Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2018 г. N 12АП-13390/18

г. Саратов

06 ноября 2018 г.

Дело N А57-28535/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Клочковой Н.А.,

судей - Камериловой В.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Крищук Я.Г.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных конструкций Профильмонтаж"- Железнов А.А., по доверенности от 26.09.2018,

от акционерного общества фирма "Ж.А.К." - Ляховицкий Л.Е., по доверенности от 08.10.2018, Тимакова Е.С., по доверенности от 12.02.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества фирма "Ж.А.К.", общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" на решение Арбитражного суда Саратовской области от 3 сентября 2018 года по делу N А57-28535/2017, судья Т.А. Ефимова,

по иску акционерного общества фирма "Ж.А.К.", город Саратов,

к обществу с ограниченной ответственностью "Завод строительных конструкций Профильмонтаж", город Саратов,

о взыскании 610 968 руб. 73 коп.,,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных конструкций Профильмонтаж", город Саратов,

к акционерному обществу фирма "Ж.А.К.", город Саратов,

о признании договора N 10064 от 30.08.2016 расторгнутым,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось акционерное общество фирма "Ж.А.К." (АО "Ж.А.К.") с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" (ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж") о взыскании убытков по договору N 10064 от 30.08.2016 в размере 236 117 руб. 73 коп., неустойки в размере 374 851 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" обратилось со встречным исковым заявлением к АО фирма "Ж.А.К." о признании договора N 10064 от 30.08.2016 расторгнутым.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 03 сентября 2018 года исковое заявление АО фирма "Ж.А.К." удовлетворено частично.

С ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" в пользу АО фирма "Ж.А.К." взысканы убытки в размере 236 117 руб. 73 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 5882 руб., расходы на проведение экспертизы в размере 14822 руб. 28 коп. В остальной части исковых требований отказано.

Встречное исковое заявление ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" удовлетворено. Договор N 10064 от 30.08.2016 признан расторгнутым.

С АО фирма "Ж.А.К." в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 4030 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, АО фирма "Ж.А.К.", ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" обратились в апелляционный суд с жалобами.

ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения исковых требований АО фирма "Ж.А.К.", ссылаясь на то, что АО "фирма Ж.А.К." не доказало наличие убытков, судом не исследовано, являлись ли цены договоров, заключённых АО "фирма Ж.А.К." с другими подрядчиками завышенными или заниженными по отношению к средним ценам на рынке за аналогичные виды работ.

АО фирма "Ж.А.К." просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска о расторжении договора, а также в части отказа во взыскании неустойки по первоначальному иску.

Представитель АО фирма "Ж.А.К." поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, апелляционную жалобу ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" оставить без удовлетворения.

Представитель ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу АО фирма "Ж.А.К." оставить без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда проверены апелляционным судом в порядке статей 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО фирма "Ж.А.К." (Заказчик) и ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" (Подрядчик) был заключен договор подряда на строительство N 10064 от 30.08.2016. Согласно условиям данного договора Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению подрядных работ согласно проекту, утвержденным Заказчиком, по объекту: "Строительство вспомогательного нежилого здания на земельном участке по адресу: улица им. Орджоникидзе Г.К., 24 в Заводском районе города Саратова" (пункт 1.1.).

Первоначально сроки выполнения работ сторонами согласованы с сентября 2016 года по декабрь 2016 года (пункт 5.1.). Затем, по дополнительному соглашению N 2 от 11.01.2017 стороны продлили сроки выполнения работ: с января 2017 года по март 2017 года (пункт 2.1. доп. соглашения).

В соответствии с пунктами 2.1., 2.2. договора стоимость работ, выполняемых Подрядчиком по настоящему договору, определяется на основании проектно-сметной документации, утвержденной Заказчиком. Стоимость работ по настоящему договору, согласно предложению, указана в Приложениях, которые являются неотъемлемом частью настоящего договора.

На основании пункта 6.1.3. договора оплата за монтаж металлоконструкций производится поэтапно, на основании и в порядке пунктов 6.2 и 6.5 настоящего договора, в течение 5 рабочих дней после приемки.

Расчет осуществляется за фактически выполненные Подрядчиком и принятые Заказчиком объемы работ и затрат на основании акта выполненных работ (KC-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3) и счета-фактуры. Заказчик оплачивает Подрядчику сумму, подтвержденную указанными выше документами, с учетом ранее оплаченного аванса (пункт 6.2.). Этапы финансирования определены в Приложениях (N 1, N 2, N 3, N 4) и являются неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 6.4).

Судом установлено, что согласно приложениям к договору N 10064 (сметы) общая стоимость работ составила 7958083 рубля. Подрядчиком было выполнено работ на сумму 6069715 рублей 45 копеек, что подтверждается актами о приемке выполненных работах.

Подрядчику было оплачено также 6069715 рублей 45 копеек, о чем свидетельствуют представленные в дело платежные документы. Оплата работ в указанной сумме не оспаривается Подрядчиком.

Между тем, 20.04.2017 письмом N 86 ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" уведомило АО фирма "Ж.А.К." о том, что 24.04.2017 вывезет имущество, находящееся на территории Заказчика в связи с прекращением договорных обязательств. Данный отказ был мотивирован тем, что Заказчик нарушил свои обязательства по своевременной оплате работ, что легло в основу встречных требований Подрядчика о расторжении договора N 10064.

В обоснование исковых требований АО фирма "Ж.А.К." ссылается на то, что Подрядчик, выполнив большую часть работ по договору и получив за них оплату, в дальнейшем отказался от окончательного выполнения своих обязательств по договору ссылаясь на несвоевременную их оплату Заказчиком. Ввиду данных обстоятельств, Заказчик был вынужден прибегнуть к услугам иных подрядных организаций для завершения строительных работ, которые должны были быть выполнены Подрядчиком в рамках договора N 10064 от 30.08.2016 года. В связи с данными обстоятельствами, у Заказчика возникли убытки в виде разницы стоимости работ: разницы стоимости фактически выполненных работ иными подрядчиками и стоимости работ, подлежащих выполнению в рамках договораN 10064. Кроме того, Заказчик начислил Подрядчику неустойку за просрочку выполнения работ.

Вышеназванные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с данным иском в арбитражный суд.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В силу статьи 310 ГК РФ не допускается односторонний отказ от исполнения обязательств за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Судом установлено, что согласно приложениям к договору N 10064 (сметы) общая стоимость работ составила 7958083 рубля. Подрядчиком было выполнено работ на сумму 6069715 рублей 45 копеек, что подтверждается актами о приемке выполненных работах. Подрядчику было оплачено также 6069715 рублей 45 копеек, о чем свидетельствуют представленные в дело платежные документы. Оплата работ в указанной сумме не оспаривается Подрядчиком.

Изначально ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" заявило о расторжении договора и прекращении договорных обязательств в письме N 86 от 20.04.2017. Позже, в уведомлении, направленном в адрес Заказчика 04.05.2017, ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" повторно сообщило о расторжении договора N 10064. Данный отказ от исполнения договора был мотивирован тем, что Заказчик нарушил свои обязательства по своевременной оплате работ.

Истцом по встречному иску ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" заявлены требования о расторжении договора, в связи с нарушением заказчиком сроков оплаты выполнения работ.

Вместе с тем, судом установлено, что все выполненные ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" работы были оплачены АО "фирма Ж.А.К." задолго до направления писем от 20.04.2017 от 04.05.2017 (оплата по последнему акту о приемке выполненных работ от 24.03.2017 на сумму 1210370 рублей 07 копеек была произведена 06.04.2017).

Расторжение договора по статье 715 ГК РФ после его фактического исполнения требованиям закона не соответствует.

В данном случае, как следует из встречного иска и представленных доказательств, ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" безосновательно занял позицию отрицания выполнения работ, что свидетельствует о нарушении основных положений гражданского законодательства о добросовестности и недопустимости злоупотребления правом (пункты 3, 4 статьи 1, статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как усматривается из материалов дела, после истечения срока выполнения работ по договору, установленного пунктом 2.1. дополнительного соглашения N 2, ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" было оправлено письмо от 20.04.2017, в котором Подрядчик уведомляет о вывозе имущества с территории истца в связи с "прекращением договорных обязательств").

АО "фирма Ж.А.К." письмом от 24.04.2017 отказало в передаче имущества, в связи с тем, что договорные обязательства не могут считаться прекращенными. В пункте 5 Информационного письма от 05.05.1997 года N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

В связи с тем, что Подрядчик, получив ответ Заказчика на письмо от 20.04.2017, не приступил к исполнению договора, в целях недопущения длительного приостановления работ, ухудшения состояния строительства вследствие климатических условий, а также для завершения начатого строительства, АО фирма "Ж.А.К." для выполнения оставшейся части работ по договору N 10064 был заключен ряд новых договоров подряда N 01/04 от 28.04.2017, N 02/05 от 10.05.2017, N 10 от 29.05.2017, N 29861е от 28.08.2017 и N 30454-е от 14.09.2017.

Согласно абз. 2 п. 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Заключая договоры с новыми подрядчиками, заказчик выразил свою волю на отказ от сотрудничества с ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж".

Учитывая, что дата заключения первого договора с иным подрядчиком в целях выполнения работ, изначально предусмотренных в договоре N 10064, является 28.04.2017, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о расторжении договора N 10064, связи с отказом от исполнения договора Заказчиком в соответствии с положениями статьи 715 ГК РФ.

Истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании с ответчика убытков.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для удовлетворения требования о взыскании убытков лицо, обращающееся с подобным заявлением, должно доказать совокупность следующих обстоятельств: нарушение стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением стороной обязательств по договору, документально подтвержденный размер убытков, а также вину нарушителя.

Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ). Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п.

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются.

Как следует из материалов дела, в связи с тем, что подрядчик не приступил к исполнению договора, в целях недопущения длительного приостановления работ, ухудшения состояния строительства вследствие климатических условий, а также для завершения начатого строительства, АО фирма "Ж.А.К." для выполнения оставшейся части работ по договору N 10064 был заключен ряд новых договоров подряда N 01/04 от 28.04.2017 (подрядчик ООО "Дорога"), N 02/05 от 10.05.2017 (подрядчик ООО "Дорога"), N 10 от 29.05.2017 (подрядчик ООО "МегаРУФ Саратов"), N 29861е от 28.08.2017 (подрядчик ООО "Беккер") и N 30454-е от 14.09.2017 (подрядчик ООО "Беккер").

В материалы дела АО фирма "Ж.А.К." представило акты о приемке выполненных работ по вышеуказанным договорам, а также доказательства оплаты выполненных работ подрядчикам ООО "Дорога", ООО "Беккер", ООО "МегаРУФ Саратов".

В своем исковом заявлении и дополнительных пояснениях АО фирма "Ж.А.К." указало, что у Заказчика возникли убытки в виде разницы стоимости работ: разницы стоимости фактически выполненных работ иными подрядчиками и стоимости работ, подлежащих выполнению в рамках договораN 10064.

При рассмотрении настоящего дела судом была назначена экспертиза.

Согласно выводам судебной экспертизы, при производстве работ ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" по договору N 10064 от 30.08.2016 имелись отступления от проектно-сметной документации.

Наличие отступлений от проекта незначительно повлияло на объем работ, подлежащих до выполнению по договору N 10064 от 30.08.2016 и не выполненных ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж", для достижения целей, предусмотренных договором подряда N 10064 от 30.08.2016.

В связи с тем, что при производстве работ ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" по договору N 10064 от 30.08.2016 выполнено смещение осей А-В в сторону увеличения, то возникла необходимость в незначительном изменении объемов работ по договору N 10064 от 30.08.2016, выполненных ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж", а именно: незначительно увеличилась площадь бетонного перекрытия в уровне 2 этажа с 250,0 кв.м до 257,80, увеличился объем кладки цоколя 9,0 куб.м. до 12,6 куб.м.

ООО "Завод строительных конструкций Профилъмонтаж" не выполнило работы по изготовлению и монтажу 2-х дверей, предусмотренные договором N 10064 от 30.08.2016 на сумму 24000 рублей. Данные виды работ выполнил подрядчик ООО "Беккер" по договору N 29861е от 28.08.2017, по договору N 30454-е от 14.09.2017 на сумму 40510 рублей.

Определить соответствие объема работ, выполненных ООО "Беккер" по договору N 29861е от 28.08.2017, по договору N 30454-е от 14.09.2017 объему невыполненных ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" работ по изготовлению и монтажу 2-х дверей предусмотренных договором N 10064 от 30.08.2016 не представляется возможным, так как в указанном договоре отсутствуют сведения характеристиках дверей подлежащих изготовлению и монтажу ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж".

ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" не выполнило работы по устройству кровли проектной площадью 280 кв.м, предусмотренных договором N 10064 от 30.08.2016. Устройство кровли выполнила подрядная организация ООО "МегаРУФ Саратов" по договору N 10 от 29.05.2017.

При производстве экспертизы установлено, что по фактическим замерам с учетом смещения осей площадь кровли на дату производства экспертизы составила 280,14 м2.

Указанная площадь кровли соответствует площади запроектированной кровли и представленной в локальном сметном расчете ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж". Также площадь кровли 280,0кв.м по акту выполненных работ ООО "МегаРуф". Таким образом, установлено, что площадь кровли указанная по сметному расчету ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" соответствует фактической площади кровли и соответствует площади указанной в акте КС-2 (Акт о приемке выполненных работ к дополнительному соглашению N 1 от 18.08.2017 к договору подряда N 10 от 29.05.2017, заключенного с ООО "МегаРУФ Саратов" выполненных работ ООО "МегаРуф".

ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" не выполнило работы по устройству цоколя, частично гидроизоляции фундаментных балок и цоколя, и устройству бетонного перекрытия в уровне 2 этажа, предусмотренных договором N 10064 от 30.08.2016 по договору N 02/05 от 10.05.2017.

Работы по устройству цоколя и частично гидроизоляции фундаментных балок и цоколя выполнила подрядная организация ООО "Дорога" согласно заключенного договора N 02/05 от 10.05.2017.

Согласно проектного решения ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" необходимо выполнить устройство цоколя объемом 9,0 куб.м. на сумму 135000 рублей. Однако данный вид работ ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" не выполнялся. Устройство цоколя выполнялось ООО "Дорога" на сумму 113660 рублей объемом 12,6 куб.м.

ООО "Завод строительных конструкций "Профильмонтаж" выполнены работы по гидроизоляции фундаментных балок и ростверка объемом 80 кв.м., по цене 150 руб/кв.м., вместо запроектированных 181 кв.м. Определить точную причину не выполнения оставшихся объемов работ по гидроизоляции не представляется возможным. Одной из причин является не выполнение на указанный период устройства цоколя кирпичного подлежащего гидроизоляции.

ООО "Дорога" выполнила 71,2 кв.м. по гидроизоляции по цене 150 руб./кв.м.

Определить точно причину в разнице объемов работ по гидроизоляции не представляется возможным, так как данные виды являются скрытыми. Цена выполнения работ не отличается.

ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" не выполнило работы по устройству бетонного перекрытия в уровне 2 этажа проектной площадью 250 кв.м на сумму 465900 рублей, предусмотренных договором N 10064 от 30.08.2016. Устройство бетонного перекрытия в объеме. А именно вместо запроектированного объема бетонного перекрытия площадью 250 кв.м. фактическая площадь перекрытия в уровне +3,38-м составляет 257,80 кв.м.

Учитывая вышеизложенное, объем работ, выполненных ООО "Дорога" по договору N 01/04 от 28.04.2017, по договору N 02/05 от 10.05.2017, не соответствует объему невыполненных ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" работ, предусмотренных договором N 10064 от 30.08.2016 и не соответствует фактической площади перекрытия. Площадь перекрытия согласно акта выполненных работ превышает фактическую площадь на 4,3 кв.м.

При производстве экспертизы установлены незначительные завышения (отступления) в объемах работ по договорам N 10 от29.05.2017, N 01/04 от 28.04.2017, N 02/05 от 10.05.2017, N 29861е от 28.08.2017, N 30454-е от 14.09.2017 по отношению к работам, невыполненным ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" по договору N 10064 от 30.08.2016 года. Необходимость в завышении (отступлении) в объемах работ по договорам N 10 от29.05.2017, N 01/04 от 28.04.2017, N 02/05 от 10.05.2017, N 29861е от 28.08.2017, N 30454-е от 14.09.2017 по отношению к работам, невыполненным ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" по договору N 10064 от 30.08.2016 возникла при производстве работ по устройству нулевого цикла с смещением разбивки осей.

В результате произведенных замеров, исследования крыши и актов скрытых работ исследуемого здания установлено, что фактический расход материалов при выполнении работ по устройству кровли, произведенный при производстве работ по договору N 10 от 29.05.2017, N 01/04 от 28.04.2017 соответствует объему и актам выполненных работ, а также предусмотренному расходу материалов нормативной технической документации (ГЭСН).

Определить расход материалов при изготовлении и монтаже дверных блоков не представляется возможным ввиду отсутствия проектной документации на изготовление выполненных дверей.

Фактический расход материалов при устройстве цоколя кирпичного соответствует объему и актам выполненных работ, а также предусмотренному расходу материалов нормативной технической документации (ГЭСН).

В силу статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение правомерно признано судом первой инстанции надлежащим доказательством, поскольку получено с соблюдением требований статей 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы эксперта достоверны, не содержат противоречий, в заключении имеется подписка эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, поэтому оснований сомневаться в обоснованности заключения у суда не имеется.

Факт наличия на стороне Заказчика убытков в виде разницы стоимости работ: разницы стоимости фактически выполненных работ иными подрядчиками и стоимости работ, подлежащих выполнению в рамках договора N 10064 от 30.08.2016, подтверждается выводами эксперта.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств перед истцом, последний заключил замещающие сделки. При их заключении истец понес убытки в размере 236 117 руб. 73 коп. (разница между ценой в первоначальном договоре и в замещающих сделок).

Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ). Например, должник вправе представлять доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 ГК РФ. В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" таких доказательств не представил.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой инстанции пришел к выводу о доказанности всей совокупности условий, необходимых для возмещения вреда, а потому удовлетворил исковые требования в части взыскания убытков в размере 236 117 руб. 73 коп.

Доводы ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" о том, что АО "фирма Ж.А.К." не доказало наличие убытков, судом не исследовано, являлись ли цены договоров, заключённых АО "фирма Ж.А.К." с другими подрядчиками завышенными или заниженными по отношению к средним ценам на рынке за аналогичные виды работ, подлежат отклонению.

Заключение АО "фирма Ж.А.К." договоров с другими подрядчиками было вызвано недопущением длительного приостановления работ, ухудшения состояния строительства вследствие климатических условий, а также для завершения начатого строительства и совершено в отношении части невыполненных ООО "ЗСК "Профильмонтаж" работ, данное обстоятельство было установлено в судебном заседании, отражено в письменных пояснениях, не было оспорено ответчиком (истцом по встречному иску).

АО "фирма Ж.А.К." не утратило интереса к исполнению ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" иных невыполненных работ по договору N 10064 в связи с заключением первого договора с другим подрядчиком, что также подтверждается материалами дела, а именно перепиской сторон.

Факт наличия убытков установлен судом на основании выводов судебной экспертизы, и не был оспорен ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" в процессе рассмотрения дела Арбитражным судом Саратовской области.

АО фирма "Ж.А.К." заявлено также требование о взыскании с ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" неустойки за просрочку выполнения работ в размере 374 851 руб.

Согласно статье 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

При проверке требований о взыскании неустойки, суд обязан проверить и установить факт наличия просрочки исполнения обязательств и размер просроченной к уплате задолженности.

Пунктом 10.2 договора N 10064 предусмотрено, что Подрядчик при нарушении установленных договором сроков выполнения работ более чем на 30 дней уплачивает Заказчику пеню в размере 0,1% стоимости договора за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости договора.

Срок выполнения работ установлен пунктом 5.1 договора: сентябрь - декабрь 2016 года. Дополнительным соглашением N 2 от 11.01.2017, пунктом 2.1 был установлен срок исполнения работ: январь - март 2017 года.

По состоянию на 31.03.2017 работы в полном объеме по договору N 10064 ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" не были выполнены; началом возникновения просрочки выполнения работ ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" является 01.04.2017.

Судом установлено, что договор считается расторгнутым с 28.04.2017.

Согласно позиции, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 31.05.2018 по делу N 309-ЭС17-21840 и Определении Верховного Суда РФ от 09.12.2014 по делу N 305-ЭС14-3435.

Таким образом, начисление неустойки после 28.04.2017 неправомерно.

Вместе с тем, пунктом 10.2 договора установлено, что неустойка подлежит начислению только в случае нарушении установленных договором сроков выполнения работ более чем на 30 дней.

С учетом окончательного срока выполнения работ (31.03.2017) и даты, с которой договор считается расторгнутым (28.04.2017 года), в рассматриваемом случае не было допущено просрочки выполнения работ в 30 и более дней.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оснований для начисления неустойки у Заказчика не имеется, в связи с чем, отказал в удовлетворении указанного требования.

Довод АО фирма "Ж.А.К." о том, что заключение последнего договора от 14.09.2017 N 30454-е, представляет собой волеизъявление АО фирма "Ж.А.К." на отказ от исполнения договора в отношении всех невыполненных работ, заключенного с ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж", был предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонен.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции в порядке главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает, что убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционные жалобы не содержит.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что по рассматриваемому делу судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, оснований для отмены либо изменения которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Апелляционные жалобы АО фирма "Ж.А.К.", ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" следует оставить без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя. Поскольку при принятии жалобы к производству апелляционного суда ООО "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до окончания рассмотрения дела, она подлежит взысканию с последнего в доход федерального бюджета в размере 3000 руб. (ст. 333.21 НК РФ).

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Саратовской области от 03 сентября 2018 года по делу N А57-28535/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных конструкций Профильмонтаж" (ОГРН 1126453003500, ИНН 6453122696) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3000 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражному суду Саратовской области выдать исполнительный лист взыскателю.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Клочкова

Судьи

В.А. Камерилова М.Г. Цуцкова