Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2018 г. N 15АП-9764/18

город Ростов-на-Дону

20 октября 2018 г.

дело N А32-27006/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дудо В.А.,

в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Жилстрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2017 по делу N А32-27006/2017

по иску Администрации Туапсинского городского поселения Туапсинского района

(ИНН 2365012062, ОГРН 1082365001663)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Жилстрой" (ИНН 2308230794, ОГРН 1162375013173)

при участии третьего лица: муниципального казенного учреждения Туапсинского городского поселения "Управление капитального строительства"

о взыскании задолженности,

принятое судьей Кондратовым К.Н.,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Туапсинского городского поселения Туапсинского района (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Жилстрой" (далее - общество) о взыскании неустойки в размере 3 497 386 рублей 73 копеек.

Исковые требования мотивированы просрочкой исполнения контракта по подряду на выполнение работ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение Туапсинского городского поселения "Управление капитального строительства" (далее - учреждение).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2017 в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной строительно-технической экспертизы отказано. С общества в пользу муниципального образования Туапсинский район в лице администрации взыскана неустойка в размере 2 959 128,62 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. С общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 34 009,08 руб.

Решение мотивировано тем, что ответчик допустил просрочку в выполнении работ. Доводы ответчика о том, что проектные решения, а также техническая документация устарели и ООО "СК Жилстрой" не имел возможности выполнить работы, предусмотренные вышеуказанным контрактом, судом отклонены ввиду следующего. Судом установлено, что в представленном в материалы дела журнале производства работ, отсутствуют отметки о том, что работы были остановлены подрядчиком. Ответчик утверждает, что 24.10.2016 письмом сообщал заказчику о необходимости нового проектного решения. При анализе журнала работ судом установлено, что после 24.10.2016 работы производились подрядчиком, о чем свидетельствуют отметки. Представленная в материалы дела переписка сторон не может быть признана надлежащим уведомлением ответчика о приостановлении работы. Таким образом, ответчик не получив от истца испрашиваемые документы, не приостановил выполнение этих работ, как это предусмотрено законодательством и условиями контракта

Пеня за просрочку выполнения работ за период с 26.12.2016 по 01.05.2017 составила 3 497 386,73 руб. Учитывая, что ответчиком не представлено доказательств несоразмерности неустойки, суд пришел к выводу, что взыскиваемая неустойка соразмерна последствиям нарушения обязательства, и нет оснований для уменьшения неустойки. Вместе с тем, судом произведен самостоятельный расчет неустойки с учетом подлежащей применению ставки рефинансирования на день принятия решения в размере 8,25%. Согласно расчету сумма неустойки за нарушение сроков исполнения работ составляет 2 959 128,62 руб. Ответчиком об уменьшении неустойки не заявлялось.

При рассмотрении иска судом принято определение от 07.11.2017 о возврате встречного искового заявления о взыскании штрафа и пени. Постановлением пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2017 определение оставлено без изменения.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Жилстрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что ответчику заказчиком была передана проектно-сметная документация, прошедшая государственную экспертизу. Подрядчиком были выполнены строительно-монтажные работы на сумму 3 540 512,12, что подтверждается актами о приемке выполненных работ КС-2 и справкой КС-3 справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 26.12.2016, а также актами о приемке выполненных работ.

Однако, в дальнейшем, при выполнении работ, предусмотренных муниципальным контрактом N 535471 от 10.10.2016, было установлено, что проектные решения, а также техническая документация устарели. В полной мере ООО "СК Жилстрой" не имеет возможности выполнить работы, предусмотренные вышеуказанным контрактом, поскольку территория прокладки газопровода застроена. В ответ на все обращения общества администрация направила письмо от 25.01.2017, в котором указала, что в адрес общества направляются откорректированные схемы на участки строительства для производства строительно-монтажных работ по прокладке газопровода. Тем самым истец подтвердил, что в проектную документацию вносятся изменения. Более того, письмом от 13.02.2017 администрация сообщила, что было направлено предварительное согласование по прокладке газопровода и на 13.02.2017 ведутся работы с проектной организацией по изменению в проектную документацию.

Из данных писем, как считает ответчик, видно, что администрация признает факт изменения в проектную документацию, но, при этом, никакой государственной экспертизы, как того требует закон, по объекту не проводится.

Нарушения в проектно-сметной документации выявились в процессе производства работ по прокладке газопровода. Администрация при проведении аукциона допустила нарушение требований, предъявляемых к его проведению. Информация об объекте закупки содержала недостоверные сведения, о чем заказчик при проведении аукциона преднамеренно скрыл от подрядчика. В связи с тем, что заказчиком опубликованы недостоверные сведения об объекте закупки, у подрядчика, при исполнении обязательств по контракту возникли препятствия, устранение которых приведет к недопустимому отступлению от проекта.

Подрядчик считает, что он своевременно и неоднократно, в соответствии со ст. 716 ГК РФ предупреждал заказчика о невозможности выполнения работ, согласно представленному проекту и в связи с этим, о приостановке работ по муниципальному контракту.

Более того, в связи с тем, что ООО "СК Жилстрой" не имело технической возможности по прокладке и монтажу газопровода среднего давления в г. Туапсе, истец обратился в ООО "ЧерноморСтройПроект" для технического обследования трассы газопровода. Согласно Техническому заключению ООО "ЧерноморСтройПроекта" от 30.01.2017 "Техническое обследование трассы газопровода по объекту: Строительно-монтажные работы: "закольцовка газопровода среднего давления от ул. Калараша до ул. Б. Хмельницкого с установкой ГРП " выявлено, что представленный проект выполнен более пяти лет назад в 2012 г., не отвечает действительному положению на 1 квартал 2017 г., а именно: участок строительства застроен. Экспертом сделан вывод, что для строительства газопровода необходимо выполнить корректировку данного проекта (шир. : 2011,13-ГСН) с повторным прохождением государственной экспертизы, как подконтрольный государственному строительному надзору.

На основании вышеуказанного экспертного заключения в судебном заседании было заявлено ходатайство о назначении судебной строительно- технической экспертизы, где перед экспертом были поставлены следующие вопросы: возможно ли по предоставленной проектной документации выполнить строительно-монтажные работы по объекту "Закольцовка газопровода среднего давления от ул. Калараша до ул. Б. Хмельницкого с установкой ГРП". Если невозможно, то по какой причине?

Ответчик полагает, что суд необоснованно отказал в назначении судебной строительно-технической экспертизы, поскольку ответы на поставленные перед экспертами вопросы могли повлиять на вынесенное судом решение по делу.

В отзыве на апелляционную жалобу администрация просила в удовлетворении жалобы ООО "СК "Жилстрой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2017 отказать, а решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2018 с учетом исправительного определения от 09.02.2018 в удовлетворении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы отказано. Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2017 по делу N А32-27006/2017 отменено в части взыскания неустойки за период с 25.03.2017 по 01.05.2017. Абзацы второй-четвертый резолютивной части решения изложены в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Жилстрой" (ИНН 2308230794, ОГРН 1162375013173) в пользу муниципального образования Туапсинский район в лице Администрации Туапсинского городского поселения Туапсинского района (ИНН 2365012062, ОГРН 1082365001663) неустойку в размере 2 054 652,35 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Жилстрой" (ИНН 2308230794, ОГРН 1162375013173) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 23 785 руб.".

С администрации в пользу общества взыскано 1 237 руб. 50 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.05.2018 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2018 по делу N А32-27006/2017 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Отменяя апелляционное постановление, кассационный суд указал, что суду надлежало установить вину подрядчика в нарушении срока выполнения работ. Между тем суд апелляционной инстанции установил, что подрядчик не мог исполнить договор, поскольку располагал проектной документацией, не соответствующей законодательству, при этом заказчик уклонился от корректировки проекта.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку судом не исследованы обстоятельства по делу, входящие в предмет доказывания, а именно, не выяснена причина, по которой договор не исполнен, не установлена вина должника либо кредитора в нарушении срока исполнения обязательства, постановление от 09.02.2018 было отменено.

Определением председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2018 в составе суда произведена замена судьи Фахретдинова Т.Р. на судью Илюшина Р.Р.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанных лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.10.2016 Администрация Туапсинского городского поселения Туапсинского района (заказчик) по результатам открытого конкурса заключила с обществом с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Жилстрой" (подрядчик) муниципальный контракт N 535471, по условиям которого ответчик был обязан выполнить строительно-монтажные работы по объекту "Закольцовка газопровода среднего давления от ул. Калараша до ул. Б. Хмельницкого с установкой ГРП" в соответствии с описанием объекта закупки, сводным сметным расчетом, требованием к материалам, проектно-сметной документацией и данным контрактом, а истец был обязан принять надлежаще выполненный и готовый объект, являющийся результатом работ по вышеуказанному контракту, и оплатить его в соответствии с условиями контракта п. п. 1.1, 1.2 контракта).

Пунктом 1.3 муниципального контракта подрядчик обязался в установленные контрактом сроки выполнить собственными силами работы, обеспечивающие нормальную и безопасную эксплуатацию объекта.

В соответствии с пунктом 2.1. цена контракта составляла 12 930 100 руб.

Срок завершения работ по контракту установлен датой 25.12.2016.

Как пояснил истец, ответчиком нарушены сроки выполнения работ по муниципальному контракту. На момент подачи иска контракт не выполнен в полном объеме.

По состоянию на 01.05.2017 количество дней просрочки исполнения обязательств по контракту составило 127 дней, размер пени составил 3 497 386 рублей 73 копеек.

В порядке досудебного урегулирования спора 17.05.2017 в адрес ответчика была направлена досудебная претензия об оплате неустойки (пени) за нарушение сроков выполнения контракта, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Меры для погашения суммы неустойки ответчиком не приняты.

Указанные обстоятельства для истца послужили основанием обращения с исковым заявлением в суд.

Судом установлено, что Администрация Туапсинского городского поселения Туапсинского района в одностороннем порядке 30.10.2017 расторгла муниципальный контракт N 535471 от 10.10.2016, в соответствии с п. 18.9 контракта.

В соответствии с пунктом 16.7 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, подрядчик оплачивает заказчику пеню. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Истец предъявил требование об уплате пени за просрочку выполнения работ, сумма которой с учетом количества дней просрочки и ставок рефинансирования составляет 3 497 386,73 руб. за период с 26.12.2016 по 01.05.2017.

В отзыве на иск и апелляционной жалобе ответчик указывает на следующие обстоятельства дела.

При выполнении работ, предусмотренных муниципальным контрактом N 535471 от 10.10.2016, было установлено, что проектные решения, а также техническая документация устарели. В полной мере ООО "СК Жилстрой" не имеет возможности выполнить работы, предусмотренные вышеуказанным контрактом.

В связи с чем ООО "СК Жилстрой" 24.10.2016 обратилось в администрацию Туапсинского городского поселения с просьбой решения вопроса о прохождении трассы газопровода по ул. Коммунальной в г. Туапсе, так как запроектируемая ранее трасса застроена и необходимо решить вопрос о новом проектном решении (том материалов дела, л.д. 81).

15.12.2016 ООО "СК Жилстрой" повторно обратилось в администрацию Туапсинского городского поселения с просьбой дать проектное решение по объекту в районе ул. Советской, так как за время проектирования и прохождения экспертизы район монтажа трассы газопровода и установки ГРПШ был застроен. В письме указывалось, что без указанного решения строительство невозможно (том материалов дела, л.д. 82).

Вместе с тем из материалов дела также усматриваются следующие обстоятельства.

В письме от 07.11.2016 администрация согласовала ответчику прохождение участка трассы газопровода по ул. Коммунальная, но при этом констатировала, что по всей остальной трассе работы не начаты, и потребовала незамедлительно приступить к ним (т. 3, л.д. 56).

В письме от 22.12.2016 администрация сообщила обществу в ответ на письмо от 15.12.2016, что место установки ГРПШ было указано заместителю директора. Отмечались очень медленные темпы работы и содержалось требование увеличить темпы строительства (т. 3, л.д. 84).

Письмом N 21 от 09.01.2017 ООО "Жилстрой" уведомило администрацию, что со стороны последнего не решены вопросы по устранению препятствий в монтаже газопровода, а именно: отсутствие дорог; отсутствия проектных решений по прокладке газопровода. В письме указывалось, что подрядчик вынужден остановить работы (том материалов дела, л.д. 83).

В ответ на обращение ООО "СК Жилстрой" от 09.01.2017 Администрация Туапсинского городского поселения направила письмо от 25.01.2017, в котором указала, что в адрес последнего направляются откорректированные схемы на участок ПК8 3+ 98 до ПК 10 3+26 и места установки ГРПШ47; ГРПШ46 для производства строительно-монтажных работ по прокладке газопровода. Прокладку по двум участкам предлагалось вести с учетом существующей застройки (том материалов дела, л.д. 86).

Тем самым истец подтвердил, что в проектную документацию вносятся изменения.

В ответ на письмо администрации от 25.01.2017 ООО "СК Жилстрой" направило письмо исх. N 30 от 02.02.2017, в котором указывалось, что в связи с тем, что внесенные администрацией изменения в проектную документацию по объекту: "Подводящий газопровод среднего давления в г. Туапсе. Закольцовка газопровода среднего давления от ул. Калараша до ул. Б. Хмельницкого с установкой ГРП" затрагивают конструктивные характеристики надежности и безопасности объекта, то в соответствии с требованиями ст. 760 ГК РФ требуется повторное проведение государственной экспертизы и переработки проектной документации с ее утверждением в установленном законом порядке (том материалов дела, л.д. 84).

Письмом от 13.02.2017 администрация сообщила, что ответчику было направлено предварительное согласование по прокладке газопровода и на сегодняшний день, т.е. на 13.02.2017, ведутся работы с проектной организацией по изменению в проектную документацию.

Вместе с тем в письме сообщалось, что на трассе прокладки газопровода имеются невыполненными участки, по которым нет замечаний. Ответчику предлагалось продолжить работы на указанных участках (том материалов дела, л.д. 90).

Подготовленным по обращению ответчика техническим заключением ООО "ЧерноморСтройПроекта" от 30.01.2017 "Техническое обследование трассы газопровода по объекту: Строительно-монтажные работы: "закольцовка газопровода среднего давления от ул. Калараша до ул. Б. Хмельницкого с установкой ГРП " установлено, что представленный проект выполнен более пяти лет назад в 2012 г., не отвечает действительному положению на 1-1 квартал 2017 г., а именно:

на участке ул. Калараша - пер. Светлый проектируемая трасса проходит через коттеджи по ул. Калараша, 53, пересекает строящиеся дома, расположенные на участках с кадастровыми номерами: КН 23:51:0202009-557, КН 23:51:0202009-485 и КН 23:51:0202009-482

по ул. Луговая на месте установки ГРПШ-46 построена трансформаторная подстанция;

от ПКЗ-43,8 до ПКЗ+96,5 газопровод спроектирован по частной застроенной территории;

не решен вопрос по установке ГРПШ по ул. Светлой.

Экспертом сделан вывод, что для строительства газопровода необходимо выполнить корректировку данного проекта (шир. : 2011,13-ГСН) с повторным прохождением государственной экспертизы, как подконтрольный государственному строительному надзору (т. 1, л.д. 81).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), под муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени муниципального образования муниципальным заказчиком для обеспечения муниципальных нужд.

Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены (пункт 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Контрактом предусмотрено, что подрядчик обязан качественно выполнить все строительно-монтажные работы на объекте, в пределах твердой цены, в объеме и в сроки, предусмотренные муниципальным контрактом, приложениями к нему: описанием объекта закупки, проектно-сметной документацией и сдать заказчику объект в сроки, предусмотренные контрактом (п. 9.1 муниципального контракта).

Основанием иска является просрочка, допущенная подрядчиком при исполнении договора.

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Выполняя указания кассационного суда о выяснении вины подрядчика в нарушении срока выполнения работ, апелляционный суд считает необходимым руководствоваться следующим.

Согласно части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено исключение из данного правила, согласно которому, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Ответчик исполнял подрядное обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности. Соответственно, наличие или отсутствие его вины в нарушении обязательства само по себе, по общему правилу, не имеет значения для привлечения его к ответственности.

Общество указывает, что в процессе производства работ по прокладке газопровода выявились нарушения в проектно-сметной документации. Информация об объекте закупки содержала недостоверные сведения. У подрядчика, при исполнении обязательств по контракту возникли препятствия, устранение которых приведет к недопустимому отступлению от проекта.

Однако, как следует из вышеизложенного, нарушение администрацией обязанностей по предоставлению качественной проектной документации само по себе, как не обладающее качеством чрезвычайности и непредотвратимости, не относится к обстоятельствам, способным освободить подрядчика от ответственности.

Вместе с тем, из правила, установленного пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, также имеется предусмотренное законом исключение.

В соответствии со статьей 404 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Указанные правила соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Оценивая возможность применения норм статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации к настоящему спору, апелляционный суд, считает необходимым руководствоваться следующими обстоятельствами дела и правовыми нормами.

Из материалов дела не следует с достаточной степенью определенности, что просрочка в исполнении контракта была вызвана исключительно виновными действиями общества, связанными с несвоевременным началом или медленным выполнением работ.

Письма истца от 07.11.2016 и от 22.12.2016 хотя и свидетельствуют об указанных обстоятельствах, но не способны придать им качества исключительной причины просрочки.

Согласно статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Указанным правом заказчик не воспользовался. Контракт расторгнут им в одностороннем порядке лишь 30.10.2017, т.е. после истечения срока исполнения работ (т. 3, л.д. 83).

Отказ от исполнения контракта в одностороннем порядке с указанием на просрочку исполнения, однако, уже за пределами срока исполнения контракта, также не может в достаточной степени свидетельствовать о том, что просрочка была вызвана исключительно действиями подрядчика.

Подрядчиком же заявлено, по сути, о виновном поведении кредитора (администрации), препятствовавшем исполнению обязательства подрядчиком, выразившемся в предоставлении некачественной проектной документации и несвоевременной ее корректировке или предоставлении иной, качественной, проектной документации.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В письмах от 24.10.2016, от 15.12.2016 общество сообщало администрации о несоответствии проекта строительства существующей застройке, предлагало решить вопрос об изменении прохождения трассы и о новом проектном решении (л.д. 81, 82). В письме от 15.12.2016 указывалось также, что без указанного решения строительство невозможно (л.д. 82).

Письмом исх. N 30 от 02.02.2017 общество сообщило, что в связи с тем, что внесенные администрацией изменения в проектную документацию затрагивают конструктивные характеристики надежности и безопасности объекта, то в соответствии с требованиями ст. 760 ГК РФ требуется повторное проведение государственной экспертизы и переработки проектной документации с ее утверждением в установленном законом порядке (л.д. 84).

Требования ответчика подтверждаются техническим заключением ООО "ЧерноморСтройПроекта" от 30.01.2017 "Техническое обследование трассы газопровода по объекту: Строительно-монтажные работы: "закольцовка газопровода среднего давления от ул. Калараша до ул. Б. Хмельницкого с установкой ГРП ".

В подтверждение необходимости проведения экспертизы ответчик ссылается на следующие положения статьи 49 Градостроительного кодекса РФ в редакции, действовавшей в период исполнения контракта.

Согласно данной статье, проектная документация объектов, строительство, реконструкция которых финансируются за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе (часть 3.4).

Подтверждением того, что изменения, внесенные в проектную документацию после получения положительного заключения экспертизы проектной документации, не затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства, является заключение органа исполнительной власти или организации, проводивших экспертизу проектной документации, в которую внесены изменения (часть 3.5).

В случае, если в проектной документации, указанной в части 3.5 настоящей статьи, имеются изменения, затрагивающие конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства и (или) приводящие к увеличению сметы на его строительство или реконструкцию в сопоставимых ценах, орган исполнительной власти или организация, проводившие экспертизу проектной документации такого объекта капитального строительства, отказывают в выдаче указанного заключения (часть 3.6).

Направленные подрядчику в ответ на его обращение от 09.01.2017 вместе с письмом, датированным 25.01.2017, откорректированные схемы на участок ПК8 3+ 98 до ПК 10 3+26 и места установки ГРПШ47; ГРПШ46 для производства строительно-монтажных работ по прокладке газопровода отметок о прохождении экспертизы не содержат.

Указание на необходимость вести прокладку по двум участкам с учетом существующей застройки невозможно отнести к изменению проектной документации (л.д. 86).

Вместе с тем, истец и третье лицо категорически отрицают необходимость производства экспертизы изменений в проектную документацию и считают, что ответчик неосновательно уклонился от проведения работ в соответствии с измененными заказчиком условиями.

Истец и третье лицо указывают, что изменения в проектную документацию по объекту "Подводящий газопровод среднего давления в г. Туапсе. Закольцовка газопровода среднего давления от ул. Калараша до ул. Б.Хмельницкого с установкой ГРП" вносились в конце 2016 г. по запросу подрядчика и были представлены в январе 2017 г.

Изменения в проектную документацию вносились специализированной организацией, имеющей необходимые установленные законом допуски к производству данных работ. Изменения, внесенные в проект, не повлияли на техническую безопасность объекта.

Указанные изменения, одновременно сопровождались внесением соответствующих изменений во все взаимосвязанные документы. Внесение изменений осуществлялось согласно стандартам, на которые ссылается ответчик, без их нарушения (п. 7.1.1 - 7.1.6 пп. 7.1 Общие положения п. 7 Правила внесения изменений ГОСТ Р 21.1101-2013; 7.2.1 - 7.2.5 пп. 7.2 Система проектной документации для строительства (СПДС) Основные требования к проектной и рабочей документации).

В письме от 03.09.2018 N 01/475 ГАУ КК "Краснодаркрайгосэкспертиза", орган, осуществлявший экспертизу проекта указало со ссылкой на доводы администрации и письмо последней N 1797/18-12/02 от 03.09.2018, что согласно указанным доводам внесенные изменения в проектную документацию не влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства и не требуют обязательного прохождения повторной государственной экспертизы (т. 4, л.д. 48-49).

Кроме того, администрация указывает, что для принятия мер по завершению работ по указанному объекту администрацией были приняты меры по отказу от контракта в одностороннем порядке и заключении нового контракта. Муниципальный контракт был заключен с ООО "Горстрой" 19.01.2018 (т. 3, л.д. 86-104). Новому подрядчику был представлен тот же проект, с теми же изменениями, что и ООО СК "Жилстрой".

ООО "Горстрой" выполнило работы в соответствии с этим проектом.

В акте проверки Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края от 19.07.2018 N 46-426-Ю-135-ЕС признано, что работы по монтажу газопровода выполнены в соответствии с проектной документацией, разработанной ООО "Донпроект", прошедшей государственную экспертизу от 29.07.2013 N 23-1-5-0541-13. Нарушений обязательных требований технических регламентов, строительных норм, правил и проектной документации не выявлено (т. 4, л.д. 18-20).

07.09.2018 был получен акт о проведении итоговой проверки органа государственного надзора объекта строительства, по итогам которой установлено, что:

* не завершены работы по окраске газопровода

* не правильно оформлена исполнительная документация.

Администрация указывает, что, соответственно, у Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края не возникло замечаний по итогам строительства трассы газопровода новым подрядчиком в соответствии со скорректированным проектом 2013 года, изменения к которому не прошли экспертизу. Поэтому проект мог быть исполнен и ответчиком.

Таким образом, истец и третье лицо считают, что подрядчик неправомерно настаивал и продолжает настаивать на прохождении государственной экспертизы по внесенным изменениям (корректировкам) в проектную документацию. В компетенцию подрядчика не входит право определять необходимость производства экспертизы изменений проекта. Это прерогатива заказчика.

Указанные доводы отклоняются апелляционным судом.

Из части 3.5 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации однозначно следует, что подтверждением того, что изменения, внесенные в проектную документацию после получения положительного заключения экспертизы проектной документации, не затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства, является заключение органа исполнительной власти или организации, проводивших экспертизу проектной документации, в которую внесены изменения (часть 3.5).

Подрядчик не вправе самостоятельно вносить изменения в сметную документацию и изменять конструкции, материалы и изделия (п. 9.2 договора)

Заказчик вправе вносить изменения в сметную документацию, касающиеся способов и условий производства работ, не меняя при этом параметров объекта, характера и объемов работ, предусмотренных данным контрактом (п. 8.13 договора).

Из материалов дела следует, что подрядчику для продолжения работ не была представлена измененная с соблюдением пункта 8.13 контракта проектно-сметная документация с положительным заключением ГАУ КК "Краснодаркрайгосэкспертиза".

При вышеуказанных обстоятельствах подрядчик, предупредивший заказчика о непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации и возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, имел право на приостановление работ в силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, подрядчик, обнаруживший в самом начале исполнения контракта недостатки проекта, препятствующие исполнению контракта в целом, и сообщивший об этом администрации еще 24.10.2016 (л.д. 81), в дальнейшем, несмотря на то, что в разумный срок проектная документация не была заменена, не воспользовался правом на отказ от исполнения договора и продолжил выполнение возможных по контракту работ. Результаты работ передавались по актам выполненных работ заказчику и принимались им без замечаний от 15.11.2016 на сумму 1 293 605,68 руб.(т. 2, л.д. 21-27) и от 26.12.2016 на сумму 2 246 906,442 246 906,44 (том 2, л.д. 28-43).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о частичной пригодности проектной документации и соответствующей указанной части возможности исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Оценив вышеуказанные переписку сторон и сопутствующие ей обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу, что они не свидетельствуют ни о полном приостановлении работ по контракту в пределах срока его действия.

Согласно журналу производства работ (том материалов дела, л.д. 109-110), ответчик после истечения срока производства работ, установленного контрактом (25.12.2016), сдачи очередного этапа работ по актам от 26.12.2016 (т. 1, л.д. 32-44) и, соответственно, после начала периода своей просрочки в исполнении обязательства, также продолжал работы

Однако стороны не расходятся в том, что работы, о невозможности производства которых говорил подрядчик, он не исполнял.

Лишь в письме N 21 от 09.01.2017 ответчик прямо указал, что ввиду нерешенности администрацией вопросов по устранению препятствий в монтаже газопровода, а именно: отсутствия дорог; отсутствия проектных решений по прокладке газопровода, подрядчик вынужден остановить работы (л.д. 83). Однако данное заявление ответчика об остановке работ и даже передаче дела на рассмотрение арбитражного суда по мотиву невозможности их производства на перечисленных в письме участках также последовало после окончания срока контракта (25.12.2016), т.е. когда уже началась просрочка ответчика.

Но и заявив об остановке производства работ, ответчик фактически не остановил их полностью. Согласно журналу производства работ он продолжал регулярно выполнять их в плоть до 24.03.2017 (том материалов дела, л.д. 111-113).

Из письма администрации от 13.02.2017 следует, что пока ведутся работы с проектной организацией по изменению проектной документации, ответчику следует продолжить невыполненные работы на участках трассы прокладки газопровода, по которым нет замечаний (том материалов дела, л.д. 90).

В заседании апелляционного суда 08.02.2018 представитель ответчика пояснила, что на участках, где имелась возможность выполнить работы по проекту, работы обществом выполнялись. Записей в журнале после 24.03.2017 нет потому, что работы в дальнейшем выполнять по проекту было невозможно.

Указанными доказательствами подтверждается, что в срок, установленный контрактом, ответчик не выполнил не только работы, которые невозможно было выполнить по вине кредитора (администрации), но и те работы, которые утвержденная проектная документация позволяла выполнять и которые фактически выполнялись ответчиком, однако уже за пределами срока выполнения контракта, т.е. с просрочкой.

Доказательств того, что просрочка в выполнении возможных по проекту работ была вызвана только просрочкой заказчика, ответчиком не представлено.

Таким образом, в период с 26.12.2016 по 24.03.2017 ответчик действительно допустил просрочку выполнения работ по контракту, и в том числе по обстоятельствам, не связанным с просрочкой администрации как кредитора.

Полная невозможность производства работ по договору исключительно по причине отсутствия качественной проектной документации наступила лишь после 24.03.2017.

Апелляционным судом отклоняется довод ответчика и третьего лица о том, что подрядчик мог исполнить обязательство полностью и своевременно, если бы руководствовался теми корректировками проекта, которые вносились администрацией и позднее были предоставлены ООО "Горстрой", выполнившему работы в соответствии с измененным проектом.

Как указано выше, ответчику вообще не была предоставлена измененная проектная документация с положительным заключением ГАУ КК "Краснодаркрайгосэкспертиза".

Соответственно, руководствуясь статьями 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обоснованно приостановил (не производил) работы на спорных участках

Кроме того, как указывают сами истец и третье лицо, изменения в проектную документацию вносились в конце 2016 г. по запросу подрядчика и были представлены в январе 2017 г. Указанные обстоятельства подтверждаются и письмом администрации от 25.01.2017.

То есть изменения в проектную документацию были внесены самой администрацией и направлены ответчику уже за пределами срока исполнения контракта (25.12.2016).

Кроме того, письмом от 13.02.2017 администрация сообщила, что на сегодняшний день, т.е. на 13.02.2017, ведутся работы с проектной организацией по изменению в проектную документацию.

В судебном заседании 30.08.2018 представитель истца пояснила, что письмом от 02.02.2017 администрация уведомила о намерении внесения изменений в проектную документацию в связи с новой застройкой по трассе строящегося газопровода. Изменения в проекте не были готовы на дату окончания контракта. На момент направления администрацией ответчику письма N 288/17-12/05 от 13.02.2017 с указанием на принятие мер к изменению проектной документации изменения к проекту проходили согласование в г. Шахты Ростовской области в институте, который разрабатывал проект (ООО Донской институт науки и проектирования "Донпроект"). Проект с внесенными и отредактированными изменениями был готов до даты заключения нового контракта от 19.01.2018, когда именно он был готов, представители лиц, участвующих в деле пояснить не смогли.

Указанные обстоятельства не только подтверждают факт предоставления ответчику изменений в проект без заключения органа государственной экспертизы и за пределами срока контракта, что само по себе исключает возможность исполнения контракта в срок, но и еще не позволяют сделать вывод о том, что ответчику и ООО "Горстрой" истцом предоставлялась одна и та же измененная документация.

Доказательств иного администрация не представила. С учетом изложенного, необходимость в проведении экспертизы по предлагаемым ответчиком вопросам отсутствует и в удовлетворении ходатайства о ее назначении апелляционный суд считает возможным отказать.

Таким образом, в период с 26.12.2016 по 24.03.2017 имелась смешанная вина обеих сторон в неисполнении обязательства.

Однако, апелляционный суд считает, что неустойка, как форма ответственности за неисполнение обязательства (статьи 330, 394 Гражданского кодекса Российской Федерации ) не может быть применена к ответчику и за указанный период.

Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что администрацией как кредитором в обязательстве допущены не просто виновные действия по его неисполнению, а допущена просрочка кредитора.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

До предоставления заказчиком качественной сметной документации (надлежащим образом внесенных изменений в проект) подрядчик не мог исполнить своего обязательства в целом.

Как указано выше, изменения к проекту без заключения органа государственной экспертизы были предоставлены ответчику лишь после окончания срока контракта, а надлежащим образом утвержденные изменения вообще не были ему предоставлены.

Таким образом, просрочка кредитора, не исключая вину должника как субъективное условие ответственности, устраняет саму просрочку должника, а вместе с ней и объективное условие его ответственности - противоправность поведения, повлекшего неисполнение обязательства.

На основании изложенного в удовлетворении исковых требованиях надлежит отказать, а судебное решение подлежит отмене как вынесенное с нарушением применения норм материального права.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Государственная пошлина от цены иска 3 497 386 рублей 73 копеек составляет 40 487 руб. Истец освобожден от уплаты государственной пошлины. Однако расходы ответчика по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе с учетом статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию с администрации в пользу ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2017 по делу N А32-27006/2017 в части удовлетворения исковых требований отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с Администрации Туапсинского городского поселения Туапсинского района (ИНН 2365012062, ОГРН 1082365001663) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Жилстрой" (ИНН 2308230794, ОГРН 1162375013173) 3 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

И.Н. Глазунова Р.Р. Илюшин