии с пунктом 2.5.5. Инструкции РД 31.74.08-94, прием-сдача ремонтных дноуглубительных работ оформляется промежуточными актами; если же в установленные сроки производство исполнительного промера невозможно из-за метеорологических условий, объем выполненных работ устанавливается по оперативным сводкам, с последующей корректировкой по выполненным промерам, при том, что в данном случае оперативные сводки, предусмотренные пунктом 11.1..25 Договора, направлялись ответчику ежедневно для оперативного контроля, что подтверждается проколом осмотра электронной переписка между сторонами, удостоверенным нотариально на бланке N 78 АА 9219859.

Вспоследствие истец обратился к ответчику (исх. N Б-03/2/16 от 12.01.2016 г.) с просьбой оплатить выполненные работы, исходя из фактического объема, подтвержденного оперативными сводками, в размере 49 173 940 руб., однако, ответчик отказал в оплате, сославшись на отсутствие подтверждающей исполнительной документации (исх. N 21/018.И от 05.02.2016 г.).

Вместе с этим, как признал суд, согласно статье 1 Договора, исполнительной документацией являются планшеты по результатам контрольной съемки рельефа дна, включая предварительной и исполнительной детальной сьемки, ведомость подсчета объемов выполненных работ, а также иная документация, предусмотренная Инструкцией РД 31.74.08-94, и в соответствии с пунктами 9.4 - 9.6 Технического задания к Договору указанная документация готовится Подрядчиком (ответчиком) и передается на согласование Субподрядчику (истцу) в порядке, предусмотренном пунктом 12.4. Технического задания к Договору; таким образом, формирование исполнительной документации находится в зоне договорной ответственности ответчика, тогда как истец только заверяет сформированную исполнительную документацию и возвращает ее Подрядчику вместе с актами приемки-передачи выполненных работ.

Указанное обстоятельство послужило основанием для повторного обращение истца к ответчику (исх. N Б-25/1/16 от 09.02.2016 г. и исх. N Б-39/16 от 18.02.2016 г.) с приложением ведомости объема дноуглубительных работ, выполненной специалистами ООО "Гидробалт" на основании имеющихся планшетов промеров по состоянию на 14.12.2015 г.; ответчик также отказал в принятии документации, сославшись на неправильность оформления вышеназванной ведомости; при этом, ответчик выслал ведомость объема изъятого грунта, извлеченного за период с 19.11.2015 по 14.12.2015 г., выполненную ООО "Фертоинг", согласно которой объем грунта, извлеченного за данный период составил 5 705 куб.м.

Однако, представленные подсчеты объемов грунта, не соответствовали показаниям исходного промера и приложенному к ведомости контрольному промеру, в связи с чем истец обратился в специализированную организацию (независимому эксперту) ООО "Петрослав Гидросервис" для получения заключения об объемах извлеченного грунта, рассчитанных исходя из технического задания (приложения к договору), разрешительной документации, исходных и промежуточных данных, содержащихся в соответствующих планшетах промеров глубин дна, ранее переданных ответчиком по электронной почте истцу (Протокол осмотра электронной переписки, удостоверенный нотариально на бланке 78 АА 9219969), и согласно заключению специалистов ООО "Петрослав Гидросервис" общий объем разработанного грунта на заданном участке за период с 16-19.11.2015 по 26.12.2015 г. составил 153 550 куб.м., оплату которого истец попросил ответчика в соответствующей претензии, с которой ответчик также не согласился и направил свой ответ (исх N 166/018.И от 01.06.2016 г.), указав помимо прочего в нем, что нормы Инструкции РД 31.74.08-94 не применяются, поскольку следует применять нормы "Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства", утвержденного Правительством РФ от 26.06.2010 г. N 468, с чем, в свою очередь, не согласился суд первой инстанции по настоящему делу, поскольку предметом Договора, заключенного между сторонами, являются ремонтные дноуглубительные работы (пункт 2.1. Договора), а не капитальное строительство; кроме того, Инструкции РД 31.74.08-94, утвержденная Министерством транспорта РФ, является обязательной для предприятий и организаций морского транспорта, организующих и выполняющих дноуглубительные работы, разрабатывающих проекты производства дноуглубительных работ, экипажей судов дноуглубительного флота и администрации соответствующих служб, осуществляющих планирование и организацию дноуглубительных работ, и она (эта Инструкция) содержит императивные нормы и имеет соответствующий приоритет над иными нормами, регулирующими отношения сторон по настоящему спору, поскольку входит в состав нормативных документов, направленных на обеспечение безопасности судоходства в Российской Федерации.

Кроме того, ответчик ссылался на нарушение договора истцом, и в частности, указывая, что Распоряжением Капитана морского порта "Большой порт Санкт-Петербург" N 124-КП от 03.01.2016 г. установлен период ледокольный проводки с 01.04.2016 г., тогда как работы были завершены 29.12.2016 г.; между тем, как установил суд, работы были приостановлены по его распоряжению от 29.12.2016 г. (указанное письмо исх. N 722); кроме того, дальнейшее возобновление работ было невозможно ввиду истечения срока действия разрешительной документации, выданной ответчику в порядке статьи 37.1. Федерального закона от 31.07.1998 N 155-ФЗ "О внутренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации".

Также ответчик указывал на невыполнение пункта 11.1.11 Договора, согласно которому истец обязан был вести "Общий журнал работ" по форме Г к СНиП 12-01-04; однако, как опять же указано судом выше, указанный СНиП 12-01-04 не мог быть применен к производству работ по Договору, а истец, при этом, в порядке пункта 12.4. Технического задания предоставил ответчику Сводный расчет разработанного грунта и времени в работе на объекте, входящий в состав исполнительной документации (Исх N Б-39/16 от 18.02.2016 г.), который содержал подробную информацию о производимых работах, включая время и причину простоев судов; как отклонил суд и ссылку ответчика на отсутствие Проекта производства работ ответчика, что не соответствует действительности, поскольку сам же ответчик приложил к ответу на претензию копию Проекта производства работ с листом согласования, на котором имеется подпись представителя Истца.

Помимо этого, ответчик утверждал, что истец не предоставил исполнительную документацию, однако, в силу опять же изложенного выше, формирование этой документации находится в зоне договорной ответственности ответчика, которым такая документация сформирована не была, как отметил суд в этой связи и то, что к письму исх. N 166/018.И от 01.06.2016 г. (ответу на претензию истца) ответчик приложил копию Соглашения о расторжении Договора подряда N 895/ДО-15 от 30.12.2015 г., из которого следует, что подрядчик завершил работу на объекте 30.12.2015 г., сдал фактически выполненные работы Заказчику (третьему лицу по настоящему делу), при этом в общий объем работ по состоянию на 14.12.2015 г. вошел фактически выполненный истцом объем работ за период с 20.11.2015 по 14.12.2015 г.; вместе с тем, как установил суд (следует из ответа Капитана морского порта "Большой порт Санкт-Петербург" - исх N 02/КП-968 от 15.06.2016 г. на адвокатский запрос N 31 от 10.06.2016 г.), судно "ЛАНГЕ ВАППЕР" фактически завершило работы 09.11.2015 и 13.11.2015 г. покинуло акваторию Большого порта Санкт-Петербург, и до 02.01.2016 г. указанное судно в Большой порт "Санкт-Петербург" не заходило; следовательно, с 10.11.2015 г. по окончанию действия договора оно не участвовало в производстве ремонтных дноуглубительных работ на объекте, тогда как в этот период ремонтные дноуглубительные работы производились исключительно флотом ООО "Балтдрага" (з/с "Ирбенскитй и э/с "Гибралтар").

Также, и поскольку в процессе рассмотрения дела между сторонами возник спор относительно объема выполненных работ, определением от 24.11.2016 г. суд первой инстанции (при первоначальном рассмотрении дела) назначил по настоящему делу строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО "Фертоинг" Е.А. Лопыреву; перед экспертом были поставлены следующие вопросы: 1. Какой объем грунта был извлечен за период с 20.11.2015 по 29.12.2015 г. с учетом имеющихся подсчетов объемов грунта, осуществленных на основании данных съемки рельефа дна, выполненной 16-19 ноября 2015 г. ФГУП "Росморпорт"? 2. Достигнуты ли по состоянию на 29.12.2015 г. и на момент обследования проектные характеристики по глубине - 14 м и ширине - 180 м, указанные в Техническом задании к Договору? 3. В случае если проектные характеристики не достигнуты, подсчитать объем выполненных истцом работ, и сколько грунта еще необходимо извлечь, чтобы достигнуть необходимых отметок по глубине и ширине? 4. Возможно ли указать по состоянию на момент составления экспертного заключения минимальные глубины на Подходном канале к судопропускному сооружению С-1 (новый участок канала Кронштадтского Корабельного фарватера)?

Стоимость экспертизы была установлена в размере 1 746 000 руб., платежным поручением N 181 от 30.11.2016 г. истцом на депозитный счет арбитражного суда были внесены соответствующие денежные средства, и в поступившем в суд экспертном заключении были изложены следующие выводы: 1. За период с 20.11.2015 по 29.12.2015 г. объем извлеченного грунта составил: 103 429 куб.м. - в границах участка шириной 184,0 м и 109 061 куб.м. - в границах участка шириной 186,5 м; 2. По состоянию на 29.12.2015 г. и на момент обследования 25, 28.04.2017 г. проектные характеристики по глубине - 14,0 м и ширине - 180,0 м, указанные в техническом задании к Договору, не достигнуты; 3.1. Объем выполненных истцом работ (объем извлеченного грунта за период с 20.11.2015 по 29.12.2015 г.) составил: 103 429 куб.м. - в границах участка шириной 184,0 м; 109 061 куб.м. - в границах участка шириной 186,5 м; 3.2. Объем грунта, который необходимо извлечь в настоящий момент, чтобы достичь проектных характеристик по глубине - 14,00 м и ширине - 180,0 м, составляет: с учетом допустимых переборов по ширине 1,0 м и по глубине 0,5 м - 108 169 куб.м.; без учета допустимых переборов по ширине 2,0 м и глубине 0,5 м - 21 265 куб.м.; 4. На момент составления экспертного заключения по итогам проведенной в рамках строительно-технической экспертизы съемки рельефа дна на участке Подходного канала к судопропускному сооружению С-1 (новый участок Кронштадтского Корабельного фарватера" от ПК 385 до ПК 475) в границах проектной ширины канала 180,0 м обнаружены глубины, отличающие в меньшую сторону от проектной глубины 14,0 м, минимальные глубины вдоль бровок канала находятся в диапазоне 9,8 - 13,9 м, минимальная глубина вдоль оси канала на участке вне бровок канала - 13,7 м.

В связи с этим, как указано выше, а именно - с учетом заключения эксперта, истец уточнил исковые требования и просил взыскать стоимость фактически выполненных дноуглубительных работ (109 061 куб.м. разработанного грунта) по Договору в размере 46 896 230 руб., а также пени - опять же с учетом последующего уточнения в этой части - за период с 21.01.2016 по 24.08.2017 г. в сумме 27 199 813 руб. 40 коп., и суд первой инстанции, руководствуясь помимо прочего статьями 309, 310, 330 и 711 пункт 1 Гражданского кодекса РФ, признал исковые требования о взыскании стоимости фактически выполненных дноуглубительных работ (109 061 куб.м. разработанного грунта) по Договору в размере 46 896 230 руб. обоснованными, в части пеней (их расчета) установив обоснованность иска в сумме 26 918 436 руб. 02 коп. (за период с 25.02.2016 по 24.08.2017 г.) и не найдя в последней части оснований для снижения неустойки в порядке, предусмотренном статьи 333 Гражданского кодекса РФ, а равно как и оснований для удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы (поскольку в представленном экспертном заключении содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, противоречия отсутствуют, а вопросы, поставленные перед экспертом, достаточны для оценки предмета спора по настоящему иску).

Также в связи с частичным удовлетворением исковых требований суд признал судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежащими распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требования на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ (с учетом применения к расходам на проведение судебной экспертизы пункта 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 г. N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" и - как следствие - распределения этих расходов пропорционально размеру удовлетворенных требований от требований, первоначально заявленных истцом, поскольку удовлетворению иска в полном объеме предшествовало снижение истцом размера заявленных требований с 66026 500 руб. (100 %)до 46 896 230 руб. (71,03 %) благодаря занятию активной процессуальной позиции ответчиком, который настоял на проведении судебной экспертизы и оплатил ее) и при отсутствии при этом - со ссылкой на пункт 23 указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 г. N 1 - оснований для зачета судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции применительно к взысканию заявленной истцом суммы долга, а равно как и не усматривая из материалов дела (полагая недоказанным подателем жалобы) наличие со стороны суда первой инстанции процессуальных нарушений, как относящихся к безусловным основаниям для отмены судебного акта, так и повлекших принятие неправильного по существу решения (при том, что повторение судом части выводов, изложенных им в ранее принятом судебном акте, впоследствии отмененном вышестоящим судом, само по себе не свидетельствует о незаконности такого судебного акта, поскольку отсутствие в постановлении кассационного суда указаний на неправомерность тех или иных выводов нижестоящих судов, содержащихся в отмененных судебных актах (иного толкования соответствующих норм права и/или обстоятельств дела) не исключает возможность при новом рассмотрении дела повторить эти выводы).

Равным образом апелляционный суд не находит, что данное дело рассмотрено без участия каких-либо третьих лиц, чьи права и обязанности могут быть затронуты выносимыми по нему судебными актами, с учетом при этом того факта, что о привлечении иных третьих лиц к участию в деле уже участвующие в деле лица не ходатайствовали, сами эти лица тоже не выразили волю на вступление в дело, как и не обжаловали они оспариваемое решение в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса РФ (что было бы логично, если бы они предполагали возможное нарушение их прав и законных интересов этим решением); также не допущено судом нарушение и при оценке наличия оснований для принятия или непринятия заявленного истцом уточнения иска (в виде предъявления требований о расторжении договора - л.д. 71- 74 т. 7), поскольку не рассмотрев эти требования, суд тем самым фактически отказал в их принятии (хотя и не отразил это в каких-либо процессуальных документах), что, по мнению апелляционного суда, безусловно является правомерным, так как это совершенно новое требование, предъявление которого в рамках уже возбужденного по иным требованиям дела исключается в силу ограничений, установленных частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Кроме того, апелляционный суд полагает, что дело в указанной части (взыскания основного долга) рассмотрено судом первой инстанции в достаточной мере полно и всесторонне и с надлежащей оценкой доводов (возражений) сторон, а также - с учетом выводов (указаний) суда кассационной инстанции по настоящему делу, основным посылом которого при отмене ранее принятых судебных актов было то, что обязанность по оплате выполненных работ по договору подряда наступает либо при достижении результата работ, выполняемых по договору подряда и при надлежащей их сдаче (предъявления к приемке) заказчику (статьи 702, 711, 746 и т.д. Гражданского кодекса РФ), либо при расторжении договора, когда работы подлежат оплате в фактически выполненном объеме, если это предусмотрено законом (например - статья 717 Гражданского кодекса РФ), или договором между сторонами.

В данном случае, обе стороны признают (в т.ч. и истец, как это, помимо - прочего следует, и из самого искового заявления, а также подтверждается проведенной по делу экспертизой), что результат работ (цель Договора) не достигнут (дноуглубительные работы в объеме, предусмотренном Договором (Техническим заданием к нему), т.е. до обусловленных им глубин судоходного канала, не выполнены); в то же время, Договором - пунктом 14.4 предусмотрено проведение сторонами взаиморасчетов в объеме фактически выполненных работ в случае досрочного (т.е. - очевидно - до полного выполнения работ по нему) расторжения Договора, и в данном случае истец заявил о таком расторжении (л.д. 75 - 77 т. 7), сославшись в качестве оснований для этого на пункт 14.3 Договора, согласно которому он может быть расторгнут в одностороннем внесудебном порядке по инициативе субподрядчика (т.е. истца) в случае, помимо прочего, нарушения подрядчиком (ответчиком) сроков оплаты работ, установленных статьей 8 Договора, на 20 и более дней (пункт 14.3.1. Договора), а также на статью 719 Гражданского кодекса РФ, согласно пункту 1 которой подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328), при том, что если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Апелляционный суд не может согласиться с правомерностью первого из приведенных ответчиком оснований для одностороннего отказа (расторжения) от Договора, поскольку в соответствии со статьей 8 Договора основанием для оплаты являются подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (наряду с иными предусмотренными Договором документами), которые не только не подписаны сторонами (ответчиком), но и более того - последний мотивированно отказался от их подписания, что с учетом изложенного выше является правомерным, поскольку работы в полном - предусмотренном Договором - объеме не выполнены, а зафиксированные в представленных истцом заказчику актах объемы работы не соответствовали действительности (что установлено и в ходе рассмотрения настоящего дела, в т.ч. при проведении экспертизы), и, таким образом, у ответчика отсутствовала (не наступила) обязанность по оплате предъявленных ему к сдаче работ, в связи с чем нельзя до момента расторжения Договора и говорить, что им была допущена просрочка в оплате работ.

В то же время, суд полагает правомерным отказ истца от Договора на основании статьи 719 Гражданского кодекса РФ с учетом при этом также нормы пункта 1 статьи 718 этого Кодекса РФ (согласно которой заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы) и положений Договора, и в частности - его пунктов 10.1.2, 10.1.4 и т.д. (и - в целом - статьи 10 Договора), в соответствии с которыми ответчик обязан своевременно и за свой счет получать все необходимые для выполнении работ разрешения, лицензии и согласования, осуществлять контроль за производством работ в установленном порядке, который установлен пунктом 2.5.2. Инструкции РД 31.74.08-94 и т.п.

В этой связи суд исходит из того, что спорные работы в силу своей специфики не могли вестись без предоставления необходимых разрешений, предусмотренных, в частности, статьей 37.1. федерального закона от 31.07.1998 N 155-ФЗ "О внутренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации", и - в первую очередь - разрешения Федеральной службы по надзору в сфере природопользования на захоронение во внутренних морских водах донного грунта, извлеченного при проведении дноуглубительных работ, срок действия которого (выданного ранее - за N 58-М от 21.10.2015 г.) к тому времени истек, а равно как и подлежащего выдаче в порядке статьи 11 Федерального закона от 08.11.2007 г. N 261-ФЗ "О морских портах в РФ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" распоряжении Капитана морского порта "Большой порт "Санкт-Петербург", позволяющего проводить работы на судоходных участках акватории.

При этом суд отклоняет ссылку ответчика на статью 716 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой, по мнению ответчика, истец, как подрядчик, должен был уведомить заказчика о невозможности в силу указанных обстоятельств (отсутствия необходимых разрешений) проведения работ, однако не сделал этого, ввиду чего он не вправе ссылаться на эти обстоятельства в качестве причины непроведения (незавершения) работ, поскольку в данном случае - в силу характера спорных взаимоотношения (ответчик сам являлся подрядчиком применительно к спорным работам по договору с третьим лицом) - ответчик должен был знать (осознавать), что проведение (окончание) работ возможно только при наличии указанных разрешений, в связи с чем, требуя от истца завершения работ, он должен был в силу приведенных норм и условий Договора обеспечить получение соответствующих разрешений, что им сделано не было (документально он это не подтвердил).

В силу изложенного апелляционный суд полагает правомерным вывод о прекращении Договора в связи с односторонним отказом от него в соответствии с уведомлением ответчика N 15-117/18 от 06.06.2018 г. и наступлении вследствие этого - и опять же в силу приведенных норм и условий Договора - у истца обязанности по оплате фактически выполненных работ; иной вывод (о ненаступлении такой обязанности) влечет наличие (возникновении) на стороне ответчика, как заказчика, неосновательного обогащения в размере стоимости выполненных истцом работ, поскольку несмотря на недостижение предусмотренной договором (техническим заданием к нему) цели работ, определенный результат работы (фактически выполненный истцом объем работ, ввиду чего им достигнута определенная глубина фарватера) у ответчика имеется, который при этом - при отсутствии доказательств иного - может использовать его (например, при поручении доделывать работу иному подрядчику), что приведенные выводы - о наличии у истца - с учетом всех обстоятельств дела - права на отказ от Договора и возникновении у ответчика в связи с этим обязанности по оплате фактически выполненных работ - соответствует и пункту 2 статьи 328 Гражданского кодекса РФ, в силу которого, в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе, помимо прочего, отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков, а равно как и пункту 2 статьи 718 Гражданского кодекса РФ, согласно которому, в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы

В этой связи то обстоятельства, что на момент обращения в суд с рассматриваемым иском Договор не был расторгнут (а работы не были выполнены в полном объеме и у истца ввиду этого не возникло право требовать оплаты фактически выполненных работ) не может являться основанием для отказа в иске (со ссылкой обусловленность в соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ права на обращение в суд только при наличии нарушенных прав), поскольку при обращении с настоящим иском в суд истец, очевидно, полагал работы по договору выполненными, а договор - прекращенным; сделанный же судом кассационной инстанции вывод о том, что договор не прекратился не может являться основанием для отказа в защите его прав (отказа в требованиях об оплате фактически выполненных работ); иной вывод - о наличии оснований для отказа в иске по формальным основаниям (ввиду продолжения действия Договора на момент подачи данного иска и отсутствия у истца права требовать оплаты работ на тот момент), при том, что в ходе настоящего рассмотрения дела истец фактически отказался от договора, и суд признал этот отказ правомерными, а у ответчика возникла обязанность по оплате - влечет необходимость обращения для истца в суд с новым (а сути - с таким же) иском - с аналогичным предметом - о взыскании стоимости выполненных работ, что не отвечают принципам разумности и процессуальной экономии, а в целом - влечет, с учетом вышеизложенного, нарушающее интересы (их баланс) обеих сторон на своевременное (скорейшее) разрешение возникшей между ними конфликтной ситуации затягивание спора, при том, что, исходя из позиций обеих сторон (а равно как и с учетом иных обстоятельств, и в частности - расторжения договора подряда между ответчиком и третьим лицом, именно в связи с необходимостью исполнения которого был заключен Договор между истцом и ответчиком), их воля ни непосредственно после завершения истцом работ по Договору, ни в ходе рассмотрения данного дела - не была и не направлена и в настоящий момент на сохранение договорных отношений, поскольку истец не намерен заканчивать работ (что является в на данный момент невозможным ввиду отсутствия необходимых разрешений), а ответчик не имеет интереса в их окончании работ и тем более - в их оплате.

Также апелляционный суд отмечает, что сам факт выполнения истцом работ ответчиком не оспаривается, при том, что, как указано выше, спорные работы выполнялись на основании Договора субподряда в интересах конечного заказчика - по договору подряда между ним и ответчиком, работы по которому третьему лицу были сданы и были им оплачены, а сам договор расторгнут, а судом первой инстанции, при этом, подробны проанализированы (им дана оценка и они отклонены) доводы (возражения) ответчика о том, что спорные работы (или их часть) выполнялись иным лицом, и соответствующе выводы им (ответчиком) на стадии апелляционного обжалования надлежащим образом не оспорены (документально не опровергнуты, а именно - не представлены доказательства и не приведены ссылки на листы дела, однозначно свидетельствующие о выполнении работ этим - иным лицом).

Применительно же к объему и стоимости фактически выполненных работ, то они подтверждаются заключением проведенной по делу экспертизы, выводы которой ответчиком надлежащим образом опять же не опровергнуты и которой определен объем переработанного грунта в куб.м., при том, что оплата работ по Договору предусмотрена, именно исходя из этих единиц (согласно пункту 7.2. Договора принятая стоимость разработки и транспортировки 1 куб.м. грунта на отвал составляет 430 руб., в том числе НДС - 18 %), а при проведении экспертизы (расчете объеме работ) эксперт, как сам ссылается ответчик в своей жалобе, учитывал достигнутую отметку глубины (а равно как и отметку, которую необходимо было достигнуть - л.д. 6 т. 5).

В этой связи (в т.ч. с учетом изложенного - наличия заключения указанной экспертизы) суд отклоняет довод ответчика о том, что при выполнении и сдаче работ истец не провел (не проводил) обмеры (съемку рельефа дня), как необходимое условие для оплаты работ (в подтверждение их выполнения, а также для предоставления результатов соответствующих замеров (съемки) в составе исполнительной документации), исходя также из того, что вопреки его (ответчика) утверждению, Договор (в частности - пункт 16.9) содержит однозначные положения о возложении обязанности по обмеру (съемке) рельефа дна именно на ответчика, как подрядчика (что логично в силу наличия у него договора подряда с третьим лицом, а равно как подтверждается и иными положениями спорного Договора: пунктом 10.1.2 и другими пунктами статьи 10 в целом), который (ответчик) в то же время эти обязанности не исполнял (не исполнил) ни при проведении спорных работ истцом, ни при их сдаче к приемке (соответствующие обмеры проведены третьим лицом уже после окончания ледового периода), как полагает апелляционный суд не влияющим на обоснованность установленного экспертом и заявленного (уточненного) истцом объема работ и определение этого объема исходя из ширины судоходного канала - объекта по его географическим точкам (в соответствии с техническим заданием, а не по ширине канала согласно условиям Договора), поскольку несмотря на имеющееся противоречие в Договоре (между его текстом и техническим заданием к нему), определение ширины именно таким способом (по географическим точкам) наиболее достоверно отражает фактические обстоятельства (ширины канала и объем работ), при том, что в любом случае экспертиза всегда носит вероятностный (в определенной степени - предположительный, вариативный) характер, а выводы экспертизы не могут быть приняты в качестве достоверных (наиболее вероятных) только в случае доказанности при ее проведении таких фундаментальных нарушений, которые в принципе нивелируют доказательную силу экспертизы в целом, что (наличие таких нарушений) ответчиком в данном случае не обоснованно.

В то же время, суд полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене (изменению) в части взыскания неустойки, которая заявлена истцом за период с 25.02.2016 по 24.08.2017 г., поскольку в силу изложенного выше обязанность по оплате выполненных работ наступила у ответчика только с расторжением договора, т.е. с июня 2018 г., в связи с чем начисление истцом неустойки за указанный период не имеет под собой фактических и правовых оснований, а равно как в связи с этим подлежит обжалуемое решение изменению и в части взыскания со сторон в доход бюджета госпошлины по иску, отсрочка по уплате которой была предоставлена истцу при принятии его искового заявления (эти расходы подлежат распределению между сторонами исходя из пропорции удовлетворенных требований (только взысканной суммы основного долга - в размере 46 896 230 руб.) к общей сумме заявленных (поддержанных истцом с учетом последнего принятого судом уточнения иска) требований - сумме указанного основного долга + пени в сумме 27 199 813 руб. 40 коп.), а кроме того - в части заявленных ответчиком расходов по оплате услуг представителя, понесение которых подтверждается договором о юридической помомщи от 15.05.2017 г. между ответчиком и И.Л. Зелинским, актами об оказании услуг по этому договору N 1 от 28.05.2018 и N 2 от 04.07.2018 г., а также платежными поручениями N 1070 от 10.09.2018 г. и N 1069 от 10.09.2018 г. (представлены в апелляционном суде).

При этом суд отклоняет заявленные истцом возражения на эти расходы применительно к доказанности их понесения (доказательной силы соответствующих документов), в то же время, полагая подлежащими снижению их размер в связи с его чрезмерностью и превышения разумных пределов, исходя в этой связи как из соответствующих возражений истца, так и актуальных на данный момент позиций высших судебных инстанций, а именно - разъяснений, содержащихся в пункте 3 (в частности - абзац 2 данного пункта) Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного РФ от 05.12.2007 г. N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных суда" и в пункте 11 (абзац 2) Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 г. N 1, а также правовой позицит Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 21.12.2004 г. N 454-О (а равно как и содержанием пункта 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.08.2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"), в силу которых на суде лежит публично-правовая обязанность по оценке разумности взыскиваемых судебных расходов и определению баланса прав сторон при распределении судебных расходов.

В данном случае, с учетом сложности настоящего дела, суммы иска количества проведенных судебных заседаний и подготовленных процессуальных документов, суд полагает размер расходов не превышающим разумных пределов в сумме 500 000 руб., которая в свою очередь в целях возмещения ее за счет истца подлежит уменьшению до суммы, определенной исходя из указанной выше пропорции (суммы исковых требований, в удовлетворении которых судом (апелляционным) в итоге было отказано - суммы указанной неустойки в размере 27 199 813 руб. 40 коп. - к общей сумме заявленных (поддержанных истцом) требований - сумме этой неустойки и сумме основного долга).

В остальной части (отказа судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении дополнительной судебной экспертизы, распределения (пропорции) расходов по оплате проведенной по делу экспертизы, а также возврата ответчику из федерального бюджета госпошлины за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб) выводы суда сторонами не оспорены (соответствующие доводы - о незаконности решения суда в этой части - ими не приведены) и апелляционный суд оснований для их пересмотра не находит.

Таким образом апелляционный суд признает обжалуемое решение подлежащим изменению (как вынесенное - в изменяемой части - при неполном выяснении имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствии выводов суда этим обстоятельствам, а также недоказанности обстоятельств, которые суд посчитал установленными), с изложением его в новой редакции, с оставлением в то же время за ответчиком понесенных им расходов по уплате госпошлины по рассмотренной апелляционной жалобе (поскольку доводы ответчика в подавляющей части (за исключением наличия оснований для взыскания неустойки) признаны судом необоснованными, а судебный акт в целом принят не в его пользу).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 112, 266 и 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.07.2018 г. по делу N А56-44610/2016 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

В удовлетворении ходатайства АО "БалтСтрой" о назначении дополнительной судебной экспертизы отказать.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "БалтСтрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Балтдрага" задолженность по договору подряда N 01-11/15К от 20.11.2015 г. в сумме 46 896 230 руб.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с акционерного общества "Балтдрага" в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 73 417 руб. 72 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БалтСтрой" в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 126 582 руб. 28 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Балтдрага" в пользу акционерного общества "БалтСтрой" судебные издержки, связанные с проведением судебной экспертизы, в сумме 505 816 руб. 20 коп.

Расходы за проведение судебной экспертизы в размере 1 240 183 руб. 80 коп. оставить на АО "БалтСтрой".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Балтдрага" в пользу акционерного общества "БалтСтрой" расходы на оплату услуг представителя в сумме 183 500 руб.

Возвратить акционерному обществу "БалтСтрой" из федерального бюджета госпошлину в сумме 6 000 руб. за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб.

Апелляционную жалобу АО "БалтСтрой" в остальной части оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Сотов

Судьи

Т.А. Кашина В.Б. Слобожанина