Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2018 г. N 08АП-12099/18

город Омск

08 ноября 2018 г.

Дело N А46-4672/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 ноября 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Брежневой О.Ю.

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Левдевской Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-12099/2018) общества с ограниченной ответственностью "Ф-Консалтинг", (регистрационный номер 08АП-12161/2018) общества с ограниченной ответственностью "Волна", (регистрационный номер 08АП-12331/2018) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Сибирский деликатес" Свекрова Павла Валерьевича, (регистрационный номер 08АП-12525/2018) Михайленко Дмитрия Анатольевича на определение Арбитражного суда Омской области от 07 сентября 2018 года по делу N А46-4672/2015 (судья Сумбаева А.В.), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ф-Консалтинг" (ИНН 5503105094, ОГРН 1065503062790) на действия конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Сибирский деликатес" Свекрова Павла Валерьевича, содержащей ходатайство об отстранении арбитражного управляющего от исполнения обязанностей, в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Сибирский деликатес" (ИНН 5528014709, ОГРН 1025501863155),

при участии в судебном заседании:

представителя конкурсного управляющего Сверкова П.В. - Костяковой Н.В. по доверенности от 10.08.2018 (паспорт),

представителя ООО "Волна" - Шинкарюка Д.А. по доверенности от 26.07.2016 (паспорт); представителя ООО "Ф-Консалтинг" - Пивоварова А.В. по доверенности от 29.09.2017 (паспорт);

единственного участника ООО "Новый Свет" Артеменко А.М. лично (паспорт);

представителей ФНС России - Кононович Ю.Ю. по доверенности N 01-17/07895 от 28.05.2018 (удостоверение), Хабло Д.И. по доверенности N 01-17/07839 от 28.05.2018 (удостоверение);

от Михайленко Д.А. - представитель не явился, извещен,

установил:

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.05.2016 по делу N А46-4672/2015 (резолютивная часть объявлена 27.04.2016) общество с ограниченной ответственностью "Сибирский деликатес" (далее - ООО "Сибирский деликатес", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должником утвержден Поюнов Владимир Борисович.

Публикация сообщения в соответствии со статьей 28 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) о признании должника банкротов и об открытии процедуры конкурсного производства состоялась в газете "Коммерсантъ" N 88 от 21.05.2016.

Определением Арбитражного суда Омской области от 09.03.2017 (резолютивная часть объявлена 01.03.2017) арбитражный управляющий Поюнов В.Б. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Сибирский деликатес".

Определением Арбитражного суда Омской области от 03.04.2017 (резолютивная часть объявлена 29.03.2017) конкурсным управляющим ООО "Сибирский деликатес" утвержден Круподра Петр Романович.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2017 конкурсным управляющим ООО "Сибирский деликатес" утвержден Свекров Павел Валерьевич.

Общество с ограниченной ответственностью "Ф-Консалтинг" (далее по тексту - ООО "Ф-Консалтинг", заявитель, кредитор) обратилось 21.03.2018 в арбитражный суд с жалобой, в которой просило признать незаконными:

- действия конкурсного управляющего ООО "Сибирский деликатес" Свекрова П.В., выразившиеся в погашении обязательств ООО "Сибирский деликатес" по текущим платежам четвертой и пятой очереди перед ООО "Сервис" путем перечисления денежных средств с расчетного счета ООО "Сибирский деликатес" на расчетный счет ООО "Сервис" в сумме 16 166 901 руб. 11 коп.;

- бездействие конкурсного управляющего ООО "Сибирский деликатес" Свекрова П.В., выразившееся в необращении в суд с заявлением о принятии обеспечительных мер по делу N А46-18048/2017;

- бездействие конкурсного управляющего ООО "Сибирский деликатес" Свекрова П.В., выразившееся в непредъявлении требований о взыскании с ООО "Волна" за пользование денежными средствами в сумме 48 469 370 руб. 79 коп. процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ);

- действия, выразившиеся в причинении ООО "Сибирский деликатес" убытков в сумме 1 095 руб. в результате компенсации ГСМ.

Одновременно подано заявление об отстранении конкурсного управляющего Свекрова П.В. от исполнения возложенных на него обязанностей.

Определением Арбитражного суда Омской области от 07.09.2018 жалоба ООО "Ф-Консалтинг" удовлетворена частично, признаны незаконными действия конкурсного управляющего ООО "Сибирский деликатес" Свекрова П.В., выразившиеся в погашении обязательств ООО "Сервис" путем перечисления денежных средств с расчетного счета ООО "Сибирский деликатес" на расчетный счет ООО "Сервис" в сумме 16 166 901 руб. 11 коп.

В удовлетворении жалобы в остальной части отказано. В удовлетворении ходатайства ООО "Ф-Консалтинг" об отстранении Свекрова П.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Сибирский деликатес" отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Ф-Консалтинг", общество с ограниченной ответственностью "Волна" (далее по тексту - ООО "Волна", кредитор), конкурсный управляющий Свекров П.В., Михайленко Дмитрий Анатольевич (далее по тексту - Михайленко Д.А., кредитор) обратились с апелляционными жалобами.

ООО "Ф-Консалтинг" в своей апелляционной жалобе просит обжалуемое определение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Ф-Консалтинг" указывает на необоснованный вывод суда первой инстанции о нецелесообразности отстранения конкурсного управляющего должника с учетом того, что процедура конкурсного производства ООО "Сибирский деликатес" близится к завершению, поскольку нынешний конкурсный управляющий Свекров П.В. препятствует ведению процедуры, не выполняет необходимые действия, затрудняя надлежащее осуществление процедуры банкротства.

Также кредитор полагает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы, заявленные, в том числе и Михайленко Д.А., ФНС России и представителем работников ООО "Сибирский деликатес", относительно наличия общности экономических интересов (фактической заинтересованности) между конкурсным управляющим Свекровым П.В., ООО "Волна", ООО "Сервис", ООО "Оптторг", ООО "Спарта"; ошибочно пришел к выводу об отказе в признании незаконным бездействия конкурсного управляющего Свекрова П.В., выразившегося в не обращении с заявлением о принятии обеспечительных мер по делу N А46-18048/2017, ввиду недоказанности наступивших в результате неблагоприятных последствий.

Относительно отказа в признании незаконным бездействия конкурсного управляющего Свекрова П.В., выразившегося в непредъявлении требований о взыскании с ООО "Волна" за пользование денежными средствами в сумме 48 469 370 руб. 79 коп. процентов по статье 395 ГК РФ, апеллянт считает неправомерным вывод суда о том, что нет оснований полагать недобросовестным поведение конкурсного управляющего Свекрова П.В., поскольку подписанный конкурсным управляющим должника акт сверки взаимных расчетов с кредитором по состоянию на 21.09.2017 в части начисления процентов не гарантирует добровольное исполнение ООО "Волна" своих обязательств, что повлечет за собой дополнительные расходы при обращении в суд с исковым заявлением о взыскании процентов (уплата государственной пошлины).

Кроме этого, ООО "Ф-Консалтинг" считает необоснованным отказ в признании незаконными действия конкурсного управляющего Свекрова П.В., выразившегося в причинении ООО "Сибирский деликатес" убытков в сумме 1 095 руб. в результате компенсации ГСМ, поскольку не представлено доказательств того, что данные расходы были осуществлены именно в рамках дела о банкротстве ООО "Сибирский деликатес", а также того, что они подлежат возмещению за счет конкурсной массы должника.

ООО "Волна" в апелляционной жалобе просит обжалуемое определение суда отменить в части удовлетворения жалобы ООО "Ф-Консалтинг", принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, поскольку заявитель основывал свои требования на факте не проведения зачета встречных требований, в то время как срок исполнения обязательств перед ООО "Сервис" не наступил (имелись требования с ранней очередностью) и конкурсный управляющий Свекров П.В. указанный зачет требований осуществить не мог.

ООО "Волна" отмечает, что определением Арбитражного суда Омской области от 27.08.2018 в рамках настоящего дела действия конкурсного управляющего Свекрова П.В., выразившиеся в перечислении денежных средств в пользу ООО "Сервис" с нарушением очередности, уже были признаны недействительными.

Конкурсный управляющий Свекров П.В. в апелляционной жалобе просит обжалуемое определение суда отменить в части удовлетворения жалобы ООО "Ф-Консалтинг", принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы конкурсный управляющий Свекров П.В. указывает на то, что оплата существующего текущего обязательства перед ООО "Сервис" была произведена в соответствии с требованиями Закона о банкротстве, при наличии неудовлетворенных требований кредиторов по текущим платежам предыдущих очередей возможность погашения требований кредиторов путем зачета встречных однородных требований отсутствует, на основании чего у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения жалобы в указанной части.

Кроме этого, конкурсный управляющий должника полагает, что заявителем не представлено доказательств в обоснование нарушения его прав, в частности того, что ООО "Ф-Консалтинг" имело бы возможность получить удовлетворение своих требований за счет перечисленных в адрес ООО "Сервис" денежных средств.

Михайленко Д.А. в апелляционной жалобе просит обжалуемое определение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявления об отстранении Свекрова П.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Сибирский деликатес", разрешить вопрос в обжалуемой части по существу - отстранить конкурсного управляющего Свекрова П.В. от исполнения своих обязанностей.

В обоснование апелляционной жалобы Михайленко Д.А. указывает на то, что суд первой инстанции проигнорировал доводы кредитора относительно многочисленных грубых нарушений, допущенных конкурсным управляющим Свекровым П.В.

Кроме этого, кредитор обращает внимание на то, что и после обращения ООО "Ф-Консалтинг" в арбитражный суд с настоящей жалобой, конкурсный управляющий Свекров П.В. продолжает нарушать очередность удовлетворения требований кредиторов по текущим платежам, не оспаривает платежи, совершенные с предпочтительным удовлетворением в отношении отдельных кредиторов в преддверии банкротства ООО "Сибирский деликатес", в отчетах о своей деятельности представляет недостоверную информацию, допускает конфликт интересов, причиняя убытки должнику и кредиторам, в связи с чем имеется достаточно оснований для отстранения Свекрова П.В. от исполнения им обязанностей конкурсного управляющего ООО "Сибирский деликатес".

Да начала судебного заседания в материалы дела от ООО "Ф-Консалтинг" поступил письменный отзыв на апелляционные жалобы конкурсного управляющего Свекрова П.В. и ООО "Волна", приобщен к материалам дела.

Также от ООО "Ф-Консалтинг" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов к апелляционной жалобе - копии постановления от 27.09.2018 о возбуждении уголовного дела в отношении Свекрова П.В. и неустановленных лиц, в действии которых усматриваются признаки преступления, предусмотренного частью 2 статьи 195 УК РФ, и принятии его к производству.

В заседании суда апелляционной инстанции представители конкурсного управляющего Свекрова П.В., ООО "Волна" возражали против удовлетворения заявленного ходатайства о приобщении доказательств.

Единственный участник ООО "Новый Свет" Артеменко А.М. не возражал против приобщения к материалам дела дополнительных документов, представители ФНС России оставили разрешение данного вопроса на усмотрение суда.

По существу жалобы представитель ООО "Ф-Консалтинг" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, считал определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель конкурсного управляющего Свекрова П.В. поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "Волна" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, считал определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Единственный участник ООО "Новый свет" Артеменко А.М. полагал действия конкурсного управляющего Свекрова П.В. недобросовестными, нарушающими права и законные интересы кредиторов должника.

Представитель ФНС России считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе ООО "Ф-Консалтинг", полагал, что апелляционные жалобы конкурсного управляющего Свекрова П.В. и ООО "Волна" являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционные жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционные жалобы в отсутствие неявившихся представителей участвующих в деле лиц.

Судом апелляционной инстанции не усматривается оснований в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств к материалам обособленного спора, заявленного ООО "Ф-Консалтинг" ввиду нижеследующего.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена положениями статьи 268 АПК РФ.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (часть 1 статьи 268 АПК РФ).

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

ООО "Ф-Консалтинг" не обосновало невозможность рассмотрения апелляционных жалоб без представленного доказательства. Представление в суд первой инстанции данного доказательства было невозможно по объективным причинам - постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству вынесено 27.09.2018, т.е. после разрешения настоящей жалобы по существу судом первой инстанции.

Согласно части 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Приобщение дополнительного доказательства, направленного на опровержение выводов суда первой инстанции, доводов подателей апелляционных жалоб в отсутствие не зависящих от ООО "Ф-Консалтинг" причин непредставления данного доказательства в суде первой инстанции будет являться предоставлением заявителю преимущества, не основанного на законе, что в силу части 3 статьи 8 АПК РФ является недопустимым.

В связи с этим в ходатайстве о приобщении дополнительного доказательства отказано.

Копия постановления от 27.09.2018 о возбуждении уголовного дела в отношении Свекрова П.В. и неустановленных лиц, в действии которых усматриваются признаки преступления, предусмотренного частью 2 статьи 195 УК РФ, и принятии его к производству является новым доказательством, не принята судом апелляционной инстанции и подлежит возвращению ООО "Ф-Консалтинг".

Апелляционные жалобы рассмотрены по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Омской области от 07.09.2018 по делу N А46-4672/2015 проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно исследовав материалы обособленного спора в пределах доводов апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно статье 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы лиц, участвующих в деле о банкротстве, на действия арбитражного управляющего, решения собрания кредиторов или комитета кредиторов, нарушающие права и законные интересы лиц, участвующих в арбитражном процессе в деле о банкротстве (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

- или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

При этом жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) арбитражного управляющего действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: лицо, обратившееся с жалобой, обязано доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы этого лица, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям добросовестности и разумности.

В настоящем обособленном споре ООО "Ф-Консалтинг", обладая статусом конкурсного кредитора, обратилось с жалобой на действия конкурсного управляющего ООО "Сибирский деликатес" Свекрова П.В.

Как следует из материалов обособленного спора и установлено судом первой инстанции, жалоба ООО "Ф-Консалтинг" мотивирована тем, что ООО "Сибирский деликатес" после возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) осуществляло текущую хозяйственную деятельность на основании договора на выполнение работ по переработке сырья на возвратной основе от 16.06.2015, заключенного между ООО "Сибирский деликатес" и ООО "Волна", по условиям которого ООО "Сибирский деликатес" (переработчик) обязалось выполнить в соответствии с заданием-спецификацией ООО "Волна" (давалец) работу и передать готовую продукцию давальцу, а давалец обязался принять продукцию и оплатить услуги переработки по стоимости, согласованной в спецификациях.

В результате выполняемых ООО "Сибирский деликатес" работ ООО "Волна" получало готовый к продаже продукт - замороженные полуфабрикаты (пельмени, блины), которые упаковывались в упаковки, маркированные товарными знаками, принадлежащими должнику ("Сибирский деликатес", "Вкусмайлики" и т.д.).

Также между ООО "Сибирский деликатес" и ООО "Волна" заключены договоры комиссии от 10.05.2016 N В-С, от 08.08.2016 N В-С-1, от 03.10.2016 N В-С-2, от 24.10.2016 N В-С-2-1, от 07.11.2016 N В-С-2-3, по условиям которых должник, действуя как комиссионер, обязался осуществлять продажу товара (замороженных полуфабрикатов), принадлежащего ООО "Волна".

Как указывает ООО "Ф-Консалтинг", в результате осуществления текущей хозяйственной деятельности задолженность ООО "Волна" перед ООО "Сибирский деликатес" составила 48 469 370 руб. 79 коп., подтверждена актом сверки взаимных расчетов, решением Арбитражного суда Омской области от 26.01.2018 по делу N А46-18048/2017.

ООО "Ф-Консалтинг" указывает на то, что ООО "Сибирский деликатес" имело неисполненные обязательства по оплате перед ООО "Волна", которое впоследствии уступило право требования к ООО "Сибирский деликатес" в сумме 32 812 430 руб. 06 коп. ООО "Сервис" на основании договоров уступки N 2017/15-12 от 15.12.2017 и от 29.09.2017.

Конкурсный управляющий Свекров П.В. исполнены обязательства перед ООО "Сервис" путем перечисления на счет последнего денежных средств в сумме 16 166 901 руб. 11 коп.

ООО "Ф-Консалтинг" полагает, что исполнение конкурсным управляющим ООО "Сибирский деликатес" Свекровым П.В. обязательств по оплате задолженности перед ООО "Сервис" путем перечисления на счет последнего денежных средств в сумме 16 166 901 руб. 11 коп. противоречит принципу разумности и добросовестности, поскольку конкурсный управляющий, зная, что у ООО "Волна" (правопредшественник ООО "Сервис") имеются неисполненные обязательства перед должником, должен был осуществить зачет взаимной задолженности, сохранив в конкурсной массе 16 166 901 руб. 11 коп.

По мнению ООО "Ф-Консалтинг", оставшиеся в конкурсной массе денежные средства в результате зачета взаимной задолженности могли быть направлены на погашение требований иных кредиторов в соответствии с очередностью.

Доводы ООО "Ф-Консалтинг" в указанной части основаны на выводах, сделанных в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2018 по делу N А46-4672/2015, а также положениях статьи 412 ГК РФ, согласно которой в случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору; зачет производится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан или определен моментом востребования.

Факт наличия хозяйственных отношений между ООО "Сибирский деликатес" и ООО "Волна", наличия между указанными лицами взаимной задолженности, уступки прав требования от ООО "Волна" к ООО "Сервис" подтвержден материалами дела, лицами, участвующими в деле, под сомнение не поставлен, в связи с чем признан судом первой инстанции установленным.

Из материалов обособленного спора следует, что конкурсный управляющий ООО "Сибирский деликатес" Свекров П.В. производил в пользу ООО "Сервис" платежи в сумме 16 166 901 руб. 11 коп., которые относятся к текущим платежам четвертой и пятой очереди. Разногласия относительно очередности требований ООО "Сервис" у участвующих в деле лиц отсутствуют.

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Основной круг обязанностей (полномочий) конкурсного управляющего определен в статьях 20.3 и 129 Закона о банкротстве, невыполнение которых является основанием для признания действий и бездействия временного управляющего незаконными. При этом, предусмотренный в указанных нормах перечень не является исчерпывающим.

В силу пункта 2 статьи 134 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на момент введения в отношении должника процедуры конкурсного производства (27.04.2016), требования кредиторов по текущим платежам удовлетворяются в следующей очередности:

в первую очередь удовлетворяются требования по текущим платежам, связанным с судебными расходами по делу о банкротстве, выплатой вознаграждения арбитражному управляющему, взысканием задолженности по выплате вознаграждения лицам, исполнявшим обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве, требования по текущим платежам, связанным с оплатой деятельности лиц, привлечение которых арбитражным управляющим для исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве в соответствии с настоящим Федеральным законом является обязательным, в том числе с взысканием задолженности по оплате деятельности указанных лиц;

во вторую очередь удовлетворяются требования об оплате труда лиц, работающих или работавших (после даты принятия заявления о признании должника банкротом) по трудовому договору, требования о выплате выходных пособий;

в третью очередь удовлетворяются требования об оплате деятельности лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, в том числе о взыскании задолженности по оплате деятельности этих лиц, за исключением лиц, указанных в абзаце втором настоящего пункта;

в четвертую очередь удовлетворяются требования по коммунальным платежам, эксплуатационным платежам, необходимым для осуществления деятельности должника;

в пятую очередь удовлетворяются требования по иным текущим платежам.

Требования кредиторов по текущим платежам, относящиеся к одной очереди, удовлетворяются в порядке календарной очередности.

Удовлетворяя жалобу ООО "Ф-Консалтинг" в указанной части, суд первой инстанции исходил из следующего.

По правилам пункта 1 статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

В силу пункта 1 статьи 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты.

В соответствии со статьей 388 ГК РФ уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору.

Согласно статье 410 ГК РФ одним из способов прекращения обязательств является зачет встречных однородных требований, срок которых наступил либо срок которых не указан или определен моментом востребования. Для проведения зачета достаточно заявления одной стороны.

Статьей 412 ГК РФ, содержащей специальные правила о зачете при уступке требования, предусмотрено, что в случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору. Такой зачет производится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения, либо этот срок не указан или определен моментом востребования.

По правилам статьи 386 ГК РФ должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора, если основания для таких возражений возникли к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

В пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 54 "О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки" разъяснено, что по смыслу статей 386, 412 ГК РФ должник имеет право заявить о зачете после получения уведомления об уступке, если его требование возникло по основанию, существовавшему к этому моменту, и срок требования наступил до получения уведомления либо этот срок не указан или определен моментом востребования.

Из анализа приведенных норм суд первой инстанции пришел к выводу, что ООО "Сибирский деликатес" в лице конкурсного управляющего Свекрова П.В., зная, что со стороны ООО "Волна" имеются неисполненные обязательства в размере 48 469 370 руб. 79 коп. (основной долг), мог заявить о зачете встречных однородных требований с ООО "Сервис".

При этом такой зачет мог быть произведен с учетом особенностей, предусмотренных Законом о банкротстве, которые состоят в том, что зачет требования допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов (пункт 8 статьи 142 Закона о банкротстве).

Применительно к рассматриваемому спору это означает, что зачет задолженности по текущим платежам, отнесенной к четвертой очереди, мог быть произведен лишь при отсутствии текущей задолженности первой-третьей очередей, а пятой очереди - при отсутствии текущей задолженности первой-четвертой очередей.

Принимая во внимание приведенные выше нормы, суд первой инстанции пришел к обоснованности доводов ООО "Ф-Консалтинг" о том, что в отношении ООО "Сервис" зачет мог быть произведен при соблюдении очередности.

Суд апелляционной инстанции поддерживает указанный вывод и отмечает следующее.

В настоящем случае речь идет о предоставленном должнику статьей 412 ГК РФ праве зачесть против нового кредитора (ООО "Сервис") свое встречное требование к первоначальному кредитору (ООО "Волна") и частично прекратить свои обязательства (статья 410 ГК РФ).

Указанные нормы гарантируют соблюдение прав должника, положение которого не должно ухудшаться в случае смены кредитора при уступке требования и предоставляют должнику возможность защищаться перед новым кредитором таким же способом, каким он мог бы защищаться против требований прежнего кредитора. Следовательно, если в силу законодательных ограничений должник не имел возможности произвести зачет в отношении первоначального кредитора, то у должника не может появиться такого права и в отношении нового кредитора.

В соответствии со статьей 411 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, зачет требований не допускается. Такие ограничения, в частности, установлены Законом о банкротстве (пункт 1 статьи 63, пункт 8 статьи 142), допускающим зачет требований в процедурах наблюдения и конкурсного производства только при соблюдении очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

Данный правовой подход закреплен в Определении Верховного Суда РФ от 25.05.2017 N 305-ЭС16-20375 по делу N А40-46584/2015.

Суд первой инстанции, применяя указанные выше нормы права, исходил из того, что установив очередь для погашения задолженности перед ООО "Сервис", конкурсный управляющий должника имел возможность заявить о зачете встречных требований и в результате такого зачета, уменьшить обязательства ООО "Сибирский деликатес" перед контрагентом, сохранить в конкурсной массе денежные средства, которыми можно было рассчитаться с иными кредиторами в соответствии с очередностью, установленной статьей 134 Закона о банкротстве.

Иными словами, в рассматриваемом случае для признания отвечающими критерию разумности и добросовестности действий конкурсного управляющего Свекрова В.П., последнему следовало погасить требования кредиторов первой-третьей очередей текущих платежей, после чего провести мероприятия по осуществлению зачета встречных однородных требований с ООО "Сервис", относящихся к четвертой-пятой очередям.

Поскольку указанные разумные действия не были предприняты конкурсным управляющим должника, действия конкурсного управляющего Свекрова П.В. по перечислению денежных средств ООО "Сервис" обоснованно расценены судом первой инстанции как не соответствующие требованиям пункта 4 статьи 20.3, статей 129, 134 Закона о банкротстве, а также совершенные с нарушением прав кредитора ООО "Ф-Консалтинг", поскольку уменьшение конкурсной массы снижает вероятность удовлетворения требований кредиторов за счет имущества и денежных средств должника.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Волна" относительно необходимости прекращения производства по рассмотрению жалобы со ссылкой на определение Арбитражного суда Омской области от 27.08.2018 подлежат отклонению, поскольку в рассматриваемом случае заявитель в обоснование жалобы приводил доводы о не разумном проведении конкурсного управляющего должника по осуществлению платежей без установления возможности осуществления зачета встречных однородных требований в принципе.

Далее, в жалобе ООО "Ф-Консалтинг" указало на бездействие конкурсного управляющего должника в части не обращения в суд с ходатайством о принятии обеспечительных мер в рамках рассмотрения дела N А46-18048/2017 по заявлению о взыскании с ООО "Волна" в пользу ООО "Сибирский деликатес" 48 469 370 руб. 79 коп., а также на не заявление требования о взыскании с ООО "Волна" процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами по статье 395 ГК РФ на задолженность в сумме 48 469 370 руб. 79 коп.

По убеждению ООО "Ф-Консалтинг", такое бездействие со стороны конкурсного управляющего должника свидетельствует об аффилированности ООО "Волна", ООО "Сервис" и конкурсного управляющего ООО "Сибирский деликатес" Свекрова П.В.

Отказывая в удовлетворении жалобы в указанной части, суд первой инстанции исходил из того, что ООО "Ф-Консалтинг" в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказало наступление неблагоприятных последствий в результате не совершения указанных действий.

Суд апелляционной инстанции в этой части отмечает следующее.

В соответствии со статьей 90 АПК РФ арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, вправе принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры). Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения значительного ущерба заявителю.

Таким образом, с заявлением о принятии обеспечительных мер вправе обратиться лицо, участвующее в деле, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения значительного ущерба заявителю.

Как разъяснено в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 55) затруднительный характер исполнения судебного акта либо невозможность его исполнения могут быть связаны с отсутствием имущества у должника, действиями, предпринимаемыми для уменьшения объема имущества.

В целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния отношений (status quo) между сторонами.

Учитывая, что обеспечительные меры применяются при условии обоснованности, арбитражный суд признает заявление стороны о применении обеспечительных мер обоснованным, если имеются доказательства, подтверждающие наличие хотя бы одного из оснований, предусмотренных частью 2 статьи 90 АПК РФ. Арбитражный суд вправе применить обеспечительные меры при наличии обоих оснований, указанных в части 2 статьи 90 АПК РФ, если заявителем представлены доказательства их обоснованности.

Обращаясь с жалобой в указанной части, заявитель не представил доказательств того, что в результате бездействия конкурсного управляющего должника правам и законным интересам кредитора был нанесен вред, достоверных данных о том, что не обращение в суд с ходатайством о принятии обеспечительных мер повлекло невозможность исполнения судебного акта не усматривается.

Кроме того, судом первой инстанции установлено и участвующими в деле лицами не опровергнуто, что ООО "Волна" признало задолженность по процентам, рассчитанным по статье 395 ГК РФ (т.1 л.д.95-98), что позволяет согласиться с выводами суда первой инстанции о недоказанности недобросовестного поведения конкурсного управляющего должника в указанной части.

Относительно доводов ООО "Ф-Консалтинг", Михайленко Д.А., ФНС России, представителя работников Артеменко Д.А. об аффилированности ООО "Волна", ООО "Сервис" и конкурсного управляющего Свекрова П.В., в обоснование чего представляли сведения об участии различных физических лиц в деятельности тех или иных юридических лиц, судом первой инстанции указано, что какой-либо взаимосвязи в контексте юридической или фактической аффилированности Свекрова П.В. по отношению к ООО "Волна" и ООО "Сервис" не установлено, в связи с чем доводы в указанной части отклонены.

Судом первой инстанции указанное обстоятельство было полно и всесторонне исследовано, переоценке судом апелляционной инстанции не подлежит, что опровергает довод апеллянтов об игнорировании данного обоснования жалобы.

В жалобе ООО "Ф-Консалтинг" также были заявлены доводы о причинении конкурсным управляющим должника убытков в размере необоснованно израсходованных конкурсным управляющим Свекровым П.В. 1 095 руб., составляющих компенсацию расходов на ГСМ.

Отказывая в признании указанных действий конкурсного управляющего должника незаконными, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 20.7 Закона о банкротстве расходы на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, осуществляются за счет средств должника, если иное не предусмотрено Законом.

В соответствии с абзацем 8 пункта 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур банкротства арбитражный управляющий должен разумно и обоснованно осуществлять расходы, связанные с исполнением возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве.

Обязанность доказывать неразумность и необоснованность осуществления таких расходов возлагается на лицо, обратившееся с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Как следует из материалов дела и не опровергнуто лицами, участвующими в деле, арбитражный управляющий Свекров П.В. проживает в г.Омске. Имущество должника расположено в р.п.Москаленки Омской области.

С целью осуществления обязанностей конкурсного управляющего должника, последнему необходимо совершать поездки к месту нахождения имущества должника, которые непосредственно сопровождаются расходами на ГСМ.

В целях подтверждения расходов в материалы дела были представлены копии авансового отчета, платежного поручения N 6618 от 01.12.2017, выписка из банка-онлайн (л.д. 4-8, том 2).

Посчитав понесенные расходы арбитражного управляющего подтвержденными материалами обособленного спора, связанными с деятельностью конкурсного управляющего в ходе процедуры банкротства ООО "Сибирский деликатес" (доказательств обратного не представлено), суд первой инстанции отказал в удовлетворении жалобы в указанной части.

Суд апелляционной инстанции в указанной части полагает необходимым отметить, что ООО "Ф-Консалтинг", полагая, что указанные расходы понесены необоснованно, вправе воспользоваться своим правом на обращение с заявлением о признании необоснованными расходов конкурсного управляющего должника (причинение убытков должнику) с последующим взысканием таких расходов, в случае признания их необоснованными, в конкурсную массу должника.

В рамках рассмотрения жалобы критерием для признания действий незаконными служит установление одновременного факта незаконности поведения конкурсного управляющего и нарушения прав кредитора.

Суд первой инстанции по результатам рассмотрения жалобы в указанной части пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания незаконными действий конкурсного управляющего Свекрова П.В., выразившихся в необоснованном расходовании конкурсным управляющим 1 095 руб., составляющих компенсацию расходов на ГСМ.

Податели апелляционных жалоб ООО "Ф-Консалтинг" и Михайленко Д.А. указали на неправомерный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отстранении Свекрова П.В. от исполнения возложенных на него обязанностей конкурсного управляющего в деле о банкротстве ООО "Сибирский деликатес".

Основания для отстранения арбитражного управляющего от исполнения обязанностей конкурсного управляющего установлены статьей 145 Закона о банкротстве.

В силу абзаца третьего пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве арбитражный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

При рассмотрении ходатайств лиц, участвующих в деле, об отстранении конкурсного управляющего должно быть установлено, повлекло либо могло ли повлечь допущенное им нарушение причинение убытков должнику или его кредиторам.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих", конкурсный управляющий не может быть отстранен в связи с нарушениями, которые не являются существенными; отстранение конкурсного управляющего должно использоваться в той мере, в какой оно позволяет восстановить нарушенные права или устранить угрозу их нарушения; отстранение конкурсного управляющего должно применяться тогда, когда конкурсный управляющий показал свою неспособность к надлежащему ведению конкурсного производства, что проявляется в ненадлежащем исполнении обязанностей конкурсного управляющего; допущенные конкурсным управляющим нарушения могут стать основанием для его отстранения в случае, если существуют обоснованные сомнения в дальнейшем надлежащем ведении им конкурсного производства, при этом не имеет значения, возникли такие сомнения в связи с недобросовестным предшествующим поведением конкурсного управляющего либо в связи с нарушениями, допущенными им в силу неготовности к надлежащему ведению конкурсного производства (недостаточного опыта управляющего, специфики конкурсного производства и т.п.); не могут служить основанием для отстранения конкурсного управляющего нарушения, не приводящие к возникновению сомнений в дальнейшем надлежащем ведении им дел.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции признана обоснованной жалоба ООО "Ф-Консалтинг" в части неправомерного перечисления конкурсным управляющим денежных средств в пользу ООО "Сервис", что само по себе свидетельствует о возможном причинении кредиторам должника убытков и не исключает возможность отстранения конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей.

Отказывая в отстранении Свекрова П.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, суд первой инстанции исходил из того, что процедура банкротства ООО "Сибирский деликатес" близится к завершению, почти все имущество реализовано, отстранение конкурсного управляющего (третьего по счету в процедуре), приведет к затягиванию процедуры банкротства.

Принимая во внимание приведенные выше обстоятельства, учитывая обстоятельства конкретного дела, в том числе большое количество участвующих в деле лиц, суд первой инстанции посчитал, что в данном случае отстранение арбитражного управляющего является преждевременной мерой.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих", допущенные нарушения, которые могут послужить основанием для отстранения конкурсного управляющего, должны быть существенными.

Как разъяснено в пункте 56 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", при осуществлении предусмотренных Законом о банкротстве функций по утверждению и отстранению арбитражных управляющих суд должен исходить из таких общих задач судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных прав и законных интересов участников судебного разбирательства и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 5 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статья 2 АПК РФ).

Неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей является основанием для отстранения такого управляющего по ходатайству собрания (комитета) кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве (абзац второй пункта 3 статьи 65, абзацы шестой и седьмой пункта 5 статьи 83, абзацы второй и третий пункта 1 статьи 98 и абзацы второй и третий пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве).

Отстранение арбитражного управляющего по данному основанию связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (статья 2 и пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.

В связи с этим, а также в целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

Учитывая изложенное, в тех исключительных случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных грубых умышленных нарушений в данном или в других делах о банкротстве, подтвержденное вступившими в законную силу судебными актами (например, о его отстранении, о признании его действий незаконными или о признании необоснованными понесенных им расходов), приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, добросовестности или независимости, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего или отстранить его.

Принимая во внимание исключительность названной меры, недопустимость фактического установления таким образом запрета на профессию и необходимость ограничения во времени риска ответственности за совершенные нарушения, суд должен также учитывать, что основанием для подобных отказа или отстранения не могут служить нарушения, допущенные управляющим по неосторожности, несущественные нарушения, нарушения, не причинившие значительного ущерба, а также нарушения, имевшие место значительное время (несколько лет и более) назад.

Таким образом, основанием для отстранения конкурсного управляющего является наличие с его стороны существенных нарушений положений Закона о банкротстве, которые свидетельствовали бы о невозможности дальнейшего исполнения им своих обязанностей.

Из приведенных выше норм следует, что отстранение арбитражного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей является исключительной мерой и одновременно правом суда, а не его обязанностью.

В рамках настоящего обособленного спора не установлено достаточных оснований для вывода о полной неспособности Свекрова П.В. в силу недобросовестности или некомпетентности исполнять обязанности конкурсного управляющего ООО "Сибирский деликатес".

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для отстранения конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей.

Между тем, у лиц, участвующих в деле, сохраняется право на повторное обращение с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего должника от исполнения возложенных на него обязанностей в случае неоднократного совершения им умышленных действий (бездействия), нарушающих требования Закона о банкротстве, права и интересы участвующих в деле лиц, а также принципы разумности и добросовестности, и повлекшие причинение убытков должнику или его кредиторам.

В соответствии с пунктом 35 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Несогласие подателей жалобы с произведенной судом оценкой фактических обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении норм материального права и не может быть положено в обоснование отмены обжалуемого судебного акта.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения суда первой инстанции, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 07 сентября 2018 года по делу N А46-4672/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Брежнева

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова