Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2018 г. N 09АП-49888/18

г. Москва

24 октября 2018 г.

Дело N А40-42358/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Кочешковой М.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ДИАПАЗОН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2018 по делу N А40-42358/18, принятое судьей Суставовой О.Ю.

по заявлению АО "ДИАПАЗОН" (ИНН 7705004543, ОГРН 1027739154772)

к ИНСПЕКЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ N 9 ПО Г. МОСКВЕ (ИНН 7709000010, ОГРН 1047709098315)

о признании недействительным решения,

от заявителя:	Ежов В.А. по дов. от 16.01.2018;
от заинтересованного лица:	Кошаташян ЭГ. по дов. от 20.08.2018, Горбунова А.Б. по дов. от 12.10.2018;

УСТАНОВИЛ:

АО "ДИАПАЗОН" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Решения от 20.11.2017 N 14-04/1681/6983 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение Инспекции), вынесенного ИФНС России N 9 по г. Москве (далее - Инспекция, ИФНС N9) по результатам выездной налоговой проверки Общества за 2013-2015.

В ходе судебного разбирательства Общество заявило отказ от требований о признания недействительным решения налогового органа от 20.11.2017 N 14-04/1681/6983 в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 123 и п.1 ст. 126 НК РФ.

Решением от 31.07.2018 г. Арбитражный суд г.Москвы принял отказ заявителя от требований и прекратил производство по делу в данной части. В остальной части Заявителю было отказано в удовлетворении требований.

Общество не согласившись с решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2018, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные Обществом требования удовлетворить.

Общество ссылается на то, что им выполнены все условия, необходимые для признания расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "ОптимСтрой".

Заявитель отмечает, что работы по договору, заключенному с АО "ДИАПАЗОН" по ремонту административного здания выполнены, приняты в полном объеме и оплачены, реальность выполнения работ подтверждается представленными документами, наличие у контрагента среднесписочной численности сотрудников не более 1 человека не свидетельствует о том, что контрагент не мог выполнить спорные работы, поскольку Инспекцией не доказано отсутствие возможности выполнять работы путем привлечения субподрядных организаций или воспользоваться аутсорсингом, ООО "ОптимСтрой" несло расходы по уплате арендной платы, услуг мобильной связи, взносов членов СРО, предоставлялась отчетность, уплачивались налоги, Инспекция не установила факты подконтрольности, а также согласованности в действиях между Заявителем и ООО "ОптимСтрой".

При заключении договора со спорным контрагентом ООО "ОптимСтрой" Заявитель действовал с должной осмотрительностью и использовал все доступные юридическому лицу меры по проверке полномочий должностных лиц контрагента.

Также Заявитель обращает внимание суда, что поставщик 2 звена - ООО "ПСК Стиль" выполнял строительно-монтажные работы реальным заказчикам (страховые компании, сеть магазинов "АШАН"), производил уплату налогов в бюджет, представлял бухгалтерскую и налоговую отчетность.

Более подробно позиция Общества изложена в апелляционной жалобе, озвученной представителем Общества в ходе судебного заседания.

Инспекция ФНС России N 9 по г. Москве просит Девятый Арбитражный апелляционный суд оставить решение Арбитражного суда г.Москвы без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения. Инспекция указала, что основанием доначисления налога на прибыль организаций и НДС послужили установленные Инспекцией обстоятельства, свидетельствующие о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды. В ходе налоговой проверки установлено, что представленные Обществом документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают взаимоотношения Заявителя с контрагентом ООО "ОптимСтрой". Инспекцией по доводам апелляционной жалобы представлен отзыв, который приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, приняв во внимание доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей Общества и инспекции, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных законом оснований для отмены или изменения оспариваемого решения суда первой инстанции.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с требованиями статьи 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета, которым признается система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом, первичные учетные документы (включая справку бухгалтера) являются подтверждением данных налогового учета.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее также - Постановление N 53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Положениями пункта 4 Постановления N 53 установлено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

К обстоятельствам, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, согласно пункту 5 Постановления N 53, относятся, в том числе установление невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 9 Постановления N 53 установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 10 Постановления N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности, и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, оспариваемым решением Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций, статьей 123 НК РФ за неперечисление в бюджет в установленный срок сумм удержанного НДФЛ, пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов в виде штрафа в общей сумме 338 935 руб., доначислены НДС, налог на прибыль организаций в общей сумме 3 185 219 руб., а таюке пени за несвоевременную уплату НДС, налога на прибыль организаций, НДФЛ в общей сумме 1 120 546 руб.

Основанием доначисления налога на прибыль организаций и НДС послужили установленные Инспекцией обстоятельства, свидетельствующие о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом в ходе проведенной проверки установлено, что ООО "ОптимСтрой" и контрагенты второго и третьего звена не выполняли ремонтные работы в адрес Общества, данные организации созданы не для ведения реальной предпринимательской деятельности, между Обществом и спорными контрагентами создан формальный документооборот в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения налоговых вычетов по НДС и расходов по налог на прибыль организаций. Кроме того, в ходе проверки установлено, что Обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе спорного контрагента.

Довод Общества о реальности выполнения работ контрагентом ООО "Оптимстрой", с ссылкой на представление всех документов, подтверждающих выполнение работ, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Представление формально соответствующих требованиям законодательства документов не влечет автоматического предоставления права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и подтверждения расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций, поэтому при решении вопроса о правомерности получения налогоплательщиком налоговой выгоды учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также организации-контрагента. Налоговый орган вправе отказать в принятии к вычету НДС и подтверждения расходов, в том случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

Так, налоговым органом установлена невозможность выполнения работ ООО "ОптимСтрой", заявленных в первичных оправдательных документах, ввиду следующего.

В отношении ООО "ОптимСтрой" Инспекцией установлено, что последняя отчетность представлена за 1 квартал 2015 года; выручка, полученная от АО "ДИАПАЗОН", в налоговой отчетности за 2013 год не отражена, среднесписочная численность сотрудников в 2012, 2013, 2014 составила 1 человек, имущество, основные и транспортные средства отсутствуют, по расчетному счету отсутствуют расходы, связанные с ведением реальной финансово-хозяйственной деятельностью, руководителем и учредителем ООО "ОптимСтрой" в период с 28.03.2012 по 05.04.2015 являлась Селявина Л.Б., справки по форме 2-НДФЛ предоставлялись только на Селявину Л.Б. (том 3 л.д. 18-70), ООО "ОптимСтрой" с 28.06.2015 прекратило деятельность путем присоединения к ООО "Мир".

Заявитель указывает, что у Общества имеются расходы, свойственные действующей организации, но, тем не менее, умалчивает о том, что данные платежи (например, аренда) были единоразовыми, не систематическими, а, уплаченные налоги и страховые взносы, составляли минимальную сумму. Следовательно, данные платежи направлен на имитацию финансово-хозяйственной деятельности.

В отношении ООО "Мир" Инспекцией установлено следующее. Документы по взаимоотношениям с Заявителем не представлены, ООО "Мир" по адресу местонахождения не располагается, имеет массового учредителя и руководителя Крылова А.Е., который является дисквалифицированным лицом (часть 4 статьи 14.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ), бухгалтерскую и налоговую отчетность не представляет.

Договор, акты, сметы, счета-фактуры со стороны ООО "ОптимСтрой" подписаны от имени генерального директора Селявиной Л.Б.

Согласно заключению эксперта от 25.09.2017 N 1172/К-17, подписи от имени Селявиной Л.Б. в копиях договора от 09.01.2013 N 09/01, сметы, акта от 29.03.2013 N 2, счета-фактуры от 28.06.2013 N 6-28/06 выполнены не Селявиной Л.Б., а другим лицом (том 2 л.д. 126-134).

Согласно протоколу допроса N 14-04/205 от 13.04.2017 на все заданные Инспекцией вопросы (в ходе допроса было задано 63 вопроса) Селявина Л.Б. давать показания отказалась, ссылаясь на статью 51 Конституции Российской Федерации (том 2 л.д. 105-111).

Согласно банковской выписке за 2013 год (том 5 л.д. 2-24) сумма поступлений на расчетный счет ООО "ОптимСтрой" составила 673 359 196 руб., в том числе сумма поступивших денежных средств от Заявителя составила 11 709 738 руб., списание денежных средств почти в полном объеме - 98% со счета ООО "ОптимСтрой" производилось в адрес ООО "ПСК Стиль" с назначением платежа "за строительно-монтажные работы".

В отношении ООО "ПСК Стиль" Инспекцией установлено, что организация находится в розыске, документы по взаимоотношениям с ООО "ОптимСтрой" не представлены, среднесписочная численность в 2012, 2013 составила 1 человек, в налоговой отчетности выручка от реализации отражена не в полном объеме (за период с 01.01.2013 по 31.12.2013 на расчетный счет ООО "ПСК Стиль" поступило денежных средств в размере 835 436 416 руб., при этом в декларации по налогу на прибыль организаций за 2013 год общая сумма доходов отражена в размере 1 396 168 руб.), материальные активы отсутствуют, руководителем и учредителем ООО "ПСК Стиль" является Васюченкова Е.А.(том 3 л.д.99-150, том 4 л.д. 1-67).

В ходе допроса Васюченкова Е.А. (Протокол допроса свидетеля N 14-04/313 от 16.05.2017) показала, что не является и никогда не являлась руководителем и учредителем ООО "ПСК Стиль", никакие документы не подписывала, доверенностей не выдавала (том 2, л. д. 66-74).

Согласно анализа банковской выписки, по расчетному счету ООО "ПСК Стиль" отсутствуют расходы, связанные с ведением реальной финансово-хозяйственной деятельностью, денежные средства, полученные от ООО "ОптимСтрой" в 2013 году за выполнение строительно-монтажных работ, перечислены в объеме 80% на расчетный счет фирмы-однодневки ООО "Элекор" (последняя отчетность представлена за 2 квартал 2013 года, численность отсутствует, имеет массового учредителя и руководителя, трудовые и материальные активы отсутствуют - том 4 л.д. 64-134). Денежные средства, полученные от ООО "ПСК Стиль" в 2013 году за выполнение строительно-монтажных работ, ООО "Элекор" перечислены в объеме 87% на расчетный счет фирмы-однодневки ООО "ТЕРНА".

Согласно данным ЕГРЮЛ, учредителем (с 15.03.2011) и руководителем ООО "ТЕРНА" с 15.03.2011 по 26.04.2015 являлась Михайловская О.А., которая в ходе допроса показала, что никогда не являлась учредителем и генеральным директором ООО "ТЕРНА" (том 2 л.д. 80-85).

Инспекция в ходе контрольных мероприятий установила, что у ООО "ОптимСтрой" и контрагентов 2, 3 звеньев в указанном периоде отсутствуют расходы на приобретение штукатурки, краски, наливного пола, окон, дверей, радиаторов, потолков Армстронг, розеток, выключателей, проводов.

В результате анализа банковских выписок по цепочке движения денежных средств от ООО "ОптимСтрой" реальные поставщики материалов отсутствуют.

Кроме того, показаниями сотрудников Общество подтверждается, что в 2013 г. ремонтные работы не производились:

Сотрудник Заявителя, начальник планово-диспетчерского отдела Зайцева М.Н. в ходе допроса (Протокол допроса свидетеля от 08.09.2017 N 14-04/588) показала, что в период 2013-2015 года ее рабочее место располагалось на первом этаже в здании АУП, а с марта-апреля 2017 года на 3 этаже в здании АУП. Ремонтные работы производились в здании АУП приблизительно 2-3 года назад от настоящего времени (том 2 л.д.90-93).

Сотрудник Заявителя, бригадир слесарей по ремонту технологического оборудования, Ширяйкин Е.А. в ходе допроса (Протокол допроса свидетеля от 11.09.2017 N 14-04/589) показал, что с 2011 года работает в ЗАО "Диапазон", рабочее место располагалось в производственных цехах, в производственных цехах производился ремонт санузлов, кабинет начальника по производству ремонтировался примерно в 2014 году, большой объем ремонтных работ под новое оборудование был произведен в 2015 году, ремонтировался цех под новую производственную линию. Примерно 2014 году произведен ремонт в АУП.

Главный бухгалтер Заявителя Говоркова И. Г. в ходе допроса (Протокол допроса свидетеля N от 24.05.2017 N 14-04/249) показала, что периодически проводятся ремонтные работы по мере необходимости. Кем, когда и какие точно производились работы, ответить затруднилась (том 2 л.д. 75-78).

Таким образом, мероприятиями налогового контроля установлено отсутствие у ООО "ОптимСтрой" необходимого персонала, а также не установлено привлечение ООО "ОптимСтрой" субподрядных организаций для выполнения работ, следовательно, указанные выше работы не могли быть выполнены ООО "ОптимСтрой", а сведения, содержащиеся в представленных Обществом документах, являются недостоверными.

Довод Общества о том, что отчётом об оценке рыночной стоимости недвижимого имущества N 013/РО/2011 от 31.01.2011 г. и отчётом об оценке рыночной стоимости здания N 15/15/17 от 28.07.2017 г., представленным в материалы дела, подтверждается реальность выполнении работ, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, инспекцией не оспаривается реальность выполнения работ, а оспаривается выполнения данных работ конкретной подрядной организацией - ООО "Оптимстрой" и его контрагентами.

Кроме того, данными отчётами не подтверждается, когда именно были произведены ремонтные работы, кем были выполнены и в какой промежуток времени.

По мнению заявителя, вывод суда о формальном характере заключения спорного договора, ввиду отсутствия условий о закупке\доставке материалов для строительных работ, об обеспечении сохранности материалов, о гарантийных сроках, об условиях устранении недостатков, не соответствует нормам налогового и гражданского законодательства.

Вместе с тем, вышеуказанный вывод суда необходимо рассматривать в совокупности с доказательствами недобросовестности контрагентов Общества и при сравнении с договором, заключенным с добросовестным контрагентом Заявителя - ООО "ГрандПроект".

При сопоставлении условий договора от 09.01.2013 N 09/01 заключенного АО "ДИАПАЗОН" с ООО "ОптимСтрой" с условиями договора от 23.07.2013 N 23-7/13, заключенного Обществом с ООО "ГрадПроект", установлено следующее.

В договоре, заключенном АО "ДИАПАЗОН" с ООО "ОптимСтрой" отсутствуют сведения о том, какая из сторон договора обеспечивает строительными материалами и необходимым оборудованием для выполнения ремонтных работ, кто осуществляет приемку, складирование материалов и оборудования. Тогда как, в договоре подряда от 23.07.2013 N 23-7/13, заключенным с ООО "ГрадПроект" указано, что ООО "ГрадПроект" осуществляет обеспечение работ материалами надлежащего качества и необходимым оборудованием. Заявитель осуществляет проверку материалов до начала и их использования в работе. Также, ООО "ГрадПроект" осуществляет приемку, складирование материалов и оборудования. Помимо указанного, ООО "ГрадПроект", до начала проведения работ, обязано согласовать с Заявителем места складирования материалов и оборудования.

По условиям договора N 09/01 Заявитель предоставляет ООО "ОптимСтрой" территорию для выполнения работ, Заявитель обязан оплатить работы и не позднее рабочего дня следующего за днем окончания ООО "ОптимСтрой" работ принять работы, тогда как в договоре подряда от 23.07.2013 N 23-7/13, заключенным с ООО "ГрадПроект", указано, что ООО "ГрадПроект" за 5 календарных дней извещает Заявителя о готовности к сдаче результатов выполнения работ по отдельным этапам и передает Заявителю два экземпляра акта сдачи-приемки этапов работ, по которымЗаявитель осуществляет осмотр и приемку. Заявитель с участием ООО "ГрадПроект" принимает результат работ и в течении 5 рабочих дней с даты получения Акта сдачи-приемки работ предоставляет ООО "ГрадПроект" подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ с указанием конкретных замечаний послуживших причиной отказа. Таким образом, у Заявителя в соответствии с условиями договора от 23.07.2013 N 23-7/13, имеется время на приемку/не приемку выполненных работ, а также на указание замечаний (при наличии) в отличие от условий договора с ООО "ОптимСтрой".

В договоре от 09.01.2013 N 09/01 не установлено, какая из сторон обеспечивает уборку территории от строительного мусора, тогда как договоре подряда от 23.07.2013 N 23-7/13, заключенным с ООО "ГрадПроект" указано, что ООО "ГрадПроект", в семидневный срок со дня подписания акта вывозит за пределы территории Заявителя, принадлежащие ООО "ГрадПроект": инструменты, инвентарь, оборудование, транспортные средства, ненужные остатки материалов, изделия конструкции, а также строительный мусор. Таким образом, отсутствие в договоре N09/01 от 09.01.2013, заключенном с ООО "ОптимСтрой" порядка вывоза какого-либо имущества (материалов, транспортных средств, оборудования, мусора) свидетельствует о том, что договор заключен формально, без намерения выполнять спорные работы.

Договором N 09/01, заключенном Заявителем с ООО "ОптимСтрой" не установлен гарантийный срок на выполненные работы, не указан период по устранению недостатков и дефектов (в случае обнаружения), тогда как договоре подряда N 23-7/13 от 23.07.2013, заключенным с ООО "ГрадПроект" указано, что ООО "ГрадПроект" гарантирует Заявителю качество выполненных работ в течение 12 месяцев с даты подписания акта выполненных работ и все дефекты и недостатки, обнаруженные в течении указанного времени, ООО "ГрадПроект" обязан устранить в кратчайшие сроки своими силами и за свой счет.

В указанном договоре установлено, что Заявитель обязуется оплатить 80% от общей стоимости работ в течении 5 дней с момента подписания договора, тогда как в договоре подряда N 23-7/13 от 23.07.2013, заключенном с ООО "ГрадПроект" указано, что Заявитель уплачивает в качестве аванса до 20% от общей стоимости работ с момента подписания договора, следовательно, условия при заключении указанных договоров в качестве инвестиционной привлекательности считаются более выгодными у ООО "ГрадПроект".

Сотрудник Заявителя, главный инженер Загородников В.А. в ходе допроса (Протокол допроса свидетеля N 14-04/238 от 27.04.2017) показал, что осуществлял контроль за ремонтными работами, период выполнения работ свидетель не помнит.

Так же свидетель пояснил, что все ремонтные работы проводились одной фирмой в административном здании (1 и 3 этаж) и производственных цехах, были выполнены следующие работы: замена радиаторов, электропроводки, установка раковин, прокладка труб канализаций и водоснабжения, установка вытяжного вентилятора, полового покрытия, укладка плитки, замена унитазов, смесителей, косметический ремонт стен и потолка (выравнивание, шпаклевка, грунтовка, краска), замена осветительных приборов, монтаж реечных потолков "Армстронг", монтаж светильников, ламп, установка розеток и выключателей, наливной пол в цехах, ремонт мягкой и жесткой кровли в производственных цехах и в административном здании, контактным лицом был мужчина - прораб, осуществляющий ремонт (том 2 л.д. 62-65).

Таким образом, в том числе, и свидетельскими показаниями подтверждается непричастность ООО "Оптимстрой" к выполнению спорных работ.

Заявитель считает, что судом неправомерно установлено получение Обществом необоснованной налоговой выгоды при отсутствии взаимозависимости между контрагентами.

Позиция общества подлежит отклонению, поскольку в ходе проверки установлены обстоятельства недобросовестности контрагентов, нереальности выполнения работ, а также неосмотрительности Общества при заключении договора.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, налоговая выгода может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделки.

Руководствуясь правовой позицией, закрепленной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09, которой определено, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, при том, что АО "ДИАПАЗОН" не представило доказательств, подтверждающих, что, обществом осуществлены действия по проверке реальности существования контрагента как субъекта предпринимательской деятельности, указывающих на обстоятельства сотрудничества, в частности, с руководителем контрагента, а равно доказательств проверки Заявителем полномочий лиц, представляющих интересы контрагентов, не проверялись, Инспекция сделала вывод о том, что АО "ДИАПАЗОН" должной осмотрительности при выборе контрагента, ООО "ОптимСтрой" не предприняло, необходимых действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при осуществлении хозяйственной деятельности с контрагентами.

Не проявление должной осмотрительности при выборе контрагента также подтверждается допросами должностных лиц Общества.

Генеральный директор Заявителя Злобин А.Г. по вопросам финансово-хозяйственной деятельности, в ходе допроса (Протокол допроса свидетеля от 07.09.2017 N 14-04/606) сообщил, что подбором подрядчиков, связанных с ремонтными работами занимался директор по производству Живых И.М., в том числе он согласовывал перечень необходимых работ, материалов с подрядчиком, Живых И.М. выбирал подрядчика для проведения ремонтных работ, ООО "ОптимСтрой" выполняло ремонт помещений в административном корпусе, в его кабинете меняликовровое покрытие, после протечки меняли подвесные потолки (том 2 л.д. 94-103). В ходе допроса Злобин А.Г. показал, что лично не знаком с генеральным директором ООО "ОптимСтрой".

При этом Общество не представило какие-либо документы (деловую переписку с ООО "ОптимСтрой", списки (заявки) на допуск сотрудников и автотранспортных средств ООО "ОптимСтрой" на территорию Заявителя) в подтверждение проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента ООО "ОптимСтрой".

Общество ссылается на то, что не определен конкретный перечень действий необходимых для подтверждения проявления должной осмотрительности.

Вместе с тем, в отношении проявления должной осмотрительности сложилась устойчивая судебная практика. Суды исходят из того, что получение документов о регистрации контрагентов в качестве юридического лица носит справочный характер и не характеризует их, как добросовестных, надёжных и стабильных участников хозяйственных отношений. Налогоплательщиком при выборе контрагента должен исследовать и оценить его деловая репутация, платежеспособность, риски неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличия у него необходимых условий для осуществления предпринимательской деятельности (управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств).

Вышеуказанные факты свидетельствуют об отсутствии какой-либо осмотрительности при выборе контрагента ООО "ОптимСтрой" и о фиктивном характере взаимоотношений Заявителя и ООО "ОптимСтрой".

Общество ссылается на то, что судом нарушены нормы процессуального права, ввиду того, что в решении не дана оценка результатам экспертизы подписи Селявиной Л.Б.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно указал, что не подлежит удовлетворению довод Заявителя о том, что заключение эксперта является недопустимым доказательством, поскольку исследовалась ксерокопия подписей на документах 2013 года, сравнительным материалом являлась подпись ксерокопии паспорта, сведения о дате выдачи которого неизвестны и подписи Селявиной Л.Б., расположенные в протоколе допроса от 13.04.2017, Инспекцией не принимается, поскольку экспертиза проведена на основе оригиналов образцов подписи, расположенных в оригинале протокола допроса; порядок назначения и проведения почерковедческой экспертизы Инспекцией соблюден; из заключения эксперта следует, что представленные на исследование документы и образцы подписи не были признаны экспертом недостаточными и непригодными для сравнительного исследования и идентификации подписей. Доказательства обратного Обществом не представлено.

Более того, Общество имело право поставить перед экспертом дополнительные вопросы в ходе производства экспертизы, а также присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту (пункт 7 статьи 95 НК РФ), однако, Общество указанными правами не воспользовалось.

В соответствии с пунктом 9 статьи 95 Кодекса налогоплательщика имеет право дать свои объяснения и заявить возражения относительно заключения эксперта, а также просить о постановке дополнительных вопросов и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Согласно пункту 10 статьи 95 Налогового кодекса РФ дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты заключения и поручается тому же или другому эксперту. Повторная экспертиза назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту. При этом дополнительная и повторная экспертизы назначаются с соблюдением требований, предусмотренных статьей 95 Кодекса.

Таким образом, статьей 95 Налогового кодекса РФ закреплены гарантии прав проверяемого лица и обеспечивающие реализацию данных прав обязанности налоговых органов. Соблюдение участниками налоговых правоотношений указанной процедуры обеспечивает объективность выводов эксперта, изложенных в заключении, в целях его дальнейшего использования в качестве доказательства по делу о налоговом правонарушении.

Предусмотренная статьей 95 НК РФ процедура назначения и проведения экспертизы в рамках мероприятий налогового контроля направлена на обеспечение как объективности ее результатов, так и достоверности заключения эксперта в качестве доказательства.

Отказ налогоплательщика от реализации установленных статьей 95 Кодекса прав при производстве экспертизы, не может повлечь признания такой экспертизы доказательством, полученным с нарушением закона.

Учитывая, что налоговым органом соблюдена процедура назначения и производства почерковедческой экспертизы, Обществу в ходе проверки разъяснены установленные статьей 95 Кодекса права, и тем самым обеспечено право на участие в производстве экспертизы, которым Общество не воспользовалось, следовательно, заявленные только в суде доводы относительно полноты, обоснованности и объективности выводов эксперта, а также достоверности заключения эксперта как доказательства по делу о налоговом правонарушении, являются несостоятельными.

По общему правилу риск несовершения процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В отношении писем, полученных, Обществом из инспекций, где состоят на учёте контрагенты, приобщенных в порядке ч.2 ст.268 АПК РФ к материалам дела, следует отметить, что указанные письма не свидетельствуют о добросовестности контрагентов, данные письма не содержат сведений о результатах углублённых проверок деятельности контрагентов, не содержат анализ деятельности и отчетности обществ, а также не содержит сведений о добросовестности/недобросовестности.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необоснованности требований Общества к Инспекции о признании недействительным решения N 14-04/1681/6983 от 20.11.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов, а также доначисления недоимки и пени по налогу на прибыль организаций и НДС.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для удовлетворения требований заявителя.

Апелляционным судом исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а сводятся к иному, чем у суда первой инстанции, толкованию норм права и оценке обстоятельств дела.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2018 по делу N А40-42358/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин