Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2018 г. N 09АП-46648/18

г. Москва

18 октября 2018 г.

Дело N А40-98083/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	С.Л. Захарова, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ассоциации "Саморегулируемая организация "Межрегиональная Строительная Группа"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2018 по делу N А40-98083/18, принятое судьей Г.Н. Папелишвили (144-1217),

по заявлению Ассоциации "Саморегулируемая организация "Межрегиональная строительная группа"

к Ростехнадзору

о признании недействительным предписания в части,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Ершова Н.Н. по дов. от 31.07.208, Гаврилов А.В. по дов. от 20.12.2017;

УСТАНОВИЛ:

Ассоциация "Саморегулируемая организация "Межрегиональная строительная группа" (заявитель, Ассоциация) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительными п. 2 и п. 3 предписания Ростехнадзора (ответчик) от 17.04.2018 N 09-01-07/3267-П.

Решением от 07.08.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Ассоциация "Саморегулируемая организация "Межрегиональная строительная группа" обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Определениями от 28.08.2018 и от 17.09.2018 Девятый арбитражный апелляционный суд отказал в удовлетворении заявлений о принятии обеспечительных мер.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание 11.10.2018 не явился. От Ассоциации "Саморегулируемая организация "Межрегиональная строительная группа" поступило заявление о рассмотрении дела в отсутствии его представителя.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие заявителя.

От заявителя поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

В силу ч. 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Вместе с тем, причин, не зависящих, а также уважительных причин не представления доказательств в суд первой инстанции представителем общества по настоящему делу суду апелляционной инстанции не представлено.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь нормой ч. 2 ст. 268 АПК РФ с учетом разъяснений п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 не принимает данные дополнительные доказательства.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Ростехнадзором в отношении Ассоциации "Саморегулируемая организация "Межрегиональная Строительная Группа" проведена проверка исполнения саморегулируемой организацией требований законодательства, регулирующего деятельность таких организаций, по результатам которой был составлен Акт проверки N 09-01-07/3267 от 17.04.2018, а так же на основании Акта проверки вынесено Предписание N 09-01-07/3267-П от 17.04.2018 со сроком устранения замечаний - до 17.07.2018.

Согласно п. 2 Предписания Ассоциацией не размещены в полном объеме средства компенсационного фонда возмещения вреда и компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств на специальных банковских счетах, открытых в российских кредитных организациях, соответствующим требованиям, установленным Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 3 Предписания Ассоциацией не сформированы компенсационный фонд возмещения вреда и компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств. По состоянию на 11.04.2018 Ассоциацией не распределены внесенные ранее членами Ассоциации взносы в компенсационный фонд в размере 23 300 000 руб. между компенсационным фондом возмещения вреда и компенсационным фондом обеспечения договорных обязательств.

Не согласившись с пунктами 2 и 3 указанного предписания, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы Ассоциации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Ассоциация "Саморегулируемая организация "Межрегиональная строительная группа" обратилась с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно расчетам, приведенным в Акте проверки Ростехнадзора размер компенсационного фонда возмещения вреда заявителя должен был составить не менее

90 766 566, 07 руб., однако, согласно представленным заявителем выпискам о движении средств компенсационного фонда, а также о специальных остатках денежных средств на банковском счете, заявителем размещены средства компенсационного фонда возмещения вреда только в размере 17 656 377, 86 руб. Вместе с тем, размер компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств заявителя должен был составить не менее 163 551 770, 56 руб., а составил согласно представленных документам только 70 918 235,11 руб. Таким образом, общая сумма средств компенсационных фондов возмещения вреда и обеспечения договорных обязательств не размещенная заявителем в установленном законом размере составила 165 743 723, 66 руб.

При этом следует отметить, что изначально заявителем денежные средства в размере 84 432 537 руб. как часть компенсационного фонда были перечислены не в кредитную организацию, а ООО "КапиталПроф", то есть сторонней организации, с которой у заявителя был заключен договор комиссии.

Как указывает заявитель в своих требованиях, данная организация должна была разместить указанные денежные средства в депозиты в ООО "Внешнеэкономическом промышленном банке", у которого впоследствии была отозвана лицензия, и что именно у ООО "КапиталПроф", а не у заявителя есть права требования данных денежных средств и он включен в реестр требований кредиторов.

В соответствии с частью 4 статьи 55.16 ГрК РФ в целях сохранения и увеличения размера компенсационного фонда саморегулируемой организации средства такого фонда размещаются в депозиты и (или) депозитные сертификаты в российских кредитных организациях.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, иные способы размещения средств компенсационного фонда саморегулируемой организации кодексом не предусмотрено.

Согласно ч. 4 ст. 55.16 ГрК РФ не допускается перечисление кредитной организацией средств компенсационного фонда возмещения вреда.

Таким образом, передача компенсационного фонда третьим лицам будет противоречить указанной норме, цели создания компенсационного фонда, и повлечет риск его утраты в случае недобросовестных действий третьих лиц.

Ссылка заявителя на пункт 5 статьи 13 Закона о саморегулируемых организациях, где указано, что размещение средств компенсационного фонда осуществляется через управляющие компании, является несостоятельной, поскольку данный Закон устанавливает общие для саморегулируемых организаций принципы, в то время как особенности саморегулирования в области строительства установлены в Градостроительном кодексе Российской Федерации.

На основании изложенного, в результате нарушения норм Градостроительного кодекса Российской Федерации, заявитель передал часть денежных средств компенсационного фонда третьему лицу.

Вместе с тем, принимая во внимание специальную норму части 2 статьи 3.3. Закона N 191-ФЗ, саморегулируемая организация обязана в срок до 1 сентября 2017 года разместить в полном объеме средства компенсационного фонда саморегулируемой организации, сформированного в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности, действовавшим до 4 июля 2016 года, или средства компенсационного фонда возмещения вреда и в случае формирования компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств средства такого фонда на специальном банковском счете, открытом в российской кредитной организации, соответствующей требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, а также самим заявлением Заявителя, подтверждается факт неразмещения части компенсационного фонда на специальных счетах, что говорит о законности и обоснованности оспариваемого пункта предписания.

Кроме того, как уже было отмечено выше, общая сумма средств компенсационных фондов возмещения вреда и обеспечения договорных обязательств не размещенная заявителем в установленном законом размере составила 165 743 723,66 руб., из данной суммы 84 432 537 руб. были перечислены заявителем 3 лицу - ООО "КапиталПроф", а каких-либо доказательств о размещении или перечислении остатка в размере 81 311 186,66 руб. средств компенсационных фондов заявителем не представлено.

Следует так же отметить, что в письме Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 11.10.2017 N 73/1-1-1656-2017 прямо указано, что Ростехнадзор обязан принять решение об исключении организации из реестра СРО, при неразмещении в полном объеме средств компенсационного фонда. При этом указано, что разрешение ситуации, в случаях размещения средств компенсационного фонда в кредитных организациях, у которых отозваны лицензии возможно исключительно путем ее дополнительного законодательного регулирования. Размещение средств компенсационного фонда в банках банкротах, не освобождает организацию от ответственности за неразмещение средств компенсационного фонда в уполномоченных кредитных организациях.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что п. 2 Предписания Ростехнадзора является законным и обоснованным, так как содержит указание на нарушение допущенное заявителем и нашедшее свое подтверждение в материалах дела.

Доводы заявителя об оспаривании п. 3 Предписания судом отклоняются как необоснованные и связанные с неверным толкованием норм действующего законодательства в связи со следующим.

Статьей 55.16 ГрК (в редакции Федерального закона 03.07.2016 N 372-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон 372-ФЗ).) предусмотрена возможность формирования двух компенсационных фондов (возмещения вреда и обеспечения договорных обязательств) взамен предусмотренного ранее единого компенсационного фонда.

Указанной статьей 55.16 ГрК РФ установлены общие нормы, регулирующие порядок формирования и размеры компенсационных фондов. При этом, частью 10 статьи 3.3. Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" установлены специальные нормы, регулирующие данный порядок.

Согласно части 9 статьи 3.3. Федерального закона "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" некоммерческие организации, имеющие статус саморегулируемых организаций, соответствующие требованиям, установленным частями 1 - 4 статьи 55.4 Градостроительного кодекса Российской Федерации, на основании заявлений своих членов не позднее 1 июля 2017 года обязаны сформировать компенсационные фонды возмещения вреда саморегулируемых организаций в соответствии с частями 10 и 12 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации. В случаях, установленных частями 2 и 4 статьи 55.4 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в указанный в настоящей части срок такие некоммерческие организации также обязаны сформировать компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частями 11 и 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Частью 10 статьи 3.3 Федерального закона "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" установлено, что размеры компенсационного фонда возмещения вреда и компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств определяются некоммерческой организацией, имеющей статус саморегулируемой организации, на основании документов, представленных ее членами, с учетом ранее внесенных ими взносов в компенсационный фонд такой некоммерческой организации, а также с учетом взносов, внесенных ранее исключенными членами саморегулируемой организации и членами саморегулируемой организации, добровольно прекратившими в ней членство, взносов, перечисленных другими саморегулируемыми организациями за членов, добровольно прекративших в них членство, и доходов, полученных от размещения средств компенсационного фонда такой некоммерческой организации.

Из буквального толкования части 10 статьи 3.3. Федерального закона "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" следует, что размеры новых компенсационных фондов должны соответствовать размеру предусмотренного ранее единого компенсационного фонда.

Иное толкование Заявителем указанной части 10 статьи 3.3. Федерального закона "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" противоречит ее содержанию, а также предполагает необоснованное изъятие части средств компенсационного фонда, что прямо запрещено частями 4 и 5 статьи 55.16 ГрК РФ.

Согласно Акта проверки N 09-01-07/3267 от 17.04.2018 саморегулируемая организация до 01.07.2017 должна была сформировать компенсационный фонд возмещения вреда и компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств. Вместе с тем, в перечне членов, направляемом Ассоциацией в НОСТРОЙ в целях ведения Единого реестра членов, содержатся сведения об остатках средств в компенсационном фонде. Во исполнение требований части 12 статьи 3.3. Федерального закона N 191-ФЗ, учитывая, что решение о формировании компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств принято Ассоциацией 16.06.2017, протокол N 586, средства, внесенные юридическими лицами, исключенными из числа членов Ассоциации, должны были быть учтены Ассоциацией при формировании компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств. Остаток средств, внесенных действующими членами Ассоциации, а также членами Ассоциации, исключенными после 01.07.2017, неучтенных Ассоциацией при формировании компенсационного фонда возмещения вреда и компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, составляет:

1) Взносы действующих членов:

44 * 200 000 = 8 800 000 руб., 5 * 300 000 = 1 500 000 руб., 1 * 400 000 = 400 000 руб., 4 * 500 000 = 2 000 000 руб.,1 * 5 000 000 = 5 000 000 руб. Итого: 17 700 000 руб.

2) Взносы членов, исключенных после 01.07.2017:

17 * 200 000 = 3 400 000 руб.,3 * 300 000 = 900 000 руб.,

2 * 400 000 = 800 000 руб., 1 * 500 000 = 500 000 руб. Итого: 5 600 000 руб.

Таким образом, остаток средств компенсационного фонда, неучтенных Ассоциацией при формировании компенсационного фонда возмещения вреда и компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств составляет 17 700 000 + 5 600 000 = 23 300 000 руб.

На основании изложенного, проверкой было выявлено и зафиксировано в предписании, что размеры компенсационных фондов заявителя не соответствуют размеру предусмотренного ранее единого компенсационного фонда, а именно, что заявителем не распределены между компенсационными фондами возмещения вреда и обеспечения договорных обязательств 23 300 000 руб., следовательно, компенсационные фонды заявителя не сформированы в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

На основании изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что п. 3 Предписания соответствует требованиям действующего законодательства, т.к. правомерно отражает существующее у заявителя нарушение порядка формирования средств компенсационного фонда.

Ссылка Заявителя на неисполнимость предписания судом также отклоняется как противоречащая имеющимся в материалах дела доказательствам.

Как указывалось выше, в силу специальной нормы части 2 статьи 3.3. Федерального закона "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации", саморегулируемая организация обязана в срок до 1 сентября 2017 года разместить в полном объеме средства компенсационного фонда саморегулируемой организации на специальном банковском счете, открытом в российской кредитной организации, соответствующей требованиям, установленным Правительством Российской Федерации.

Выявив по итогам проверки нарушение указанных требований, Ростехнадзор в соответствии с императивными нормами части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" выдал Заявителю предписание о его устранении.

Учитывая установленный частью 2 статьи 3.3. Закона 191-ФЗ срок для исполнения обязанности по размещению денежных средств - до 01.09.2017 - установленный предписанием срок (до 17.07.2018) для устранения нарушения в связи с неисполнением такой обязанности является разумным и достаточным.

При этом, Ростехнадзор не обладает организационно-распорядительными полномочиями в отношении Заявителя. Заявитель обладая собственной правоспособностью вправе самостоятельно принимать решения, необходимые для осуществления своей деятельности.

Требований об указании в предписании конкретных мероприятий по устранению выявленных нарушений ст. 17 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" не содержит. Оспариваемое Заявителем (в части пункта 2,3) предписание Ростехнадзора соответствует установленным требованиям - в нем указаны как сами конкретные нарушения, так и срок их устранения. Существо выявленных нарушений, указанных в предписании, не допускает неопределенности при решении вопроса о мерах по их устранению.

В силу части 3 статьи 16 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" предписание об устранении нарушений является приложением к акту проверки. В соответствующем акте проверки Ростехнадзором приведены все необходимые фактические данные и расчеты, подтверждающие недостаточное количество средств компенсационных фондов Заявителя, размещенных на специальных счетах.

Кроме того, по общему правилу Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в ходе процедур несостоятельности арбитражным управляющим осуществляется удовлетворение требований кредиторов. Таким образом, требования Заявителя к банку-банкроту могут быть удовлетворены (полностью либо частично) в дальнейшем и, соответственно, поступившие средства могут быть направлены Заявителем на специальные счета.

Тот факт, что такие требования не удовлетворены в настоящий момент, не свидетельствует о неисполнимости предписания в дальнейшем.

В данном случае Заявитель не лишен был возможности обратиться в Ростехнадзор с ходатайством о продлении сроков устранения нарушений с изложением причин, не позволивших устранить нарушения в установленные сроки, и подтверждением принятых к устранению мер. Однако данным правом Заявитель не воспользовался.

Требования Заявителя, не удовлетворенные в ходе конкурсных процедур, подлежат списанию (отнесению на счет убытков), что также свидетельствует об исполнимости предписания.

То, что часть средств компенсационного фонда размещена на специальном счете на судьбу и правовую природу денежных средств, размещенных в банках-банкротах, не влияет - указанные средства продолжают оставаться средствами компенсационного фонда и данного статуса не утрачивают.

Следовательно, на указанные средства продолжают распространяться требования части 1 статьи 55.16-1 Градостроительного кодекса Российской Федерации и части 2 статьи 3.3. Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ о размещении компенсационного фонда на специальных счетах в уполномоченной кредитной организации.

В равной мере на судьбу и правовую природу денежных средств, размещенных в банках-банкротах, не может влиять и предположительная достаточность средств, размещенных уполномоченном банке.

Таким образом, нахождение части средств компенсационных фондов Заявителя в банках-банкротах является нарушением требований части 1 статьи 55.16-1 ГрК РФ и части 2 статьи 3.3. Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что оспариваемое предписание полностью соответствует требованиям действующего Градостроительного законодательства РФ и не нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя, поскольку не создает ему каких-либо препятствий при осуществлении им предпринимательской и иной экономической деятельности, и не возлагает на него какие-либо не предусмотренные законом обязанности, в том числе в части надлежащего формирования компенсационных фондов.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2018 по делу N А40-98083/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова С.Л. Захаров