Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2018 г. N 15АП-16312/18

г. Ростов-на-Дону

20 октября 2018 г.

Дело N А32-46322/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шапкина П.В.,

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.,

при участии:

от истца: представитель по доверенности от 23.09.2017 Щеглов Н.С.;

от ответчика: представитель по доверенности от 09.01.2018 N 12.1НЭ-18/137 Гайдо А.В.;

от третьего лица: представитель по доверенности от 01.01.2018 N 09.НС-27/18-35 Зайцева Д.В.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Арлиан" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.08.2018 по делу N А32-46322/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Арлиан"

к АО "НЭСК" в лице филиала "Краснодарэнергосбыт"

при участии третьего лица - АО "НЭСК-электросети"

о признании незаконными действия,

по встречно иску АО "НЭСК" в лице филиала "Краснодарэнергосбыт"

к общества с ограниченной ответственностью "Арлиан"

при участии третьего лица - АО "НЭСК-электросети"

о взыскании задолженности за безучетное потребление электрической энергии,

принятое в составе судьи Дунюшкина П.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Арлиан" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к акционерному обществу "НЭСК" в лице филиала "Краснодарэнергосбыт" о признании не подлежащим исполнению денежного требования АО "НЭСК" об уплате денежных средств в размере 1 050 571,99 руб. за неучтенную потребленную электроэнергию по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.09.2017 N 003940 (с учетом уточнений).

Определением суда от 19.12.2017 было принято к производству встречное исковое заявление АО "НЭСК" в лице филиала "Краснодарэнергосбыт" к ООО "Арлиан" о взыскании 1 050 571,99 руб. задолженности за безучетное потребление электрической энергии, судебные расходы по оплаченной истцом государственной пошлине возложить на ответчика (с учетом уточнений).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "НЭСК-электросети".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.05.2018 по первоначальному исковому заявлению - в удовлетворении исковых требований отказано. По встречному исковому заявлению взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Арлиан" в пользу Акционерного общества "НЭСК" в лице филиала "Краснодарэнергосбыт", г. Краснодар задолженность за безучетно потребленную электроэнергию в размере 1 050 571,99 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 23 506 руб.

Судебный акт мотивирован доказанностью факта безучетного потребления электрической энергии на объекте ООО "Арлиан", в силу документального подтверждения указанного факта, суд посчитал требования АО "НЭСК" о взыскании задолженности за безучетно потребленную электроэнергию законными и обоснованными, а требования ООО "Арлиан" о признании не подлежащим исполнению денежное требование АО "НЭСК" об уплате денежных средств, удовлетворению не подлежат. Договором предусмотрено уведомление сетевой организации обо всех неисправностях прибора учета. Данная обязанность потребителем не исполнена, в связи с чем, применение иных методов определения количества потребленной энергии в данном случае необоснованно.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Арлиан" обратилось с апелляционной жалобой и просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, в соответствии с которым первоначальные исковые требования удовлетворить, а в удовлетворении встречных исковых требований отказать в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что присутствующий при составлении акта Лелюхов Е.А. не является представителем потребителя ООО "Арлиан", полномочия указанного лица не могли явствовать из обстановки, в связи с чем акт о безучтенном потреблении электроэнергии составлен в присутствии неустановленного лица. Рязанцев И.Д., являясь сотрудником смежной сетевой организации ПАО "Кубаньэнерго", является и заинтересованным лицом в обнаружении нарушений в приборе учета. Потребитель не извещен надлежащим образом о дате и времени проведения проверки состояния прибора учета. Антимагнитная пломба является дополнительным знаком визуального контроля, нарушение данной пломбы не влияет на достоверность учетных показаний, факт вмешательства в работу прибора учета не доказан.

В дополнениях к апелляционной жалобе ООО "Арлиан" возражает против расчета объема неучтенного потребления, считая правильным период взыскания безучетного потребления электроэнергии с 03.03.2017 по 21.09.2017.

В отзыве на апелляционную жалобу АО "НЭСК" просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 АПК РФ.

Представитель ООО "Арлиан" поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Поступившие от ООО "Арлиан" дополнительные пояснения к апелляционной жалобе приобщены судом в материалы дела в порядке ст. 67 АПК РФ.

Представитель АО "НЭСК" " в лице филиала "Краснодарэнергосбыт" возражал против доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывы на неё, выслушав участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между АО "НЭСК" и ООО "Арлиан" заключен договор энергоснабжения N 60703 в отношении точки поставки электрической энергии, расположенной по адресу: г. Краснодар, ул. Калинина, 56/1 В соответствии с условиями договора гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа не чаще 1 (одного) раза в месяц к электроустановкам и средствам учета электроэнергии потребителя для проведения контрольных съемов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности). Составлять акты о неучтенном потреблении электроэнергии.

21.09.2017, в соответствии с п. 167 Основных положений N 442, представителями филиала АО "НЭСК-электросети" "Краснодарэлектросеть" проведена проверка правильности работы прибора учета электроэнергии по адресу: г. Краснодар, ул. Калинина, 56/1 в нежилых помещениях "баня и магазин продуктов", в ходе которой был установлен факт безучетного потребления электроэнергии.

В отношении ООО "Арлиан" составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.09.2017 N 003940 с выявленным нарушением, а именно: индикатор магнитного поля N 76*0014552, установленный на корпусе расчетного электросчетчика N 104309928, имеет следы воздействия магнитным полем на прибор учета с целью искажения показаний.

Спорная пломба - индикатор магнитного поля, установлена в ходе технической проверки, проведенной АО "НЭСК-электросети" 26.10.2016 о чем был составлен акт от 26.10.2016 N 055476 о проведении установки (замены) элементов узла учета электрической энергии и проверки схем их подключения в электроустановках до и свыше 1000 В.

Акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.09.2017 N 003940 составлен в присутствии представителя потребителя - представителя Лелюхова Е.А., который отказался от подписи и такой отказ был зафиксирован подписями двух незаинтересованных лиц.

Полномочия Лелюхова Е.А., поскольку тот допустил проверяющих к узлу учета электрической энергии, в силу статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации явствовали из обстановки.

На основании указанного акта в соответствии с п. 2.2.4. договора и п. 195 Основных положений N 442 произведен расчет объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии за период с 26.10.2016 по 21.09.2017. Объем составил 141 091 кВт.ч., на сумму 1 050 571,99 руб.

Полагая, что Акт от 21.09.2017 составлен с нарушением норм действующего законодательства, ООО "Арлиан" обратилось в арбитражный суд с иском о признании неподлежащим исполнению денежного требования АО "НЭСК" об уплате денежных средств в размере 1 050 571,99 руб. за неучтенную потребленную электроэнергию по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.09.2017 N 003940.

Поскольку ООО "Арлиан" стоимость безучетного потребления электроэнергии не была оплачена, АО "НЭСК" обратилось с иском в арбитражный суд о взыскании стоимости безучетно потребленной электроэнергии в размере 1 050 571,99 руб.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

В силу пунктов 1 и 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии. К отношениям по договору снабжения электрической энергией правила данного параграфа применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Общим правилом определения объема потребленной электроэнергии является его принятие согласно показаниям прибора учета. Однако в ряде случаев объем определяется расчетным способом.

Указанное правило закреплено, в том числе нормами Кодекса, согласно которым количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (пункт 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации), оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

К случаям определения объема потребленной электрической энергии расчетным путем относится, в том числе безучетное потребление электроэнергии.

В силу пункта 2 Основных положений "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется расчетным способом с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае, если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с данным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению оснащения приборами учета, а также по обеспечению допуска установленных приборов учета в эксплуатацию возлагается на собственника энергопринимающих устройств.

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил N 6, потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил N 6).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Минтопэнерго России 19.09.1996, Минстроем России 26.09.1996, зарегистрированы в Минюсте России 24.10.1996 N 1182).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Согласно пункту 2.11.18 Правил N 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями. Таким образом, обязанность по опломбированию приборов учета возложена на энергоснабжающую организацию.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыв пломб энергоснабжающей организации, искусственного торможения диска, изменения схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

Пункт 167 Основных положений N 442 устанавливает, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг но передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию.

Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений N 442.

В частности, предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Вышеприведенные правила нацелены на обеспечение объективной фиксации результатов проверки.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Из материалов дела следует, что в акте от 21.09.2017 N 003940 о неучтенном потреблении электроэнергии зафиксирован факт срабатывания антимагнитной пломбы.

Согласно пункту 194 Основных положений N 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа, соответственно, в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 указанного документа.

Представленный в материалы дела акт о неучтенном потреблении соответствует требованиям действующего законодательства, содержит сведения о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии; о лице, осуществляющем потребление; о дате предыдущей проверки; о приборе учета на момент составления акта; запись об отказе от дачи объяснений представителя лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта.

Вместе с тем, в графе "дата предыдущей технической проверки" указано на невозможность установить дату на месте, однако ссылка на дату предыдущей технической проверки имеется в расчете к акту от 21.09.2017 N 003940 (т. 2 л.д. 144).

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что отсутствие в акте о неучтенном потреблении электроэнергии даты предыдущей контрольной проверки прибора учета, не является безусловным основанием для признания этого акта недопустимым доказательством, что подтверждается позицией Верховного суда Российской Федерации, выраженной в определении от 30.09.2016 N 303-ЭС16-12044.

При составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.09.2017 N 003940 присутствовали: представитель потребителя (представился как Лелюхов Е.А.), Рязанцев И.Д., Пойлов Д.В. Представитель потребителя объяснения по выявленному факту не представил, от подписи акта/присутствия отказался (т. 2 л.д.34-35).

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что Лелюхов Е.А. не является представителем потребителя, у него отсутствовали полномочия на представление интересов общества. Отклоняя указанный довод, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу статьи 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Согласно абзацу 3 пункта 5 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации" действия работников представляемого по исполнению обязательства исходя из конкретных обстоятельств дела могут свидетельствовать об одобрении при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей или основывались на доверенности либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 пункта 1 статьи 182 Кодекса).

Суд первой инстанции обоснованно указал, что полномочия представителя потребителя, представившегося как Лелюхов Е.А. в данном случае явствовали из обстановки (ст. 182, 402 ГК РФ), поскольку указанное лицо обеспечило доступ представителя сетевой организации на закрытую территорию общества (специальное помещение магазина "Нагорный", как указывает заявитель в своей жалобе), обеспечило доступ к узлу учета электроэнергии. При таких обстоятельствах, довод ООО "Арлиан" об отсутствие в штате общества работника с фамилией Лелюхов Е.А. судом апелляционной инстанции оценивается критически.

Кроме того, судебной коллегией отклоняются ссылки заявителя жалобы, что Рязанцев И.Д., участвующий при составлении спорного акта являлся заинтересованным лицом в составлении акта, поскольку работает в филиале ПАО "Кубаньэнерго" Краснодарские электрические сети с 16.07.2015 по настоящее время.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в законодательстве отсутствуют критерии того, какое лицо является незаинтересованным при составлении актов о неучтенном потреблении электроэнергии. Поскольку действующим законодательством не предусмотрены критерии определения степени такой заинтересованности лиц, данный вопрос решается арбитражным судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Заинтересованными лицами при составлении спорного акта выступили непосредственные участники проверки - лицо, обнаружившее и зафиксировавшее факт бездоговорного потребления (представители АО "НЭСК-электросети" Врублевский Д.В., Гоголев И.В., Морозов А.Н.), а также лицо, осуществляющее безучетное потребление (Лелюхов Е.А., являющееся представителем ООО "Арлиан", чьи полномочия явствовали из обстановки).

Иные лица, не имеющие отношение к сетевой организации и потребителю, признаются незаинтересованными. Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Рязанцев И.Д. являлся сотрудником АО "НЭСК-электросети" или ООО "Арлиан", постольку не доказан факт его заинтересованности при составлении актов.

При этом апелляционный суд отмечает, АО "НЭСК", АО "НЭСК-электросети" и ПАО "Кубаньэнерго" являются самостоятельными юридическими лицами, деятельность которых строго регламентирована законом. Доказательств, что у указанных лиц существует совместная заинтересованность, взаимозависимость при составлении актов о неучтенном потреблении электроэнергии, материалы дела не содержат.

Наличие трудовых отношений между Рязанцевым И.Д. и ПАО "Кубаньэнерго" не свидетельствует о заинтересованности конкретного физического лица в результатах проверки. Кроме того, указанное физическое лицо не подпадает ни под одну категорию группы лиц, определенную в ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Доказательства обратного не представлены.

Кроме того, между АО "НЭСК" и ПАО "Кубаньэнерго" заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии в интересах всех своих потребителей.

ПАО "Кубаньэнерго" является сетевой организацией, имеющей статус "котлодеражателя" по методу "котел сверху".

Особенность применения "котловых" тарифов по методу "котел сверху" заключается в том, что заключать договор на оказание услуг по передаче электрической энергии с потребителем может только сетевая организация, имеющая статус "котлодержателя", поскольку только для "котлодержателя" устанавливается тариф для расчетов с потребителями.

Все другие сетевые организации, действующие в Краснодарском крае, получают тариф для расчета с "котлодержателем" и не имеют права заключать договоры оказания услуг по передаче электрической энергии.

Приказом РЭК - департамента цен и тарифов Краснодарского края установлены единые котловые тарифы на услуги по передаче электрической энергии по сетям Краснодарского края и Республики Адыгея, определены, в том числе для АО "НЭСК-электросети".

Так же "между АО "НЭСК-электросети" и ПАО "Кубаньэнерго" заключен договор об оказании услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 N 13-ОД. По указанному договору ПАО "Кубаньэнерго" оказывает услуги по передаче электрической энергии АО "НЭСК-электросети", а АО "НЭСК-электросети" оплачивает услуги ПАО "Кубаньэнерго" в порядке и сроки, установленные договором.

В производстве Арбитражном суде Краснодарского края находится значительное количество дел о взыскании АО "НЭСК-электросети" с ПАО "Кубаньэнерго" задолженности по договору об оказании услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 N 13-ОД.

В соответствии с п. 5.7. договора оплата за услуги по передаче электроэнергии производится до 20 числа месяца, следующего за расчетным, исходя из фактических объемов переданной электроэнергии, указанных в акте об оказании услуг по передаче электрической энергии в неоспариваемой сторонами части оказанных услуг".

Таким образом, чем больше объем оказанных услуг, тем больше ПАО "Кубаньэнерго" должен оплатить АО "НЭСК-электросети". В данном случае ПАО "Кубаньэнерго" не заинтересовано в выявлении фактов безучетного потребления электроэнергии.

АО "НЭСК", АО "НЭСК-электросети", ПАО "Кубаньэнерго" являются самостоятельными юридическими лицами, деятельность которых строго регламентирована законом. У указанных юридических лиц отсутствует совместная заинтересованность, взаимозависимость при составлении актов о неучтенном потреблении электроэнергии.

Ссылка ООО "Арлиан" на судебную практику не может быть принята во внимание, поскольку в рамках указанных дел рассматриваются иные обстоятельства.

Довод ООО "Арлиан" о том, что уведомление о предстоящей проверке в адрес потребителя не направлялось, что также является основанием для признания акта от 21.09.2017 несоответствующим требованиям основных положений, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Поскольку п. 177 Основных положений N 442 предусмотрено, что в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

В данном случае ООО "Арлиан" не оспаривало, что третьему лицу при проведении проверки был предоставлен доступ к прибору учета, следовательно, уведомление ООО "Арлиан" сетевой организацией не требовалось. Уведомление потребителя имеет целью обеспечение доступа к энергопринимающим устройствам потребителя.

Кроме того, в акт N 003940 от 21.09.2017 о неучтённом потреблении электроэнергии зафиксирована информация о том, что представители АО "НЭСК-электросети" связывались по телефону с представителем потребителя, которая представилась Татьяной и сообщила, что является супругой собственника помещения, но от присутствия отказалась (т. 2 л.д. 35).

Доводы подателя жалобы о ненадлежащем его извещении о проведении проверки носят формальный характер и не свидетельствуют об отсутствии факта безучетного потребления. При этом фиксация факта безучетного потребления происходила с участием представителя ООО "Арлиан", которые отказались от подписания соответствующего акта, а также двух незаинтересованных лиц, тем самым, названные обстоятельства подтверждены совокупностью представленных в дело доказательств.

Для констатации факта безучетного потребления электроэнергии необходимо определенным нормативно способом доказать вмешательство в работу прибора учета (системы учета), искажение данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). Разрушение антимагнитного индикатора, по общему правилу, свидетельствует о том, что на прибор учета воздействовали магнитом, что искажает данные об объеме потребления, но не приводит к выводу из строя, поломке прибора учета. Однако такое искажение может быть констатировано, лишь если нарушенная антимагнитная пломба размещена на приборе учета в момент выявления факта ее нарушения (аналогичная позиция изложена в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2014 по делу N А53-13562/2014).

Факт установки антимагнитной пломбы, нарушение которой зафиксировано актом безучетного потребления электроэнергии от 21.09.2017 N 003940, подтвержден актом от 26.10.2016 N 655476, составленным при участии представителя потребителя - директора Резниченко А.А. (т. 2 л.д. 39-40).

Приведенные в акте от 21.09.2017 N 003940 сведения подтверждены дополнительно составленными в момент проверки фотоматериалами (т. 2 л.д.131-135, т. 3 л.д. 6 - CD-диск).

Буквальный текст Основных положений N 442, дающих легальную дефиницию безучетного потребления, свидетельствует о том, что нарушение пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), является само по себе правонарушением, влекущим квалификацию потребления как безучетного, вне зависимости от того, был ли достигнут желаемый нарушителем эффект в виде искажения достоверности учета.

Как указывалось выше, в рассматриваемом споре, антимагнитная пломба установлена в присутствии директора ООО "Арлиан" Резниченко А.А. и без возражений с его стороны.

Использование антимагнитной пломбы позволяет энергосбытовой (электросетевой) компании установить факт такого неправомерного вмешательства в работу прибора учета, которое не оставляет иных визуальных следов, кроме нарушения антимагнитной пломбы.

Следовательно, указание в акте на выявленный факт срабатывания антимагнитной пломбы является достаточным для квалификации потребления обществом электроэнергии в спорный период как безучетного.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, факт срабатывания антимагнитной пломбы является достаточным основанием для квалификации потребления обществом энергоресурса в спорный период как безучетного. Требования к антимагнитным пломбам нормативно не закреплены определенными ГОСТами, однако данное обстоятельство не свидетельствует о недопустимости их применения.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.03.2017 по делу N А32-18767/2016, Определении Верховного Суда РФ от 26.02.2018 N 308-ЭС17-23437 по делу N А32-42606/2015.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к верному и обоснованному выводу о доказанности факта безучетного потребления электрической энергии на объекте ООО "Арлиан".

Из материалов дела следует, расчет задолженности произведен с даты предыдущей технической проверки (дата нанесения на узел учета электрической энергии спорной пломбы - 26.10.2016) по дату составления акта от 21.09.2017 N 003940.

Расчет произведен в соответствии с приложением N 3 к Основным положениям N 442 по максимальной разрешенной мощности 20 кВт, что составило с учетом ранее оплаченного потребителем объема полезного отпуска, 1 050 571,99 руб. Расчет судом проверен и признан надлежащим.

Возражая в дополнениях к апелляционной жалобе относительно произведенного расчета, заявитель указывает на необходимость применения иного периода - с 03.03.2017 по 21.09.2017, мотивируя тем, что потребителем в ходе ежемесячного съема и подачи показаний потребленной электроэнергии (за февраль 2017 года) 02.03.2017 были сделаны фотографии спорного прибора учета, из которых усматривается, что индикатор магнитного поля N 76*0014552 не поврежден. Указанное подтверждается и значением объема потребленной электроэнергии, отраженном на электросчетчике, сведениями о показаниями ПУ, переданных потребителем в адрес гарантирующего поставщика, актом от 28.02.2017 и счетом на оплату от 28.02.2017.

Суд апелляционной инстанции отклоняет вышеуказанные доводы, поскольку в п. 195 Основных положений N 442 установлен определенный метод определения объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) - с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Кроме того, податель апелляционной жалобы не ссылался на указанные обстоятельства в суде первой инстанции. Представленная фотографии не является надлежащим доказательством, позволяющим сделать вывод о возможности применения периода безучетного потребления электроэнергии с 03.03.2017. В какой именно период времени сделана фотография и при каких обстоятельствах, достоверно установить не представляется возможность.

Таким образом, спорный расчет является верным и соответствует действующему законодательству.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.08.2018 по делу N А32-46322/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

П.В. Шапкин

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко