Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2018 г. N 09АП-54593/18

г. Москва

02 ноября 2018 г.

Дело N А40-36020/18

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Комарова А.А., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "СКБ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2018

по делу N А40-36020/18, принятое судьей Никоновой О.И. (шифр судьи: 105-178)

по иску общества с ограниченной ответственностью производственно коммерческая

фирма "СЕВЕРСТРОЙСЕРВИС" (ОГРН 1068911004910; ИНН 8911021761, адрес: 105005,

город Москва, улица Бауманская 2-Я, 7, 5)

к обществу с ограниченной ответственностью "ЭРА" (ОГРН 1134501004472; ИНН 4501186473, адрес: 640000, Курганская область, город Курган, улица Комсомольская, 24, 14)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмет спора, ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГАЗПРОМ ГАЗОМОТОРНОЕ ТОПЛИВО" (ОГРН 1063905088158; ИНН 3905078834, адрес: 197046, город Санкт-Петербург, набережная Петроградская, дом 20, литер А)

о взыскании,

при участии:

от истца: Кучеров А.В, Джаниян А.В. по доверенности от 13.09.2017,

от ответчика: Копасова О.В. по доверенности от 18.09.2018, Алексеева Т.В. по доверенности от 16.10.2018

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО производственно коммерческая фирма "СЕВЕРСТРОЙСЕРВИС" обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением ООО "ЭРА" о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки по договору N 07/10/2016 от 07.10.2016 в размере 5.223.440 руб. 20 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2018 иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2018, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.10.2016 между ООО производственно коммерческая фирма "СЕВЕРСТРОЙСЕРВИС" (далее - подрядчик, истец) и ООО "ЭРА" (далее - субподрядчик, ответчик) заключен договор N 01/Т20/13-18516, согласно условиям которого субподрядчик обязался выполнить своими силами и/или привлеченными силами в установленный договором срок работы по объекту "Курганская обл.. г. Курган. АГНКС-3. (КОД 45 001)" и сдать результат работ подрядчику, а подрядчик обязался принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном договором.

В соответствии с п. 3.1 договора стоимость работ, выполняемых субподрядчиком на объекте, ориентировочно составила 14.406.779 руб. 66 коп., кроме того НДС в размере 18% составил 2.593.220 руб. 34 коп.

В соответствии с п. 4.1 договора подрядчик перечислил субподрядчику аванс под выполнение работ по договору на общую сумму 14.300.000 руб.. в соответствии с условиями заключенных дополнительных соглашений N 1 от 27.12.2016, N 2 от 16.01.2017, N 3 от 07.08.2017, таким образом, подрядчик исполнил свои обязательства по договору в полном объеме.

Порядок приемки работ и условия платежей указаны в главе 4 договора, в соответствии с которой субподрядчик формирует на выполненные работы акты о приемке выполненных работ до 15 числа отчетного месяца, подписывает и предоставляет подрядчику журнал учета выполненных работ (КС-6а), реестр актов о приемке выполненных работ в 2-х экземплярах, акты о приемке работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

Согласно графику производства работ, срок выполнения работ и передачи всей необходимой документацией исчисляется с 07.10.2016 по 25.08.2017.

31.08.2017 ответчик направил в адрес ООО производственно коммерческая фирма "СЕВЕРСТРОЙСЕРВИС" акты о приемке выполненных работ за август 2017 по форме КС-2 на сумму 17.000.000 руб. 04 коп.

21.09.2017 ответчику была направлена претензия, в соответствии с которой истец потребовал за нарушение условий договора в части срока выполнения работ и передачи истцу документации, выплатить пени по договору за период с 25.08.2017 по 21.09.2017, а также потребовал закончить работы по договору и сдать их результаты в соответствии с п. 4.2.1 договора в течение 3-х календарных дней.

26.10.2017 ООО "ЭРА" направило ООО производственно коммерческая фирма "СЕВЕРСТРОЙСЕРВИС" письмо (исх. N 06-АГНКС), в котором сообщило о направлении 31.08.2017 г. в адрес подрядчика документов о выполненных работах в августе 2017 на сумму 17.000.000 руб. 04 коп., из которых фактически выполнены работы на сумму 16.170.286 руб. 94 коп.., работы на сумму 829.713 руб. 46 коп. не выполнены, согласно гарантийному письму от 26.10.2017 (исх. N 08-АНГКС) ответчик обязался их завершить в полном объеме в весенний период 2018.

Письмом от 23.11.2017 истец уведомил ответчика о том, что выполненные работы принять не может в связи с нарушением ответчиком положений главы 4 договора, и предложило для принятия работ предоставить в соответствии с п. 6.1.34 договора комплект исполнительной документации, а также устранить нарушения.

30.11.2017 ООО производственно коммерческая фирма "СЕВЕРСТРОЙСЕРВИС" уведомило ООО "ЭРА" о зачете встречных требований в одностороннем порядке путем зачета долга ООО "ЭРА" перед ООО ПКФ "ССС" в размере 7.923.440 руб.60 коп. и долга ООО ПКФ "ССС" перед ООО "ЭРА" в размере 2.700.000 руб. 40 коп. После проведения сторонами зачета взаимных требований сумма задолженности ответчика перед истцом составляет 5.223.440 руб. 20 коп.

Претензия истцом, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 30.10.2017, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Расчет пени, судом проверен, арифметически и методологически выполнен, верно.

Учитывая изложенное, требования истца подлежат удовлетворению в полном объеме.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что истец уклонялся от принятия работ, отклоняется на основании следующего.

26.10.2017 ООО "ЭРА" направила истцу письмо (исх. N 06-АГНКС), в котором сообщило о направлении 31.08.2017 в адрес подрядчика документов о выполненных работах в августе 2017 на сумму 17.000.000 руб. 04 коп., из которых фактически выполнены работы на сумму 16.170.286 руб. 94 коп. Работы на сумму 829.713 руб. 46 коп. фактически не выполнены, согласно гарантийному письму от 26.10.2017 (исх. N 08-АНГКС) ответчик обязался их завершить в полном объеме в весенний период 2018.

Указанное гарантийное письмо приложено к первоначальному исковому заявлению.

Отдельно стоит отметить, что согласно протоколу разногласий по приемке работ и услуг, направленному в ООО "Эра", стоимость не выполненных работ составляет 829.713 руб. 46 коп. Среди перечня работ, выполнение которых не осуществлено, в том числе имеется: не осуществлена установка знаков на проездах согласно проектной документации (п. 73-81 локально-сметного расчета N 1 - приложение N 2 к договору подряда N 07/10/2016 от 07.10.2016); не смонтированы чугунные решетки дождеприемных лотков ливневой канализации вдоль заправочных галерей (п. 64-66 локально-сметного расчета N 1 - приложение N 2 к договору подряда N 07/10/2016 от 07.10.2016); не произведена рекультивация грунта и не произведен посев газонной травы (п. 60 локально-сметного расчета N 1 - приложение N 2 к договору подряда N 07/10/2016 от 07.10.2016) и другие работы согласно протоколу.

Доводы ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что работы ООО "Эра" принимались самим заказчиком - ООО "Газпром Газомоторное топливо" без замечаний и недостатков противоречат действительности, поскольку в соответствии с письмом N 012744-18 от 22.05.2018 ООО "Газпром Газомоторное топливо" в приложении N 1, среди перечня замечаний к выполненным работам по договору N ГМТ-3598.05.2016 от 13.05.2016 указало в п. 1-3 перечня именно на вышеуказанные невыполненные работы со стороны ООО "Эра".

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что истцом не соблюдены требований о проведении зачета встречного однородного требования, отклоняется на основании следующего.

Согласно ст. 410 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Согласно ст. 411 ГК РФ, не допускается зачет требований: о возмещении

вреда, причиненного жизни или здоровью; о пожизненном содержании; о взыскании алиментов; по которым истек срок исковой давности; в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Таким образом, из п. 2 ст. 154, ст. 410 ГК РФ следует, что зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы определенные условия: требования должны быть встречными, однородными, с наступившими сроками исполнения. Для зачета достаточно заявления одной стороны. При этом встречные требования возникают из обязательств, в которых участвуют одни и те же лица, являющиеся одновременно и должниками, и кредиторами по отношению друг к другу.

Оформление документа о зачете стороны составляют в произвольной форме с соблюдением требований, предъявляемых к первичным учетным документам п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Таким образом, уведомление о зачете встречных требований от 30 ноября 2017 N 149 имеет все признаки, соответствующие требованиям о форме и содержании документа о зачете встречных требований.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, о неполучении заявления о зачете, отклоняется на основании следующего.

30.10.2017 ООО ПКФ "ССС" уведомил ООО "ЭРА" о зачете встречных требований на основании ст. 410 ГК РФ в одностороннем порядке путем зачета долга ООО "ЭРА" перед ООО ПКФ "ССС" в размере 7.923.440 руб. 60 коп. и долга ООО ПКФ "ССС" перед ООО "ЭРА" в размере 2.700.000 руб. 40 коп. После проведения сторонами зачета; взаимных требований сумма оставшейся задолженности ООО "ЭРА" перед ООО ПКФ "ССС" составляет 5.223.440 руб. 20 коп.

Указанное уведомление было направлено в адрес ООО "Эра": 640018, г. Курган, ул. Комсомольская, д. 24/14 заказным письмом с описью вложения. Отправлению присвоен идентификационный номер отслеживания ФГУП "Почта России" N 12909017042513.

В соответствии с информацией с сайта почты России, указанное письмо прибыло в место вручения: 05.12.2017. Почтальон дважды: 05.12.2017 и 29.12.2017 осуществлял попытки доставки письма адресату. 06.01.2018 срок хранения письма истек и оно было направлено обратно.

Согласно ч. 1 ст. 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Пунктом 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по смыслу пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю (п. 1 ст. 165.1 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пунктах 67 - 68 указанного постановления Пленума юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем, она была возвращена по истечении срока хранения.

Поскольку ООО ПКФ "ССС" осуществляло отправку уведомления о зачете по адресу, который указан в ЕГРЮЛ ООО "Эра" с соблюдением требований о почтовой связи, не получение корреспонденции связано с действиями, зависящими от него самого. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, о неверном арифметическом подсчёте суммы неустойки и ошибочной методики такого подсчёта, а также не указания истца на основании какого пункта договора начислена неустойка, отклоняется на основании следующего.

В исковом заявлении содержится: указание на пункт договора, арифметическая формула и итоговая сумма.

Вопрос расчета неустойки с включением НДС является разрешенным в судебной практики, поскольку в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 N 5451/09 указано, что при взыскании неустойки с задолженности или просрочки, в сумму которого включен НДС. необходимо учитывать, что она начисляется в том числе на сумму налога.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайство о снижении неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ, судом отклоняется на основании следующего.

Конституционный Суд Российской Федерации в ряде своих решений отмечал, что неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств и мера имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, по смыслу статей 12, 330, 332 и 394 ГК РФ, стимулирует своевременное исполнение обязательств, позволяя значительно снизить вероятность нарушения прав кредитора, предупредить нарушение (определения от 17 июля 2014 года N 1723-0, от 24 марта 2015 года N 579-0 и от 23 июня 2016 года N 1376-0).

Согласно п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Согласно п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Поскольку заявление о применении статьи 333 ГК РФ в первой инстанции было сделано ответчиком, именно на нем в силу статьи 65 АПК РФ лежало бремя представления доказательств, подтверждающих явную несоразмерность взысканной судом неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Ответчик лишь ограничился заявлением о необходимости применения положений данной нормы права, однако, соответствующих доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не представил (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.12.2017 N Ф05-18519/2017 по делу N А41-34800/2017).

Ответчиком также не представлены доказательства исключительности случая, при котором имеются обстоятельства, препятствующие оплате неустойки и позволяющие уменьшить ее размер (Определение Верховного Суда РФ от 14.06.2016 N 80-КГ16-5).

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 30.08.2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2018 по делу N А40-36020/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.А. Комаров