Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2018 г. N 03АП-5777/18

г. Красноярск

01 ноября 2018 г.

Дело N А74-10112/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "31" октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "01" ноября 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Петровской О.В., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лизан Т.Е.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Абаканский туристский комплекс "Дружба" на определение Арбитражного суда Республики Хакасия от 17 сентября 2018 года по делу N А74-10112/2015, принятое судьёй Каспирович Е.В.,

установил:

Открытое акционерное общество "Курорт "Озеро Шира" (ИНН 1911001829, ОГРН 1021900880220, далее - ОАО "Курорт "Озеро Шира", должник, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании себя несостоятельным (банкротом).

Определением арбитражного суда от 03.12.2015 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) должника.

Определением арбитражного суда от 25.12.2015 заявление признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён Путиков Антон Сергеевич.

Определением арбитражного суда от 13.02.2017 (резолютивная часть объявлена 07.02.2017) удовлетворено ходатайство временного управляющего, в отношении должника введена процедура внешнего управления сроком на 18 месяцев, внешним управляющим утверждён Путиков А.С.

Определением арбитражного суда от 13.11.2017 внешним управляющим должником утвержден Герасимов Петр Павлович.

Определением арбитражного суда от 05.09.2018 внешним управляющим ОАО "Курорт "Озеро Шира" утверждён Пак Сергей Николаевич.

18.04.2018 в арбитражный суд поступила жалоба закрытого акционерного общества "Абаканский туристский комплекс "Дружба" (далее - ЗАО "АТК "Дружба") на действия (бездействие) арбитражного управляющего Герасимова П.П., которая содержит требования: о признании незаконными действий (бездействия) внешнего управляющего Герасимова П.П., об отстранении Герасимова П.П. от исполнения им обязанностей внешнего управляющего должником; об утверждении внешнего управляющего из числа членов межрегиональной саморегулируемой организации "Содействие" (т. 53).

Определением арбитражного суда от 14.05.2018 указанная жалоба принята к рассмотрению, судебное заседание назначено на 14.06.2018.

24.04.2018 в арбитражный суд поступило ходатайство председателя комитета кредиторов ОАО "Курорт "Озеро Шира" об отстранении Герасимова П.П. от исполнения обязанностей внешнего управляющего должником (т. 52).

Определением арбитражного суда от 14.06.2018 жалоба ЗАО "АТК "Дружба" объединена в одно производство для совместного рассмотрения с ходатайством председателя комитета кредиторов ОАО "Курорт "Озеро Шира".

В судебном заседании председатель комитета кредиторов ОАО "Курорт "Озеро Шира" представил отказ от ходатайства об отстранении Герасимова П.П. от исполнения обязанностей внешнего управляющего ОАО "Курорт "Озеро Шира" (т. 53г).

Представитель ЗАО "АТК "Дружба" отказался от жалобы в части требования об отстранении Герасимова П.П. от исполнения обязанностей внешнего управляющего ОАО "Курорт "Озеро Шира" (пункт 2 просительной части жалобы), об утверждении в качестве саморегулируемой организации из числа членов межрегиональной саморегулируемой организации "Содействие" (пункт 3 просительной части жалобы) (т. 53г).

Арбитражный суд установил, что заявления об отказе от ходатайства об отстранении Герасимова П.П. от исполнения обязанностей внешнего управляющего ОАО "Курорт "Озеро Шира" подписано лично председателем комитета кредиторов Е.В. Ольховской, от жалобы в части пунктов 2, 3 - генеральным директором ЗАО "АТК "Дружба" Е.В. Ольховской.

Оценив отказы от заявленных требований с точки зрения их соответствия законам и иным нормативным правовым актам, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что они не противоречат действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы других лиц. В связи с этим суд принимает отказы от ходатайства, от жалобы в части пунктов 2, 3.

Названное обстоятельство в силу части 2 статьи 49, пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ является основанием для прекращения производства по рассмотрению ходатайства председателя комитета кредиторов ОАО "Курорт "Озеро Шира", жалобы ЗАО "АТК "Дружба" в части пунктов 2, 3.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 17.09.2018 принят отказ председателя комитета кредиторов открытого акционерного общества "Курорт "Озеро Шира" от ходатайства от 24.04.2018. Прекращено производство по рассмотрению ходатайства председателя комитета кредиторов открытого акционерного общества "Курорт "Озеро Шира" от 24.04.2018. Принят отказ закрытого акционерного общества "Абаканский туристский комплекс "Дружба" от требований в части пунктов 2, 3 жалобы. Прекращено производство по рассмотрению пунктов 2, 3 жалобы. В удовлетворении жалобы закрытого акционерного общества "Абаканский туристский комплекс "Дружба" на действия (бездействие) внешнего управляющего Герасимова Петра Павловича отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, закрытое акционерное общество "Абаканский туристский комплекс "Дружба" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить определение суда первой инстанции принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что арбитражным управляющим Герасимовым П.П. за период с момента его назначения не исполнены и не предприняты меры по выполнению большинства мероприятий, указанных в Плане внешнего управления. На момент вынесения определения суда первой инстанции кредиторы не владели информацией о текущем финансовом состоянии должника. Арбитражный управляющий не исполнил пункты 3 и 4 таблицы 24 (обмен долга на обыкновенные акции должника: обмен на обыкновенные акции должника), на основании протокола совета директоров ОАО "Курорт "Озеро Шира" от 06.04.2017. Арбитражный управляющий не приступил к реализации пункта Плана внешнего управления, предусматривающего реализацию имущества должника ОАО "Курорт "Озеро Шира". Оценка части имущества должника до настоящего времени не проведена, не утвержден порядок реализации части имущества. Действия (бездействие) Герасимова П.П. привели к невозможности исполнения Плана внешнего управления.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.10.2018 апелляционная жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 31.10.2018.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016

N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 08.10.2018, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 09.10.2018.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/) и в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается без участия лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Разрешая спор, суд первой инстанции руководствовался пунктом 4 статьи 20.3, статьей 60 Закона о банкротстве, не усмотрел в данном конкретном случае незаконности действий внешнего управляющего Герасимова П.П., а также оснований сомневаться в его добросовестности, в связи с чем отказал в удовлетворении жалобы кредитора.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не установил оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно статье 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее по тексту - Закон о банкротстве), статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. В отношении арбитражного управляющего принцип разумности означает соответствие его действий определенным стандартам, установленным, помимо законодательства о банкротстве, правилами профессиональной деятельности арбитражного управляющего, утверждаемыми Постановлениями Правительства Российской Федерации, либо стандартами, выработанными правоприменительной практикой в процессе реализации законодательства о банкротстве.

Добросовестность действий арбитражного управляющего выражается в отсутствии умысла причинить вред кредиторам и обществу.

Интересы должника, кредиторов и общества могут быть признаны соблюденными при условии соответствия действий (бездействия) арбитражного управляющего требованиям Закона о банкротстве и иных нормативных правовых актов, которые регламентируют деятельность по осуществлению процедур, применяемых в деле о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов рассматриваются в заседании арбитражного суда.

По смыслу данной нормы права основанием для удовлетворения жалобы кредитора (уполномоченного органа) является установление арбитражным судом фактов несоответствия действий (бездействия) конкурсного управляющего законодательству и нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредитора (уполномоченного органа), обращающегося в суд с жалобой.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20.3, пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества; привлечь оценщика для оценки имущества должника; принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника, анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности; осуществлять иные установленные настоящим Законом функции.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, и несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания распределяется следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, влечет возникновение убытков, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

Обращаясь с рассматриваемой жалобой, заявитель полагает, что конкурсный управляющий действует недобросовестно и в ущерб правам и законным интересам кредиторов.

Относительно действий (бездействия) арбитражного управляющего по исполнению (неисполнению) Плана внешнего управления в части получения прибыли (убытков) арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 99 Закона о банкротстве внешний управляющий имеет право, в том числе: распоряжаться имуществом должника в соответствии с планом внешнего управления; подавать в арбитражный суд от имени должника иски и заявления о признании недействительными сделок; и заявлять требования о взыскании убытков, причиненных действиями (бездействием) органов управления должника, иными лицами, действовавшими в соответствии с учредительными документами должника; осуществлять иные предусмотренные настоящим Федеральным законом действия.

В силу пункта 2 статьи 99 Закона о банкротстве внешний управляющий обязан, в том числе: принять в управление имущество должника и провести его инвентаризацию; вести бухгалтерский, финансовый, статистический учет и отчетность; заявлять в установленном порядке возражения относительно предъявленных к должнику требований кредиторов; принимать меры по взысканию задолженности перед должником; вести реестр требований кредиторов; реализовывать мероприятия, предусмотренные планом внешнего управления, в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Федеральным законом; информировать комитет кредиторов о реализации мероприятий, предусмотренных планом внешнего управления; представить собранию кредиторов отчет об итогах реализации плана внешнего управления; осуществлять иные предусмотренные настоящим Федеральным законом полномочия.

ЗАО "АТК "Дружба" вменяется арбитражному управляющему Герасимову П.П. получение убытков по итогам 2017 года в размере 9000000 рублей.

Как следует из Плана внешнего управления (раздел "Бюджет доходов и расходов за 2017 год") (т. 53), он предусматривает получение следующего финансового результата (до налогообложения) в 2017 году: январь убыток в сумме 4567000 рублей, февраль - убыток 2924000 рублей, март - убыток 2964000 рублей, апрель - убыток 2871000 рублей, май - убыток 3212000 рублей, июнь - прибыль в сумме 3772000 рублей, июль - прибыль 31020000 рублей, август - прибыль 4228000000 рублей, сентябрь - убыток в сумме 2762000 рублей, октябрь - убыток 785000 рублей, ноябрь - убыток 2972000 рублей, декабрь - убыток 3534000 рублей. Совокупный финансовый результат за 2017 год должен составить 12429000 рублей прибыли (т. 53).

По результатам деятельности за 2017 год должник получил убытки в размере 8483000 рублей, что следует из годового баланса.

Материалами дела подтверждается, что Герасимов П.П. приступил к исполнению обязанностей внешнего управляющего ОАО "Курорт "Озеро Шира" 13.11.2017 (резолютивная часть определения от 03.11.2017), то есть исполнял обязанности внешнего управляющего должником в течение не полных 2 месяцев 2017 года (не летний период).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что деятельность арбитражного управляющего в течение неполных 2 месяцев не летнего периода по отношению к 10 прошедшим месяцам 2017 года в целом не могла повлиять на финансовый результат 2017 года.

При этом, суд апелляционной инстанции также отмечает, что План внешнего управления утвержден собранием кредиторов 05.06.2017, с указанной даты до 13.11.2017 исполнять План внешнего управления был обязан арбитражный управляющий Путиков А.С. (5 месяцев после утверждения данного Плана).

Кроме того, должник относится к сезонным предприятиям - основной доход получает в период трех летних месяцев. Это обстоятельство учтено при составлении Плана внешнего управления, которым предусмотрено, что прибыль, полученная в период с июня по август (арбитражный управляющий Путиков А.С.), должна покрыть убытки, полученные в период с января по май (арбитражный управляющий Путиков А.С.) и с сентября по декабрь (с ноября по декабрь 2017 года арбитражный управляющий Гкрасимов П.П.).

Арбитражный управляющий Герасимов П.П. указывает, что получение должником убытков за 2017 год - это следствие управления должником арбитражным управляющим Путиковым А.С., который являлся внешним управляющим ОАО "Курорт "Озеро Шира" в период 10 месяцев 2017 года.

Из показателей, отраженных в разделе Плана внешнего управления "Бюджет доходов и расходов за 2017 год" и содержащихся в оборотно-сальдовых ведомостях по счету 90.1 "обороты по счету 90.1" за период с 01.01.2017 по 31.10.2017 (т. 53), суд первой инстанции верно установил, что убытки, полученные должником за 2017 год, вызваны недополучением дохода (выручки) в летние месяцы: в июле 2017 года по Плану внешнего управления доходы должника должны составить 51147000 рублей, фактически должником получен доход в размере 36904000 рублей (на 14243000 рублей меньше); в августе 2017 года - доходы должника должны составить 18796000 рублей, фактически должником получен доход в размере 13226000 рублей (на 5570000 рублей меньше).

Всего за период с 01.01.2017 по 31.10.2017, когда внешним управляющим являлся Путиков А.С., должник получил доход (выручку) в размере 108149000 рублей. Вместе с тем, Планом внешнего управления предусмотрено получение дохода (выручки) в размере 131468000 рублей.

Суд первой инстанции верно указал, что эта разница в сумме 23319000 рублей между Планом внешнего управления и фактом за период внешнего управления Путиковым А.С. повлияла на отсутствие прибыли. Предусмотренная данным Планом прибыль в сумме 12429000 рублей и образует убытки в размере порядка 10000000 рублей за счет непокрытых расходов.

Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что в период внешнего управления должником Герасимовым П.П. в ноябре и декабре 2017 года План внешнего управления выполнялся.

Так, за счет увеличения дохода (выручки) по сравнению с указанным Планом, Герасимову П.П. удалось сократить размер убытков с 10000000 рублей до 8500000 рублей.

Из показателей, отраженных в разделе Плана внешнего управления "Бюджет доходов и расходов за 2017 год" и содержащихся в оборотно-сальдовых ведомостях по счету 90.1, "обороты по счету 90.1" за ноябрь, декабрь 2017 года следует, что в ноябре 2017 года по Плану внешнего управления доходы должника должны составить 6735000 рублей, фактически должником получен доход в размере 5756000 рублей, в декабре доходы должника должны составить 5285000 рублей, фактически должником получен доход в размере 7310000 рублей. Всего за 2 месяца 2017 года по Плану внешнего управления доходы должника должны составить 12020000 рублей, фактически должником получен доход в размере 13066000 рублей.

Довод ЗАО "АТК "Дружба" о том, что по состоянию на 01.10.2017 должник не имел задолженности по текущим платежам, опровергается письмом УФНС России по РХ от 15.11.2017 N 10-14/12086, согласно которому по состоянию на 13.11.2017 задолженность по текущим платежам бюджет составила 4017358 рублей 21 копейка (т. 53).

При этом, материалами дела подтверждается, что задолженность по текущим платежам по коммунальным услугам образовалась до утверждения судом внешним управляющим Герасимова П.П. По состоянию на 03.11.2018 долг за услуги водоснабжения и водоотведения составил 4900000 рублей, долг по оплате электроэнергии составил 800000 рублей. Согласно Плану внешнего управления (раздел "Бюджет движения денежных средств на 2017-2018 год") оплата за услуги водопотребления и водоотведения предусмотрена в июне и июле 2018 года.

Арбитражным управляющим Герасимовым П.П. в июне 2018 года произведена оплата электрической энергии и за услуги водопотребления и водоотведения в соответствии с графиками платежей за апрель - июнь 2018 года. Это обстоятельство подтверждается письмами арбитражного управляющего Герасимова П.П., направленными ПАО "МРСК Сибири", ООО СКО "Сибирские курорты", ООО "Жилищно-коммунальный комплекс", счетами, платежными поручениями, платежными ордерами, расходными кассовыми ордерами (т. 53а).

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что должник в период внешнего управления продолжает вести нормальную финансово-хозяйственную деятельность, оказывает санаторно-курортные услуги путем реализации путевок и участия в тендерах. В целях реализации путевок с рекламными агентствами заключены договоры на изготовление слайд-роликов, размещение рекламы на различных каналах телевидения, в "Интернете" (т. 53а).

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, за 2018 год должник реализовал через участие в тендерных торгах 395 путевок на сумму 8618325 рублей, тогда как в 2017 году реализовано 212 путевок на сумму 4558232 рубля, то есть в два раза меньше. Конкретные данные приведены арбитражным управляющим Герасимовым П.П. в таблицах N 1 и N 2 и приложены к отзыву на жалобу (т. 53, 53а).

Задолженность по оплате труда перед работниками должника отсутствует.

Планом внешнего управления предусмотрено взыскание дебиторской задолженности с организации профсоюзов в размере 9046000 рублей (таблица 24 Плана).

При этом, судом апелляционной инстанции также установлено, что в целях реализации указанных мероприятий управляющий Герасимов П.П. обратился в арбитражный суд с исками к организации профсоюзов (акционер должника) о признании недействительными сделок на сумму порядка 3000000 рублей и с заявлением на выдачу дубликата исполнительного листа на взыскание с организации профсоюзов 3500000 рублей.

Определением арбитражного суда от 30.05.2018 с организации профсоюзов взыскано 2400000 рублей. Получен дубликат исполнительного листа на 3500000 рублей, который направлен в службу судебных приставов.

Определением арбитражного суда от 03.07.2018 удовлетворено заявление арбитражного управляющего Герасимова П.П., признаны недействительными сделки по перечислению должником 500000 рублей в пользу ООО "Гамма-М" в счет погашения задолженности организации профсоюзов; по выдаче ОАО "Курорт "Озеро Шира" 40000 рублей, 100000 рублей организации профсоюзов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что управляющим Герасимов П.П. выполнены мероприятия по взысканию дебиторской задолженности с организации профсоюзов на сумму 5900000 рублей.

Из представленного письма от 11.12.2017 (т. 53а), отзыва арбитражного управляющего Герасимова П.П., пояснений данных его представителем в судебных заседаниях, следует, что в остальной части взыскания дебиторской задолженности с организации профсоюзов (3000000 рублей) у внешнего управляющего Герасимова П.П. отсутствуют документы, в связи с их непередачей ему арбитражным управляющим Путиковым А.С.

Факт непередачи Путиковым А.С. арбитражному управляющему Герасимову П.П. бухгалтерской и иной документации должника подтверждается определением арбитражного суда от 07.05.2018, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.07.2018, которым удовлетворено заявление арбитражного управляющего Герасимова П.П. Суд обязал арбитражного управляющего Путикова А.С. передать внешнему управляющему Герасимову П.П. бухгалтерскую и иную документацию ОАО "Курорт "Озеро Шира", материальные и иные ценности должника.

Кроме этого, арбитражным управляющим Герасимовым П.П. представлены в арбитражный суд исковые заявления к администрации Ширинского района Республики Хакасия об оспаривании сделки по выдаче из кассы должника 4200000 рублей, а также заявления об оспаривании сделки и исключении из реестра требований кредиторов должника требований ЗАО "АТК "Дружба".

Определением арбитражного суда от 28.06.2018 в удовлетворении заявления арбитражного управляющего Герасимова П.П. о признании недействительной сделки по выдаче Администрации муниципального образования Ширинский район наличных денежных средств и о применении последствий её недействительности отказано.

Судебное заседание по рассмотрению заявления арбитражного управляющего Герасимова П.П. об оспаривании сделки и исключения из реестра требований кредиторов должника требований ЗАО "АТК "Дружба" отложено на 03.10.2018.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что установленные арбитражным судом обстоятельства в части доводов жалобы о получении должником по итогам 2017 года убытка (сокращение убытков с 10000000 рублей до 8500000 рублей, оплата задолженности по электроэнергии, услуг по водопотреблению и водоотведению, реализация путевок и участие в тендерах, взыскание дебиторской задолженности, оспаривание сделок должника) свидетельствуют о законном и добросовестном поведении арбитражного управляющего Герасимова П.П., наибольшем соблюдении им прав как кредиторов должника, в том числе ЗАО "Курорт "Озеро Шира", так и самого должника.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы жалобы кредитора в данной части.

Относительно доводов жалобы в части действий (бездействия) арбитражного управляющего по исполнению Плана внешнего управления по проведению (непроведению) дополнительной эмиссии акций арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Пунктом 4 Плана внешнего управления предусмотрена возможность проведения дополнительной эмиссии акций должника на сумму не менее 50000000 рублей с целью удовлетворения требований реестровых кредиторов путём обмена на акции.

Согласно статье 109 Закона о банкротстве планом внешнего управления может быть предусмотрено размещение дополнительных обыкновенных акций должника как мера по восстановлению платежеспособности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 114 Закона о банкротстве в целях восстановления платежеспособности должника планом внешнего управления может быть предусмотрено увеличение уставного капитала должника - акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций.

Увеличение уставного капитала путем размещения дополнительных обыкновенных акций может быть включено в план внешнего управления исключительно по ходатайству органа управления должника, принявшего решения, предусмотренные пунктом 2 статьи 94 настоящего Федерального закона.

В случае получения ходатайства органа управления должника о включении в план внешнего управления увеличения уставного капитала должника - акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций должника внешний управляющий обязан провести собрание кредиторов для рассмотрения ходатайства органа управления должника о включении в план внешнего управления решения о проведении эмиссии дополнительных обыкновенных акций должника.

В силу пункта 1 статьи 94 Закона о банкротстве с даты введения внешнего управления прекращаются полномочия руководителя должника, управление делами должника возлагается на внешнего управляющего; прекращаются полномочия органов управления должника, полномочия руководителя должника и иных органов управления должника переходят к внешнему управляющему, за исключением полномочий органов управления должника, предусмотренных пунктами 2 и 3 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 94 Закона о банкротстве органы управления должника в пределах компетенции, установленной федеральным законом, вправе принять, в том числе решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций; об обращении с ходатайством к собранию кредиторов о включении в план внешнего управления возможности дополнительной эмиссии акций.

Таким образом, в силу прямого указания закона решение о дополнительном выпуске акций в процедуре внешнего управления принимает орган управления должником, в компетенцию внешнего управляющего принятие такого решения не входит.

Из буквального толкования пункта 2 статьи 94 Закона о банкротстве следует, что компетенция органов управления должником при решении указанного вопроса определяется соответствующим федеральным законом.

Следовательно, инициатива должна исходить от соответствующего органа управления должником. Только при наличии соответствующего ходатайства собственника внешний управляющий приступает к выполнению действий по включению в план внешнего управления возможности дополнительной эмиссии акций.

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 48 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах), уставу должника (т. 53, 53а), увеличение уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций относится к компетенции общего собрания, (подпункт 7 пункта 2 статьи 12 устава).

В соответствии с уставом должника, положениями пункта 2 части 1 статьи 65 Закона об акционерных обществах, созыв годового и внеочередного общих собраний акционеров относится к исключительной компетенции совета директоров общества.

В силу пункта 1 статьи 55 Закона об акционерных обществах внеочередное общее собрание акционеров проводится по инициативе совета директоров или по требованиям лиц, в числе которых акционеры, являющиеся владельцами не менее 10 процентов голосующих акций общества на дату предъявления требования о проведении собрания.

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что созыв и проведение общего собрания акционеров по вышеизложенным вопросам входит в компетенцию совета директоров.

Внешний управляющий Герасимов П.П. не правомочен собирать внеочередное общее собрание акционеров должника для получения ходатайства собственника о включении в План внешнего управления дополнительной эмиссии акций.

Указанный вывод следует из статьи 114, пунктов 1, 2 статьи 94 Закона о банкротстве. Согласно положениям указанных норм закона, решение о дополнительной эмиссии акций принимается исполнительным органом должника, а включение в план внешнего управления данного вопроса может быть произведено по ходатайству собрания акционеров должника.

В пункте 3 раздела 4 Плана внешнего управления указано: "На основании статьи 114 Закона о банкротстве в целях восстановления платежеспособности должника планом внешнего управления может быть предусмотрено увеличение уставного капитала должника - акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций. Увеличение уставного капитала путем размещения дополнительных обыкновенных акций может быть включено в план внешнего управления исключительно по ходатайству органа управления должника, принявшего решения, предусмотренные пунктом 2 статьи 94 настоящего Федерального закона.

Планируется вынести на общее собрание акционеров должника предложение о размещении дополнительных обыкновенных акций ОАО "Курорт "Озеро "Шира" на сумму не менее 45 млн. руб. Часть кредиторов должника выразили свое согласие на получение долга путем обмена на обыкновенные акции ОАО "Курорт "Озеро "Шира" по номиналу.

Обменять свой долг на обыкновенные акции будет предложено всем кредиторам" (т. 53).

Таким образом, в Плане внешнего управления, предложенного арбитражным управляющим Путиковым А.С, дополнительный выпуск акций указан не как конкретное мероприятие по восстановлению платежеспособности должника, а в качестве возможного и вероятного мероприятия.

Исходя из буквального содержания, План внешнего управления в указанной части носит вероятностный, предполагаемый характер, обусловленный наличием ходатайства акционеров. Это обстоятельство подтверждается отсутствием в Плане внешнего управления сведений о наличии соответствующего ходатайства акционеров, информации о виде, категории (типе) ценных бумаг; форме ценных бумаг; количестве выпуска ценных бумаг; их номинале; способе, сроке и порядке размещения ценных бумаг; цены размещения ценных бумаг или условий ее определения; условиях и порядке оплаты ценных бумаг. Планом внешнего управления также не предусмотрены расходы на выпуск, регистрацию, оценку и размещение ценных бумаг.

Поскольку от собрания акционеров должника не поступало ходатайств о принятии решения о выпуске дополнительных акций, арбитражный управляющий Герасимов П.П. направил акционерам должника (в том числе и основному акционеру - организации профсоюзов) письмо от 11.12.2017 с предложением провести собрание акционеров должника для решения вопроса о размещении дополнительных акций должника (т. 53а). До настоящего времени ходатайство от акционеров должника о принятом решении о размещении дополнительных акций, арбитражным управляющим Герасимовым П.П. не получено.

Между тем, сведения о введении в отношении должника процедуры внешнего управления опубликованы в ЕФРСБ 10.02.2017, сообщение N 1598925.

С этого момента органы управления должника были вправе и имели возможность обратиться с ходатайством к собранию кредиторов о включении в План внешнего управления возможности дополнительной эмиссии акций.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 06.04.2017 состоялось очередное годовое собрание акционеров должника. На момент проведения указанного собрания акционеров, должник находился в процедуре внешнего управления, План внешнего управления должником был готов. Сообщение в ЕФРСБ N 1652823 от 07.03.2017 содержит предложение ознакомиться с Планом внешнего управления в период с 24.03.2017 по 06.04.2017 (т. 53а).

Вместе с тем, совет директоров должника, его акционеры не поставили перед собранием вопрос о дополнительном выпуске акций, об обращении с ходатайством к собранию кредиторов о включении в план внешнего управления возможности дополнительной эмиссии акций. До настоящего времени совет директоров должника не принял соответствующее решение и необходимых мер для проведения внеочередного общего собрания акционеров по указанным вопросам.

Как следует из протокола собрания кредиторов от 10.04.2018, кредиторы указали арбитражному управляющему Герасимову П.П., что принятие решения о выпуске дополнительных акций должника является компетенцией акционеров должника, а не кредиторов (т.53, 53г).

Кроме того, средства, затраченные на проведение собрания акционеров и заседания совета директоров (наблюдательного совета), иного органа управления должника, возмещаются за счет должника только в случае, если такая возможность предусмотрена Планом внешнего управления (последний абзац пункта 2 статьи 94 Закона о банкротстве).

Созыв и проведение собрания акционеров арбитражным управляющим Герасимовым П.П. требуют затрат в размерах от 30000 до 100000 рублей. (услуги АО ВТБ Регистратор по организации и проведению собрания, счетной комиссии, удостоверению принятых решений). Однако, План внешнего управления не предусматривает расходования средств должника на проведение собрания акционеров.

Как следует из протокола собрания кредиторов от 16.03.2018 (т. 53а), кредиторы должника отказались включить в повестку дня собрания кредиторов вопрос об изменении Плана внешнего управления в части включения в него расходов на проведение собрания акционеров по дополнительной эмиссии акций.

Ссылка подателя жалобы на бездействие внешнего управляющего Герасимова П.П., выразившееся в ненаправлении требования о проведении собрания председателю совета директоров должника Гольневой Т.И., является несостоятельной, поскольку она не является председателем совета директоров должника. Протокола о выборе Гольневой Т.И. председателем совета директоров нет у регистратора должника - АО ВТБ Регистратор.

Кроме того, акционеры, получившие уведомление о необходимости проведения собрания акционеров по вопросу о выпуске дополнительных акций, имеют своего представителя в совете директоров должника. Член совета директоров Барабанова Л.А. - председатель организации профсоюзов - акционер, владеющий более 76% акций должника. Член совета директоров Зайцев С.Н. - глава муниципального образования Ширинский район - акционер, владеющий более 4% акций. Получив уведомление внешнего управляющего Герасимова П.П. о необходимости проведения собрания акционеров по вопросу о выпуске дополнительных акций, указанные лица, действуя добросовестно как члены совета директоров, обязаны были инициировать созыв и проведение собрания акционеров по указанному вопросу и, как минимум, уведомить остальных членов совета директоров, его председателя о такой необходимости.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что арбитражным управляющим Герасимов П.П. предприняты все необходимые действия по реализации Плана внешнего управления в части планируемого размещения дополнительных акций должника.

Обжалуя действия арбитражного управляющего Герасимова П.П. по невыполнению Плана внешнего управления (таблица 24 Плана), податель жалобы также указывает на несвоевременную реализацию объектов недвижимости должника: дом культуры; баня-прачечная.

В соответствии с пунктом 7.1 статьи 110 Закона о банкротстве в случае, если в сроки, установленные планом внешнего управления, или в течение двух месяцев с даты представления внешним управляющим собранию кредиторов или в комитет кредиторов предложения о продаже предприятия должника (если планом внешнего управления сроки утверждения не установлены) собранием кредиторов или комитетом кредиторов не утверждены сведения о предприятии, о сроках его продажи, о форме торгов, об условиях конкурса, о форме представления предложений о цене предприятия, о начальной цене его продажи, о средствах массовой информации и сайтах в сети "Интернет", где предлагается соответственно опубликовать и разместить сообщение о продаже предприятия, о сроках опубликования и размещения указанного сообщения, внешний управляющий, конкурсный кредитор и (или) уполномоченный орган, если размер включенной в реестр требований кредиторов кредиторской задолженности перед ним составляет более двадцати процентов общего размера кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об утверждении порядка, сроков и условий продажи предприятия должника.

Согласно пунктам 1, 2, 3 статьи 111 Закона о банкротстве в случаях, предусмотренных планом внешнего управления, после проведения инвентаризации, а также оценки имущества должника, если такая оценка проводилась по требованию конкурсного кредитора или уполномоченного органа в соответствии с настоящим Федеральным законом, внешний управляющий вправе приступить к продаже части имущества должника.

Продажа части имущества должника осуществляется в порядке, установленном пунктами 4 - 19 статьи 110 настоящего Федерального закона, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей.

Как следует из Плана внешнего управления, погашение требований кредиторов за период внешнего управления производится, в том числе за счет реализации указанного имущества должника (пункт 3 таблицы 24 Плана).

В целях реализации указанных мероприятий собранием кредиторов 22.01.2018 принято решение о привлечении для проведения оценки рыночной стоимости объектов недвижимости: нежилого здания (баня-прачечная), нежилого задания (дом культуры) оценщика - общество с ограниченной ответственностью Консалтинговый центр "Эксперт-оценка-сервис" (далее - ООО "Экос") в лице Топоевой И.К. (т. 53г).

По согласованию с собранием кредиторов арбитражным управляющим Герасимовым П.П. 28.01.2018 заключен с ООО "Экос" договор на оказание услуг по оценке имущества - рыночной стоимости названных объектов недвижимости и права аренды земельных участков, расположенных под ними (т. 53г).

Согласно пункту 1.2 данного договора срок оказания услуг - 45 рабочих дней со дня представления всех документов, необходимых для оценки объекта (не позднее 28.03.2018).

Указанным оценщиком в период с 28.01.2018 по 28.05.2018 проведена оценка объектов недвижимости и земельных участков, расположенных под ними на праве аренды. Отчет оценщика получен внешним управляющим Герасимовым П.П. 28.05.2018 (т. 53б, 53в). 25.06.2018 арбитражным управляющим Герасимовым П.П. и ООО "Экос" подписан акт сдачи-приемки оказанных услуг (т. 53г).

Как поясняет арбитражный управляющий, длительность проведение оценки (28.03.2018 - срок, установленный договором, 28.05.2018 - дата составления отчета) была вызвана тем, что под объектами недвижимости не была выделена земля.

Таким образом, у арбитражного управляющего Герасимова П.П. отсутствовала объективная возможность разработать Положение о порядке и условиях продажи имущества должника в апреле 2018 года и представить его собранию кредиторов для его утверждения.

Арбитражным управляющим Герасимовым П.П. разработано Положение о порядке и условиях продажи имущества должника - ОАО "Курорт "Озеро Шира", которое утверждено собранием кредиторов 22.06.2018, то есть в течение месяца со дня получения отчета оценщика (28.05.2018) (т. 53г).

Герасимовым П.П. на сайте ЕФРСБ 14.07.2018 опубликовано сообщение о проведении 22.08.2018 открытых торгов в форме аукциона с открытой формой подачи предложений и цене имущества на электронной площадке. Дата представления заявок с 16.07.2018 по 17.08.2018.

Как следует из материалов дела торги, назначенные на 22.08.2018, не состоялись по причине отсутствия заявок.

Принимая во внимание, что торги по реализации объектов недвижимости и земельных участков, расположенных под ними на праве аренды, не состоялись, суд апелляционной инстанции также не усматривает каких-либо существенных нарушений прав и интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Учитывая изложенное, доводы заявителя жалобы о том, что арбитражный управляющий не приступил к реализации пункта Плана внешнего управления, предусматривающего реализацию имущества должника ОАО "Курорт "Озеро Шира", о том, что оценка части имущества должника до настоящего времени не проведена, не утвержден порядок реализации части имущества, отклоняется судом апелляционной инстанции как не состоятельный и противоречащий материалам дела.

Нарушение прав кредиторов, должника, иных лиц (тем более грубое) действиями арбитражного управляющего Герасимова П.П. по всем рассматриваемым эпизодам материалами дела не подтверждается.

При этом, суд первой инстанции верно указал, что 23.08.2018 собранием кредиторов должника принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о продлении срока внешнего управления на 6 месяцев. Определением арбитражного суда от 29.08.2018 назначено судебное заседание по рассмотрению итогов внешнего управления на 20.09.2018.

Определением арбитражного суда от 05.09.2018 внешним управляющим ОАО "Курорт "Озеро Шира" утверждён Пак Сергей Николаевич.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Герасимовым П.П. нормы Закона о банкротстве не нарушены, им надлежащим образом исполнялись обязанности внешнего управляющего должником, реализовывались мероприятия по восстановлению платежеспособности должника (сокращение убытков, уплата текущих платежей, взыскание дебиторской задолженности, оспаривание сделок должника, оценка имущества должника, проведение торгов по его реализации, утверждение Положения о порядке и условиях продажи имущества) в соответствии с Планом внешнего управления. Для исполнения своих обязанностей, в том числе по выполнению мероприятий Плана внешнего управления, Герасимов П.П. неоднократно направлялся в командировку к месту нахождения должника (командировочные удостоверения (т. 53г)). Убытки должнику по вине внешнего управляющего Герасимова П.П. не причинены.

В соответствии с частью 1 статьи 60 Закона о банкротстве заявления и ходатайства арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, между ним и должником, жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов рассматриваются в заседании арбитражного суда не позднее чем через месяц с даты получения указанных заявлений, ходатайств и жалоб, если иное не установлено настоящим Федеральным законом. По результатам рассмотрения указанных заявлений, ходатайств и жалоб арбитражным судом выносится определение.

По смыслу данной нормы права, основанием удовлетворения жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов действием (бездействием) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом в совокупности следующих фактов:

- несоответствия обжалуемых действий (бездействия) законодательству;

- нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредиторов должника.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявители должны доказать наличие следующих обстоятельств: факт неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей; нарушение прав (законных интересов) заявителей.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для удовлетворения жалобы закрытого акционерного общества "Абаканский туристский комплекс "Дружба" на действия (бездействие) арбитражного управляющего Герасимова П.П.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что действия арбитражного управляющего в данной ситуации не нарушают норм закона и прав кредиторов.

При рассмотрении настоящего спора арбитражный суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь вышеизложенными нормами материального права, пришел к правомерно выводу об отсутствии в действиях (бездействиях) арбитражного управляющего Герастмова П.П. отступлений от требований законодательства, которые повлекли бы нарушение прав кредиторов.

Таким образом, Третий арбитражный апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы по вышеизложенным в настоящем постановлении.

Доводы апелляционной жалобы основаны на ошибочном толковании норм права. Кроме того, в ходе рассмотрения настоящего дела, суду не представлено доказательств, свидетельствующих о направленности предъявленного требования на защиту нарушенных, либо оспоренных прав заявителей.

Доводы и аргументы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка и не нуждаются в дополнительной оценке. Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными. Выражая несогласие с обжалуемым судебным актом, заявитель апелляционной жалобы не представил каких-либо доказательств в их опровержение.

Исследовав доводы апелляционных жалоб, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что они не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения в обжалуемой части. Выражая несогласие с обжалуемым судебным актом, заявитель апелляционной жалобы не представил каких-либо доказательств в их опровержение. Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу и с учетом этого, правильно применены нормы Закона о банкротстве. Доводы апелляционных жалоб не подтверждены материалами дела.

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что арбитражный суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, дал им правильную оценку и не допустил нарушений норм материального и процессуального права.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены определения Арбитражного суда Республики Хакасия от 17 сентября 2018 года по делу N А74-10112/2015 не имеется.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Республики Хакасия от 17 сентября 2018 года по делу N А74-10112/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

В.В. Радзиховская

Судьи

О.В. Петровская Ю.В. Хабибулина