Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2018 г. N 17АП-13435/18

г. Пермь

29 октября 2018 г.

Дело N А60-26293/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22.10.2018.

Постановление в полном объеме изготовлено 29.10.2018.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Кощеевой М.Н., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Киндергарт А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО "Мегионтрубопроводмонтаж",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 23.07.2018,

вынесенное судьей Яговкиной Е.Н.,

по делу N А60-26293/2018

по иску ООО "Уральский завод металлоконструкций" (ОГРН 1156623005241, ИНН 6623112546, г. Нижний Тагил)

к ООО "Мегионтрубопроводмонтаж" (ОГРН 1028601356068, ИНН 8605012920, г. Мерион),

третье лицо: АО "Арктическая газовая компания" (ОГРН 1028900620814, ИНН 8904002359, г. Новый Уренгой),

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

при участии

от истца: Доронина С.В., доверенность от 25.02.2018,

от ответчика: Иванова Н.С., доверенность от 01.06.2018,

от третьего лица: не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Уральский завод металлоконструкций" (далее - истец, общество "УЗМ") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Мегионтрубопроводмонтаж" (далее - ответчик, общество "Мегионтрубопроводмонтаж") о взыскании 8 873 989 руб. 10 коп. задолженности, 1 360 588 руб. 82 коп. неустойки за период с 24.02.2018 по 10.07.2018, о продолжении ее начисления с 11.07.2018 по день оплаты основного долга по договору подряда на изготовление металлоконструкций от 07.07.2017 N 17/07/17 (с учетом увеличения суммы иска и отказа от иска в части требования о взыскании 4 738 961 руб. 16 коп. задолженности, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании 1 470 633 руб. 81 коп. судебных расходов на оплату услуг представителя.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Арктическая газовая компания" (далее - третье лицо, общество "Арктикгаз").

Решением суда первой инстанции от 23.07.2018 иск удовлетворен. В удовлетворении требования о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя отказано.

Ответчик обжалует решение в части удовлетворения иска, просит отменить судебный акт в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования о взыскании 8 873 989 руб. 10 коп. основного долга и об удовлетворении требования о взыскании 532 725 руб. 15 коп. неустойки за период с 24.02.2018 по 17.05.2018.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, обществом "Арктикгаз" (заказчик) и обществом "Мегионтрубопроводмонтаж" (подрядчик) заключен договор подряда от 02.03.2017 N 136/2017, предметом которого является выполнение подрядчиком работ по строительству объекта: "Напорный нефтепровод "УПН Яро-Яхинского НГКМ - ПСП "Арктикгаз", расположенного на стройке: "Система напорных нефтепроводов ОАО "Арктикгаз". "Приемо-сдаточный пункт (ПСП) "Арктикгаз". Линейная часть. Корректировка", указанного в приложении N 1 к настоящего договору, и сдача результатов выполненных работ заказчику по акту приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, в том числе тех работ, которые возникнут в период гарантийного срока, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ по договору, принять их результат и оплатить стоимость выполненных и принятых работ.

Между обществом "Мегионтрубопроводмонтаж" (заказчик) и обществом "УЗМ" (подрядчик) заключен договор подряда на изготовление металлоконструкций от 07.07.2017 N 17/07/17 (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работу, указанную в пункте 1.2 настоящего договора, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Подрядчик обязуется выполнить следующую работу: изготовление металлоконструкций, в количестве 1 238,792 тн согласно техническому чертежу 77/15-1-(УПН, ПСП)-С115-АС 1.2 (пункт 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 2.7 договора подрядчик за счет заказчика осуществляет организацию перевозки грузов собственными силами или с привлечением третьих лиц, с которыми поставщик состоит в договорных отношениях.

Согласно пункту 2.10. договора право собственности на продукцию переходит от подрядчика к заказчику в момент доставки продукции на приобъектный склад заказчика (Яро-Яхинское НГКМ, 100 км от п. Уренгой, ЯНАО) (пункт 2.10 договора в редакции протокола согласования разногласий от 13.07.2017).

Пунктом 2.12 договора (в редакции протокола согласования разногласий от 13.07.2017) предусмотрено, что поставка продукции производится в окрашенном виде согласно условиям, согласованным в спецификациях и приложениях к настоящему договору.

Подрядчик принял на себя, в частности, следующие обязательства:

- передать результат работы заказчику. Передача металлоконструкций производится с оформлением соответствующих накладных. Вся товарораспорядительная документация должна содержать ссылку на номер и дату настоящего договора (пункт 3.1.6 договора);

- безвозмездно исправить по требованию заказчика все выявленные недостатки, если в процессе выполнения работы подрядчик допустил отступление от условий технической документации, ухудшившее качество работы, в разумный срок (пункт 3.1.7 договора).

Заказчик принял на себя, в частности, следующие обязательства:

- в течение 3 дней после фактического получения металлоконструкций осмотреть и принять результат работы, а при обнаружении отступления от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 3.3.1 договора);

- оплатить работу по цене и порядке, определенными в приложениях (дополнительных соглашениях) к настоящему договору в течение 20 календарных дней с момента подписания уполномоченными представителями акта приема-сдачи работы, если иное не указано в приложениях (дополнительных соглашениях) к настоящему договору (пункт 3.3.3 договора в редакции протокола согласования разногласий от 13.07.2017).

Заказчик имеет право назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от настоящего договора либо поручить исправление работы другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков, если во время работы станет очевидно, что она не будет выполнена надлежащим образом (пункт 3.4.2 договора).

Согласно пункту 5.1 договора в любом случае стороны при приемке результатов работ руководствуются Инструкциями П-6 и П-7 "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству/количеству" (пункт 5.1 договора).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления от технической документации или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок после их обнаружения. При отказе подрядчика от участия в приемке или неявке его представителя в течение 5 дней со дня получения уведомления, заказчик должен пригласить для участия в приемке товара представителя Торгово-промышленной палаты или представителя независимой экспертной организации, согласованной с подрядчиком (пункт 5.2 договора).

Претензии по скрытым недостаткам могут быть предъявлены в течение 4-хмесячного срока, установленного инструкцией "О порядке приемки товара по качеству" П-7 (пункт 5.3 договора).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков работы или их причин, возникших в течение гарантийного срока, по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5.4 договора).

В случае нарушения сроков оплаты более чем на 7 календарных дней, подрядчик вправе потребовать от заказчика уплаты неустойки в размере 0,1% от стоимости неоплаченной работы, за каждый день просрочки (пункт 6.2 договора в редакции протокола согласования разногласий от 13.07.2017).

Сторонами заключено дополнительное соглашение от 07.07.2017 N 1 к договору (далее - дополнительное соглашение N 1), в котором (пункт 9) установлен гарантийный срок на металлоконструкции - 1 год с момента отгрузки. Аналогичное условие содержит пункт 10 дополнительного соглашения от 28.08.2017 N 2 к договору (далее - дополнительное соглашение N 2).

В дополнительном соглашении от 08.11.2017 N 3 (далее - дополнительное соглашение N 3) к договору сторонами определено, что подрядчик обязуется выполнить из собственного материала работу и передать заказчику ее результат, а заказчик принять и оплатить этот результат: траверсы в количестве 3 827 шт., 974,378 тн, стоимостью 69 517 870 руб. 35 коп., в том числе траверсы Т1 в количестве 3 781 шт., 953,946 тн, стоимостью 68 064 047 руб. 15 коп. (пункт 1).

Дополнительным соглашением N 3 установлено, что на момент его подписания подрядчиком выполнен следующий объем работ: траверсы Т1 в количестве 1 793 шт., 452,374 тн, стоимостью 32 276 884 руб. 90 коп.; объем работ, подлежащих выполнению подрядчиком, составляет: траверсы в количестве 2 034 шт., 522,004 тн, стоимостью 37 240 985 руб. 45 коп.

Сторонами в пунктах 6, 7 названного соглашения N 3 зафиксировано, что заказчиком произведена оплата в сумме 67 458 920 руб. 04 коп. Аванс для оплаты выполняемых работ составляет 30 142 035 руб. 14 коп. Сумма к доплате за работы, доставку и переправу продукции составляет 12 978 950 руб. 31 коп.

Пунктом 8.1 дополнительного соглашения N 3 предусмотрено, что заказчик в течение 20 дней, с даты получения продукции, оплачивает стоимость изготовления каждой партии. Оплата вносится заказчиком после превышения стоимости продукции размера внесенного аванса, указанного в пункте 7 настоящего соглашения.

Письмом от 03.08.2017 N 584/тм заказчик согласовал разработанные подрядчиком чертежи: N 242/1-КМД-1 на траверсу Т1, N 242/2-КМД-1 на траверсу Т2, N 242/3-КМД-1 на траверсу Т3, N 242/4-КМД-1 на траверсу Т4, N 242/5-КМД-1 на траверсу Т5, N 242/6-КМД-1 на траверсу Т6.

Подрядчиком переданы, а заказчиком приняты работы по изготовлению металлоконструкций, услуги по доставке, переправе продукции на общую сумму 81 071 870 руб. 30 коп. по товарным накладным, актам о приемке оказанных услуг, оформленным за период с 21.08.2017 по 28.02.2018.

Во исполнение договора заказчиком произведена оплата работ (услуг) в размере 67 458 920 руб. 04 коп. по платежному поручению от 19.07.2017 N 1570, от 10.10.2017 N 2166, от 18.10.2017 N 2242, от 30.10.2017 N 2293.

Кроме того, им произведена доплата в размере 4 738 961 руб. 16 коп. по платежному поручению от 17.05.2018 N 1248.

Итого заказчиком оплачено по договору 72 197 881 руб. 20 коп.

Заказчиком направлена подрядчику рекламация по качеству изготовления металлоконструкций от 04.12.2017 N 910/тм, в которой указано, что в ходе проведения строительно-монтажных работ обнаружилось, что траверсы Т1, поставленные по состоянию на 04.12.2017, имеют отступления от согласованной конструкции в части геометрических размеров, а именно: детали поз. 6 (по чертежам 242/1-КМД-1) выступают относительно нижней плоскости на 1-10 мм. Указанный дефект ведет к невозможности правильного монтажа траверс Т1, что подтверждается фотоматериалами, сделанными при монтаже металлоконструкций и замеров траверс Т1 в складских помещениях общества "Мегионтрубопроводмонтаж".

В рекламации N 910/тм заказчик потребовал в кратчайшие сроки устранить недостаток на уже поставленных траверсах Т1 в количестве 1 793 шт. и изготовленных и готовых к отгрузке траверсах Т1 в количестве 1 988 шт.

Подрядчик оставил рекламацию без удовлетворения, мотивировав это в ответе на нее от 07.12.2017 тем, что товар принят без замечаний, уведомлений о необходимости проведения совместной приемки от заказчика не поступало, приемка с привлечением представителя торгово-промышленной палаты не проводилась, срок для предъявления претензий по явным недостаткам истек, а выявленные отклонения не являются дефектами, поскольку находятся в пределах допустимых значений.

При этом подрядчик, ссылаясь на допустимость отклонений в геометрических размерах, исходил из того, что проектом 77/15-1-(УПН, ПСП)-С115-АС 1.2 отдельные требования к классу точности конструкций при изготовлении конструкций в заводских условиях отсутствуют, в связи с чем следует руководствоваться требованиями СТО 02494680-0033.1, в соответствии с пунктом 7.1 которых при изготовлении конструкций в заводских условиях предельные отклонения геометрических параметров должны соответствовать 4-5-ому классу по ГОСТ 21779-82, допуск прямолинейности составляет 12 мм (5-ый класс).

Заказчиком направлена подрядчику рекламация по качеству изготовления металлоконструкций от 06.12.2017 N 916/тм, в которой указано, что в ходе осуществления входного контроля поставленной продукции по накладным от 01.12.2017 N 232, N 233 было обнаружено, что траверсы Т1 имеют отступления от согласованной конструкции в части геометрических параметров, а именно: детали поз. 2 и поз. 6 (по чертежам 242/1-КМД-1) выступают относительно нижней плоскости на 1-15 мм.

В рекламации N 916/тм заказчик потребовал в кратчайшие сроки устранить недостаток на поставленных траверсах Т1.

В ответ на рекламацию N 916/тм подрядчик в письме от 07.12.2017 N 855, обратив внимание на то, что исходя из пункта 7.1 СТО 02494680-0033.1, ГОСТ 21779-082 (табл. 2) допуск прямолинейности составляет 12 мм, выразил готовность отправить специалистов для устранения несоответствия геометрических размеров поставленных траверс Т1 с несоответствиями геометрических размеров свыше 12 мм.

Не согласившись с данным ответом, заказчик в письме от 11.12.2017 N 922/тм сообщил, что СТО 02494680-0033.1-2004 является внутренним документом предприятия - ЗАО "ЦНИИПСК им. Мельникова", устанавливает общие принципы назначения и расчета точности геометрических параметров металлоконструкций и правила внесения требований точности в проектную документацию при разработке чертежей КМ и не имеет никакого отношения к точности изготовления металлоконструкций в заводских условиях согласно разработанным чертежам конструкций металлических деталировочных (далее - КМД).

Исходя из изложенного, заказчик указал, что подлежат устранению любые отступления от геометрических параметров, содержащихся в чертежах, которые разработаны подрядчиком и согласованы заказчиком письмом от 03.08.2017 N 584/тм.

Заказчик в письме от 11.12.2017 N 923/тм повторно потребовал в кратчайшие сроки устранить обозначенные в рекламации N 910/тм скрытые недостатки вследствие несоответствия технической документации, выявленные в процессе монтажа, дополнительно сославшись на то, что результат работы в течение всего гарантийного срока (1 год с момента отгрузки) должен соответствовать условиям договора о качестве.

Заказчиком направлена подрядчику рекламация по качеству изготовления металлоконструкций от 25.12.2017 N 963/тм, в которой указано, что в ходе осуществления входного контроля поставленной продукции были обнаружены дефекты в виде несоответствия геометрических размеров траверс размерам, согласованным в чертежах 242/1-КМД-1, 242/3-КМД-1, 242/4-КМД-1, 242/6-КМД-1, отсутствия антикоррозийной защиты в углах сварных швов, сварного шва ребра жесткости, наплывов, несплавлений, цепочки подрезов, брызг металла и скопления пор.

В рекламации N 963/тм заказчик потребовал в кратчайшие сроки устранить недостатки траверс Т1, Т3, Т4, Т6, поставленных по товарным накладным N 243, N 245, N 246, N 247, N 248.

Комиссией в составе представителей общества "Мегионтрубопроводмонтаж", общества "Арктикгаз" и общества "Промконсалтинг" при визуально-измерительном контроле выявлено, что замечания, ранее зафиксированные в актах о выявленных дефектах траверс Т1 в общем количестве 3 161 шт., предназначенных для строительства объекта: "Напорный нефтепровод УПН Яро-Яхинского НГКМ - ПСП "Арктикгаз". Основная нитка. Резервная нитка", устранены.

По результатам проведения визуально-измерительного контроля составлены акты от 17.04.2018 N 2МП/1, от 20.06.2018 N 4МП/1 об устранении замечаний.

В связи с окончанием отгрузки металлоконструкций заказчиком направлена подрядчику рекламация по качеству изготовления металлоконструкций от 19.04.2018 N 332/тм, составленная по итогам входного контроля всего объема доставленной продукции (металлоконструкций) с приложением всех актов о результатах проверки изделий на соответствие технической документации и калькуляции затрат на устранение дефектов в полевых условиях на траверсах в количестве 3 161 шт. (реально понесенных убытков) общества "Мегионтрубопроводмонтаж" в связи с устранением выявленных недостатков своими силами по причине отказа подрядчика в их устранении на сумму 8 873 989 руб. 10 коп.

Подрядчиком 10.04.2018 получено заявление заказчика от 28.02.2018 о зачете в одностороннем порядке взаимных требований по оплате работ и возмещению убытков в связи с устранением недостатков в продукции на сумму 8 006 522 руб. 30 коп.

Подрядчиком 24.04.2018 получено заявление заказчика от 19.04.2018 о зачете в одностороннем порядке взаимных требований по оплате работ и возмещению убытков в связи с устранением недостатков в продукции на сумму 867 466 руб. 80 коп.

Итого заказчиком сделано заявлений о зачете взаимных требований на общую сумму 8 873 989 руб. 10 коп.

Ссылаясь на то, что в результате нарушения заказчиком обязательства по оплате работ (услуг) образовалась задолженность в размере 8 873 989 руб. 10 коп., общество "УЗМ" (08.05.2018) обратилось в арбитражный суд с настоящим иском (с учетом уточненного искового заявления).

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 309, 330, 331, 702, 703, 709, 711, 723, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что обязательства по оплате работ исполнены ненадлежащим образом, наличие основной задолженности подтверждено материалами дела, доказательств ее погашения не представлено.

При этом суд отклонил доводы ответчика о прекращении обязательств зачетом встречных однородных требований согласно его заявлениям от 28.02.2018, от 19.04.2018, указав, что истцом произведена передача ответчику результатов работы (металлоконструкций) в период с августа 2017 года по октябрь 2017 года, рекламации по качеству изготовления металлоконструкций с просьбой устранить недостатки направлены истцу в декабре 2017 года.

Суд первой инстанции счел, что ответчиком не представлено доказательств соблюдения порядка сдачи-приемки работ, согласованного в пунктах 5.1, 5.2, 5.4 договора, а также сослался на то, что акты о результатах проверки изделий на соответствие технической документации составлены им в одностороннем порядке - без участия представителя торгово-промышленной палаты и представителя независимой экспертной организации, согласованной с подрядчиком.

Кроме того, суд первой инстанции установил, что в данных актах не указаны место их составления; не подтверждены полномочия и компетенция подписавших их лиц; печать ответчика отсутствует; отсутствуют данные об изготовителе (подрядчике), ссылка на номер договора, дату, номер товаросопроводительной документации, сведения о маркировке, документы о качестве, количество поставленных конструкций, количество конструкций, в отношении которых проводился осмотр; наличие несоответствий в соответствии с требованиями ГОСТ 23118-2012 не зафиксировано; акты не содержат выводов относительно допустимости/недопустимости выявленных несоответствий и возможные мероприятия по их устранению со ссылкой на конкретные пункты ГОСТ; нет обоснования выбора средств измерений и их соответствия применительно к ГОСТ 23616-79, не указаны средства измерения, примененные при осмотре, сведения о соблюдении требований к проведению измерений геометрических размеров согласно ГОСТ 23616-79 отсутствуют; не описан объем и степень отклонений от геометрических размеров, не отражены результаты замеров, нет ссылки на конкретный пункт ГОСТ, по которому несоответствие является недопустимым; не указаны методы устранения, объем работ, подлежащих выполнению, материалы и стоимость их устранения.

Суд апелляционной инстанции находит, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в части удовлетворения требования о взыскании 8 873 989 руб. 10 коп. основного долга и изменению в части удовлетворения требования о взыскании 1 360 588 руб. 82 коп. неустойки в связи со следующим.

По смыслу части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле (пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений разделов I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 23.06.2015 N 25)).

В пункте 8.1 договора указано, что настоящий договор является договором смешанного вида, к которому подлежат применению положения главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (купля-продажа) и главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (подряд).

Однако условия заключенного между сторонами договора свидетельствуют о том, что он является договором подряда, к которому подлежат применению нормы главы 37 (Подряд) Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку предусматривает выполнение работ по изготовлению металлоконструкций.

При этом тот факт, что договор предусматривает и доставку металлоконструкций изготовленной продукции, не меняет его правовой природы, так как предметом договора подряда является не только определенная работа, но и передача ее результата заказчику (статьи 702, 703 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 12 постановления от 23.06.2015 N 25 разъяснено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 N 305-ЭС16-4427.

Как указано в пункте 9 Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7, (далее - Инструкция N П-7), акт о скрытых недостатках продукции должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, однако не позднее четырех месяцев со дня поступления продукции на склад получателя, обнаружившего скрытые недостатки, если иные сроки не установлены обязательными для сторон правилами.

Когда скрытые недостатки продукции могут быть обнаружены лишь в процессе ее обработки, производимой последовательно двумя или несколькими предприятиями, акт о скрытых недостатках должен быть составлен не позднее четырех месяцев со дня получения продукции предприятием, обнаружившим недостатки.

Акт о скрытых недостатках, обнаруженных в продукции с гарантийными сроками службы или хранения, должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, но в пределах установленного гарантийного срока.

Если для участия в составлении акта вызывается представитель изготовителя (отправителя), то к установленному 5-дневному сроку добавляется время, необходимое для его приезда.

Акт о скрытых недостатках товаров, гарантийный срок на которые исчисляется с момента их розничной продажи, может быть составлен также в период хранения до продажи, независимо от времени получения товаров.

Скрытыми недостатками признаются такие недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычной для данного вида продукции проверке и выявлены лишь в процессе обработки, подготовки к монтажу, в процессе монтажа, испытания, использования и хранения продукции.

В соответствии с пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В данном случае заказчик при визуальном осмотре, который относят к обычным способам приемки, металлопродукции, поступившей в период с августа 2017 года по февраль 2018 года на склад, не мог без использования измерительных приборов установить ее недостатки.

ГОСТом 24297-2103. Межгосударственный стандарт. Верификация закупленной продукции. Организация проведения и методы контроля, введенным в действие Приказом Росстандарта от 26.08.2013 N 544-ст взамен ГОСТ 24297-87, установлено, что верификация закупленной продукции может быть проведена в любое время с момента ее поступления на склад потребителя и до запуска в производство.

Заказчик обнаружил недостатки лишь в ходе осуществления им входного контроля продукции, проведения им строительно-монтажных работ в декабре 2017 года, феврале 2018 года, использовав измерительные приборы, о чем известил подрядчика путем направления рекламаций, содержащих требования в кратчайшие сроки устранить недостатки, в декабре 2017 года и апреле 2018 года, то есть в пределах четырех месяцев со дня поступления продукции на свой склад, установленных пунктом 9 Инструкции N П-7, пунктом 5.3 договора, и в пределах гарантийного срока (один год с момента отгрузки), установленного пунктом 9 дополнительного соглашения N 1 к договору, пунктом 10 дополнительного соглашения N 2 к договору.

Между тем подрядчик, получив данные извещения, не направил своих представителей для осмотра продукции с недостатками, обнаруженными в пределах гарантийного срока, и их устранения, а также не потребовал назначения экспертизы в порядке пункта 5.4 договора, не опроверг характер недостатков и сведения, содержащиеся в рекламациях.

Не представлено последним и доказательств, подтверждающих, что изготовление аналогичной продукции для заказчика осуществлялось иными подрядчиками.

Таким образом, истцом, на котором лежит бремя доказывания обстоятельств, исключающих его ответственность за дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока, не доказано отсутствие своей вины в некачественном изготовлении продукции.

Его ссылки на нарушение порядка приемки продукции несостоятельны, так как само по себе нарушение такого порядка не является безусловным основанием для установления факта изготовления продукции надлежащего качества при наличии в деле иных доказательств, свидетельствующих об изготовлении некачественной продукции. Иное может повлечь необоснованное освобождение подрядчика от ответственности за качество работы.

Факт изготовления некачественной продукции подтвержден совокупностью доказательств, имеющихся в деле и не опровергнутых истцом, в том числе рекламациями с приложением фотоматериалов, сделанных при осуществлении входного контроля, комиссионных актов о результатах проверки изделий на соответствие техдокументации, комиссионными актами об устранении замечаний.

В актах о результатах проверки изделий на соответствие техдокументации указаны лица, составившие акты, время и место составления актов, наименование, количество продукции, техническая документация (проект, чертежи), на предмет соответствия которой проведена проверка изделий, методы и средства контроля и измерений, недостатки, выявленные при визуально-измерительном контроле, в том числе размеры отклонений, сопроводительная документация (товарно-транспортные накладные, документы о качестве).

Из данных актов следует, что при визуально-измерительном контроле использованы толщиномер покрытий NOVOTEST ТП-1 (сертификат калибровки от 03.07.2017 N 2300506/37), наборы ВИК N А0718, ВИК N А0721 (действительны до 28.09.2018), толщиномер покрытий МТ2007 (свидетельство о поверке АПМ N 0141535 действительно до 02.08.2018), набор ВИК-Эксперт от 03.07.2017 N 1338.

Ответчиком в подтверждение компетенции одного из лиц, составивших акты проверки изделий на соответствие техдокументации, - представителя производителя работ и службы контроля качества общества "Мегионтрубопроводмонтаж" Мухаметшина В.М. - представлены в дело приказ от 09.06.2017 N 77-лс о приеме на работу, квалификационное удостоверение от 19.05.2017 N 0001-54336-17 на различные виды контроля (в том числе ВИК), удостоверение N 0001-54336-17 о проверке знаний правил безопасности и федеральных норм и правил Ростехнадзора, допуске в качестве специалиста неразрушающего контроля (действительно до 19.05.2020); в подтверждение использования надлежащих измерительных приборов - свидетельство о поверке АПМ N 0141535 от 03.08.2017 (действительно до 02.08.2018) на средство измерений - магнитный толщиномер МТ2007, паспорт на комплект для визуально-измерительного контроля ВИК-Эксперт (серийный номер 1338, дата выпуска 03.07.2017) со свидетельством о приемке, в котором отражено, что комплект годен для эксплуатации.

Довод истца о том, что выявленные заказчиком отклонения от согласованных в чертежах геометрических размеров являются допустимыми в соответствии с ГОСТ 23118-2012. Межгосударственный стандарт. Конструкции стальные строительные. Общие технические условия, введенным в действие Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 29.11.2012 N 1850-ст, на который имеется ссылка в чертежах со штампом заказчика "В производство работ", в том числе чертеже N 242/1-КМД-1 на траверсу Т1, подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Следовательно, качество металлоконструкций, предназначенных для строящегося объекта работ, должно соответствовать непосредственно технической документации, определяющей требования к продукции, а именно чертежам к договору, в которых указаны геометрические размеры металлоконструкций.

Как разъяснено в пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Из объяснений сторон и иных материалов дела следует, что проект договора и чертежи подготовлены подрядчиком.

Заказчик последовательно после заключения договора требовал в переписке от подрядчика соблюдения согласованных в чертежах геометрических размеров, отрицает факт согласования каких-либо допустимых отклонений от согласованных в чертежах геометрических размеров, указывая, что данные отклонения ведут к невозможности правильного монтажа траверс Т1, а ссылка на ГОСТ 23118-2012 в чертежах сделана лишь с целью применения предусмотренных последним правил приемки.

В пункте 1.2 договора установлено, что качество металлоконструкций, а также иные условия, которые стороны сочтут существенными, согласуются и указываются сторонами в приложениях (дополнительных соглашениях), являющихся неотъемлемыми частями настоящего договора.

Дополнительное соглашение, содержащее допустимые отклонения от согласованных в чертежах геометрических размеров, не заключено.

Помимо этого в пункте 1 ГОСТ 23118-2012 указано, что настоящий стандарт не распространяется на конструкции, выполняющие роль технологического оборудования, в том числе магистральные и технологические трубопроводы.

Металлоконструкции, которые изготовлены подрядчиком, предназначались для строительства нефтепровода, указанного в чертежах.

Таким образом, толкование чертежей к договору должно осуществляться в пользу заказчика, ясно выраженная воля последнего на согласование допустимых дефектов отсутствует, а указанный в чертежах ГОСТ 23118-2012 в части допусков применению не подлежит.

Как видно из переписки, подрядчик полагает, что проектом 77/15-1-(УПН, ПСП)-С115-АС 1.2 отдельные требования к классу точности конструкций при изготовлении конструкций в заводских условиях отсутствуют, в связи с чем следует руководствоваться требованиями СТО 02494680-0033.1, в соответствии с пунктом 7.1 которых при изготовлении конструкций в заводских условиях предельные отклонения геометрических параметров должны соответствовать 4-5-ому классу по ГОСТ 21779-82, допуск прямолинейности составляет 12 мм (5-ый класс).

Однако заказчик верно указывает, что СТО 02494680-0033.1-2004 является внутренним документом предприятия - ЗАО "ЦНИИПСК им. Мельникова", устанавливает общие принципы назначения и расчета точности геометрических параметров металлоконструкций и правила внесения требований точности в проектную документацию при разработке чертежей КМ и не имеет отношения к точности изготовления металлоконструкций в заводских условиях согласно разработанным чертежам КМД.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если работа выполнена с недостатками, заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика на их устранение предусмотрено договором.

В данном случае договором право заказчика на устранение недостатков предусмотрено пунктом 3.4.2 договора.

Из материалов дела следует, что рекламации, претензии с требованием о безвозмездном устранении недостатков были направлены подрядчику, принявшему на себя обязанность безвозмездно исправить по требованию заказчика все выявленные недостатки в разумный срок, если в процессе выполнения работы он допустил отступление от условий технической документации, ухудшившее качество работы (пункт 3.1.7 договора).

В связи с неисполнением им обязанностей по устранению недостатков в разумный срок заказчик произвел устранение недостатков собственными силами.

На основании пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, расходы по устранению недостатков относятся к реальному ущербу и подлежат возмещению подрядчиком.

Размер убытков подтвержден документально обоснованным расчетом - калькуляцией затрат на устранение дефектов траверс в полевых условиях на сумму 8 873 989 руб. 10 коп., в которую включены расходы на автотранспорт, оборудование, расходы на выплату заработной платы, налогов, оплату питания работников (6 чел.), задействованных в устранении дефектов, расходы на материалы.

В соответствии с пунктом 12 вышеуказанного постановления от 23.06.2015 N 25 по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Истцом расчет суммы убытков не опровергнут, не представлено доказательств того, что их размер завышен, в то время как ответчиком в обоснование размера своих издержек представлены сведения ООО "Тюменьстройнефть" и ООО "СеверГаз" о цене исправления дефектов на траверсах (письма от 20.12.2017 N 123, от 18.12.2017 N 120), из которых следует, что в случае привлечения заказчиком третьих лиц для устранения недостатков размер убытков составил бы сумму 11 562 938 руб. или 13 149 760 руб., которая больше, чем определено в калькуляции.

В силу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Истцом до его обращения в арбитражный суд с настоящим иском получены заявления ответчика о зачете встречного однородного требования на сумму убытков в размере 8 873 989 руб. 10 коп.

При указанных обстоятельствах, поскольку обязательство по оплате работ (услуг) на сумму 8 873 989 руб. 10 коп. прекращено зачетом, исковое требование о взыскании основного долга в указанном размере удовлетворению не подлежит.

Ответчик признает, что им допущена просрочка исполнения обязательства по оплате работ (услуг), представил вместе с дополнением к отзыву на исковое заявление контррасчет предусмотренной пунктом 6.2 договора неустойки на сумму 532 725 руб. 15 коп. с учетом проведения зачетов.

Итак, обжалуемое решение следует отменить в части удовлетворения искового требования о взыскании 8 873 989 руб. 10 коп. долга, изменить в части удовлетворения искового требования о взыскании 1 360 588 руб. 82 коп. неустойки на основании пунктов 3, 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иск следует удовлетворить частично: взыскать с ответчика в пользу истца 532 725 руб. 15 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части иска - отказать.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 74 173 руб., понесенные при подаче искового заявления, относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований, в том числе на ответчика - 3 861 руб.; судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, относятся на истца.

Руководствуясь статьями 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 23.07.2018 по делу N А60-26293/2018 отменить в части удовлетворения искового требования о взыскании 8 873 989 руб. 10 коп. долга, изменить в части удовлетворения искового требования о взыскании 1 360 588 руб. 82 коп. неустойки.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Мегионтрубопроводмонтаж" в пользу ООО "Уральский завод металлоконструкций" 532 725 руб. 15 коп. неустойки и 3 861 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Возвратить ООО "Уральский завод металлоконструкций" из федерального бюджета 22 359 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 28.04.2018 N 605.".

Взыскать с ООО "Уральский завод металлоконструкций" в пользу ООО "Мегионтрубопроводмонтаж" 3 000 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

М.Н. Кощеева И.О. Муталлиева